Генезис права, его источники. В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства. Введение в курс общей теории права и государства

• Название: Введение в курс общей теории права и государства
• Анкор: Генезис права, его источники
• Дата: 25.02.2022
• Размер: 1.27 Mb.
• Имя файла: В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства.doc
• Тип: Учебное пособие; #373825
• страница: 12 из 31

ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

4.1. Правопонимание и концепции происхождения права и государства

Множество существующих концепций про­исхождения права и государства объясня­ется разным право­по­ниманием, разными поня­тиями и концепциями права и госу­дарства. По суще­ству речь идет о разных предметах науки. Для силовых концепций, полагающих “право” (принудительные нормы) ис­ключительно результатом властно-приказной деятельности, возникновение государства и права – это политогенез в его си­ловой трактовке. Например, в марксист­ской силовой концепции (теории классо­вого насилия) утвер­ждается, что го­судар­ство и право возникли с появлением классов и клас­со­вой борьбы. В силовых концеп­циях, не связывающих сущность государства и права именно с классовым насилием, говорится, что государство и право воз­никли в архаичном обществе, в котором еще не было клас­со­в, и что в раннем государстве политическое насилие выполняло не классо­вые, а общесоциальные функ­ции. В таких концепциях считается, что становление древней деспотической организа­ции власти и соответствующего законодательства – это и есть исто­рическое возникновение государства и права.

Напротив, с точки зрения либертарно-юридической теории, возникновение права и государства – это историческое станов­ление нормативной и институциональной форм свободы.

Таким образом, каждая концепция возникновения права и государства отражает соответствующие поня­тия права и поня­тия государства, является одним из элементов соответствую­щего понятия¹.

4.1.1. Примитивные концепции

Представ­ленные в современной учебной литературе концеп­ции про­исхождения права и государ­ства не равнозначны. Нельзя рас­сматривать их в одном ряду как взаимодополняющие тео­рии, исследующие разные при­чины и условия возникнове­ния одного и того же объекта. Некоторые концепции, известные в истории правовых и поли­тических учений, в нашем контексте не заслуживают большого внимания, так как соответствуют примитивным, с точки зрения современного научного знания, представле­ниям о сущности права и государства.

Согласно теологической концепции государственная власть, как и любая другая власть, установлена Богом. В этой концеп­ции право, с одной стороны, предстает как естественное право – универсальные принципы человеческого бытия, имею­щие божественное происхождение. С другой стороны, законы рассматриваются как право позитивное, установленное госу­дарст­венной властью, несовершенное в силу несовершенства чело­веческого разума, в чем-то созвучное праву естественному, а чем-то ему противоречащее. Эта концепция не имеет ника­кого рационально-теоретического значения, и оценка ее содер­жания – вопрос веры.

Патриархальная концепция (происхождение государства и права из семьи) объясняет, что государственная власть возни­кает и существует в обществе подобно тому, как в семье есте­ст­венным образом утверждается власть главы семейства – фи­гуры типа pater familias. Как домовладыка обязан заботиться обо всех членах семейства, и в то же время вправе требовать от них бес­прекословного подчинения, волен казнить их и мило­вать, так и единовластный правитель в государстве должен забо­титься и о государстве в целом, и о каждом из своих под­дан­ных, давать им защиту и покровительство, и подданные нуж­да­ются в такой “отеческой заботе”. Вместе с тем, этот еди­но­вла­стный прави­тель (монарх) вправе требовать от подданных без­условного по­виновения, а у подданных нет и не может быть ни­каких прав по отношению к монарху. Неповиновение, со­про­тивление, восста­ние подданных столь же противоестест­венны и преступны, как и неповиновение отцовской власти или хуже того – отцеубий­ство.

Патриархальная концепция в примитивной форме отражает становление древних монархий, но при этом извращает сущ­ность государства. Она отрицает правовую свободу чело­века в государстве. Она оправдывает неограниченное наси­лие и даже деспотическое господство несовершенством чело­ве­ческой природы, психологической потребностью людей в “роди­тель­ско-властной” опеке. Поэтому с патриархальной кон­цеп­цией тесно связана социально-политическая идеология па­тер­на­лизма. Последняя отрицает политическую свободу и са­мо­стоятельность индивида в определении жизненных по­треб­нос­тей, ценностных приоритетов, целей индивидуального и со­ци­ального существования: не сами подданные, а верховная власть должна определять “истинные” интересы подданных и сообщества в целом. Здесь считается, что власть обязана забо­титься об удовлетворении потребностей отдельных людей и общества в целом, а в необходимых случаях – дополнять заботу принуждением с целью заставить подданных жить так, как они “действительно хотели бы жить”, если бы осознавали свои “подлинные интересы”. Например, тоталитарная идеология приписывает верховной власти “отеческую заботу” о гражда­нах, а у граждан с рождения воспитывается убежденность в том, что они находятся под защитой “отца народов” (вождя, фюрера, дуче, великого кормчего и т.п.), который позабо­тится обо всех и о каждом, решит все проблемы и т.д. Так вос­питывается психо­логия социально-политического инфанти­лизма – оборотная сторона патернализма, холопски-благодар­ное и холопски-про­сительное сознание человека, отчужденного от аппарата власти и беспомощного перед ней. В инфантиль­ном общественном сознании “отеческая забота” самодержавного монарха, “вождя” или иного “первого лица” должна компен­си­ро­вать бесправное и негарантированное по­ложение социаль­ных низов².

Патримониальная (patrimonium – наследственное имение, вотчина) концепция объясняет происхождение государства и права возникновением отношений собственности на землю. Эта концепция в архаической форме отражает становление от­ноше­ний сюзеренитета–вассалитета и феодальных монархий. Это уже заметный шаг вперед в сравнении с патриархальной кон­цепцией, ибо здесь уже говорится о юридических обязанно­стях сюзерена и о правах вассалов. Вместе с тем государствен­ная власть и государственно-правовое общение отнюдь не ис­чер­пываются отношениями сюзеренитета-вассалитета, и, ко­нечно, патримониальная концепция не может претендовать на универ­сальность. К тому же следует иметь в виду, что государ­ство возникает тогда, когда происходит разделение частного владе­ния (dominium) и публичной власти (imperium). Следова­тельно, государственная территория и население государства не явля­ются собственностью правителя, хотя ему они могут ка­заться его вотчиной.

4.1.2. Теория насилия

Концепции насильственного происхождения государства и права (теория насилия) соответствуют классическому легист­скому позитивизму. Они относятся к силовому поня­тию государства и рассматривают право как нормы, установленные принудительной властью в форме закона. Поэтому считается, что в до­государст­венном (первобытном) обще­стве не может быть права: право (законы, норматив­ные судебные прецеденты) возникает тогда, когда возникает государство.

В трактовке сторонников теории насилия право не возни­кает в процессе развития общества, а создается господствую­щей верхушкой государства с целью подавления сопротивле­ния и эксплуатации народных масс. Оно навязывается обще­ству си­ло­вым путем, с помощью войны и принудительного умиротво­ре­ния.

Например, согласно теории этнического насилия, один на­род поко­ряет другой (другие народы) и, дабы удержать поко­ренных в повиновении, соз­дает постоянно действующий аппа­рат принуждения (насилия) – постоянное войско, полицию, тюрьмы и т.д. Иначе говоря, господствующий этнос политиче­ски организуется в борьбе за жизненные ресурсы и образует правящий класс, а побежденные и порабощенные народы со­ставляют низший класс. Постоянно действующий аппарат на­силия нужен правящему классу постольку, поскольку нужна сила, обеспечивающая мирный и устойчивый порядок, угодный правящему классу. Нормы, обеспечивающие такой порядок, – это и есть право, и оно всегда выступает как право сильного.

В постсоветской России наиболее известна теория классо­вого насилия. Это марксистская теория, развивавшаяся в рам­ках классического легистского позитивизма. Ее основные по­ложе­ния содержатся в работе Ф.Энгельса “Происхо­ж­де­ние се­мьи, частной собственности и государства” (1884).

В этой теории сущ­ность государства и права объяс­няется как классовое насилие: государство – это “ма­ши­на”, соз­данная экономически господ­ствующим, эксплуататор­ским классом для угнетения и подавления эксплуа­тируемого класса; право – это “инструмент” классового наси­лия, нормы, выра­жающие волю экономически и политически господ­ствую­щего класса.

Государство и право, согласно этой теории, возникают в ре­зультате исторического перехода от первобытного к классо­вому (классово-антагонистическому) об­ществу. В первобытном об­ществе с его примитивным коммунизмом (доклассовое об­ще­ство) не было классовых антагонизмов и не было нужды в ап­парате классового насилия. Классы появились в ходе разви­тия производительных сил общества. В будущем появится бес­клас­совое общество. Так что государство и право – это истори­чески преходящие явления (см. 5.1.1.).

Классообразование и политогенез в этой теории изобража­ются по следующей схеме. Развитие производства порождает избыточный продукт и его присвоение отдельными членами общества. Так возникает собственность. Начинается имущественная и социальная дифференциация, общество делится на имущих и неимущих. В результате общество раскалывается на классы собственников и несобственников средств производ­ства, эксплуататоров и эксплуатируемых. Между этими клас­сами возникают антагонистические противоречия, которые по­рож­дают классовую борьбу, грозящую уничтожить все обще­ство. По мысли Энгельса, для разрешения этих противоречий не­об­ходима новая сила – государство. Эта сила встает над ан­та­го­ни­стическими противоречиями, умеряет классовую борьбу, вво­дит ее в цивилизованные рамки. С одной стороны, она дей­ст­вует в интересах общества в целом, но, с другой – эту силу мо­жет создать только экономически господствующий, эксплуа­та­торский класс. Тем самым он превращается в класс, господ­ствующий не только экономически, но и политически.

Внутреннее про­тиворечие марксистского учения о государстве и праве и об их происхож­де­нии заключается в следующем. С одной стороны, Маркс и Энгельс верно обозна­чили объект исследования – западную персоноцентристскую цивили­зацию. Они искали истоки госу­дарства и права именно там, где зародились эти явления, а не в восточном деспотизме. С другой стороны, идеологический ин­терес, стремление обос­новать клас­совое насилие и диктатуру пролетариата заставляли их интер­претировать этот объект не как воплощение свободы, а как совокупность явлений си­лового типа.

4.1.3. Современные позитивистские теории

Современные сторонники классического легистского позитивизма, сохраняющие преемственность с марксизмом, стремятся мо­дернизировать это учение и объяснить генезис государства и права, не прибегая к рассуждениям о классовой борьбе и клас­совом насилии. Так, в русле модернизации маркси­стской доктрины предлагается так на­зываемая кри­зисная тео­рия. Эта концепция не столько пре­одоле­вает, сколько про­должает марксистско-ленинскую тра­ди­цию.

Смысл кризисной теории состоит в следующем ут­вержде­нии: первоначально люди существовали в условиях при­сваи­вающей экономики, и, пока сохранялось экологическое равно­весие, могли получать все необходимое от природы в го­товом или почти готовом виде. Экологический кризис (неблагоприятные изменения климата, исчезновение мегафауны) заставил людей искать новые ресурсы существования. Он поро­дил производящую экономику, которая на том уровне раз­вития производства могла сформироваться и функционировать лишь благодаря всеобъемлющей организации публичной поли­тической власти. Согласно кризисной теории, эта то­таль­ная ор­ганизация есть некое “первичное государство”, из кото­рого позже вы­росли те государственные формы, возникновение которых опи­сывал Энгельс. “Первичное право” изображается в этой кон­цепции как издававшиеся “первичным государством” вла­стно-приказные акты, регулировавшие всю деятельность че­ло­века в условиях производящей экономики, прежде всего, произ­водст­венную деятельность, обмен, накопление и распре­деление про­дуктов³.

Ниже будет показано, что эта кризисная концепции описы­вает причины, условия и механизм возникновения деспотиче­ской организации власти, а вовсе не государства и права (см. 4.2.).

Либертарно-юридическая теория ни коим образом не опро­вергает историко-фактическую основу кризисной кон­цеп­ции. Речь идет исключительно об интерпретации историче­ских фактов в соответствии с определенным пониманием сущности права и го­су­дарства. А именно, эта концепция не по­зволяет различать политическое об­щение правового и силового типов. Исторические процессы, ко­торые над­лежит рассматривать как возникновение деспотиче­ских цивили­заций, интерпретируются в этой концепции как возникновение государства и права.

Кризисная концепции объясняет, что государство возникло в великих цивилизациях древности (Месопотамия, Китай, Еги­пет и т.д.) тогда, когда еще не было классов в марксистском по­ни­мании. Эти цивилизации характеризуются как “раннеклас­со­вые”. В так называемом раннеклассовом обществе, которому приписывается раннеклассовое государство, основными клас­сами считаются, с одной стороны, управленцы, заведовавшие всей жизнедеятельностью общества (по существу – прототип тоталитарной бюрократии ХХ в.), с другой – общинники-земле­дельцы, кото­рых нельзя приравнивать к рабам. Общинники со­ставляли ос­новную социальную и производительную силу ран­неклассовых обществ. Они не были свободными. Но их зависи­мость (несво­бода) состоит в том, что “земледелец имеет дело непосредст­венно с государством, применяющим свою неогра­ниченную власть для организации и использования экономики страны в интересах правящего класса”⁴. (Здесь напрашива­ется аналогия с советским колхозным строем).

Такое “ранне­клас­со­вое государство” объявляется в кризис­ной теории первич­ным и уни­версальным, имма­нентным производящей экономике. Оно и законо­мерно вырас­таю­щая из него деспотия противопос­тавляются ра­бовладельче­скому государ­ству Греции и Рима, ко­торое объяв­ляется уни­кальным явле­нием⁵.

В теоретическом отношении кризисная кон­цепция делает шаг назад в сравне­нии с марксизмом, который искал истоки права и государства в греко-римской цивилиза­ции, а не в восточном деспотизме. Что же касается “уникаль­но­сти” греко-римской цивилизации, то, действительно, во вре­мена преобладания деспотических поли­тических форм ра­бо­владельческое государство выглядело уни­кальным. Но в XIX в. во многих регионах мира уже господство­вали государст­венно-право­вые формы, выросшие отнюдь не из китайского деспо­тизма, а из древней цивилизации Греции и Рима. Поэтому именно в этой цивилиза­ции Энгельс усматривал корни госу­дар­ственности и права. Другое дело, что он интер­претировал госу­дарственно-правовое общение как классовое насилие. Но от­сюда вовсе не вытекает, что историческим первоис­точником права следует считать древней­шую разновидность деспотизма, назы­ваемую раннеклассовым государством.

Кризисная концепция может последова­тельно использо­ваться лишь как составной мо­мент антиюриди­ческой и антигосударственнической теории, которая видит корни права в древ­нейшем деспотизме.

Для социологического позитивизма сегодня характерны пред­ставления о возникнове­нии права не в государственно-ор­гани­зованном, цивилизованном, а уже в первобытном обще­стве. Это так называемое архаическое право (оно же – при­ми­тив­ное, тра­диционное, обычное, первобытное и т.п.). Появ­ле­ние такого права рассматривается как элемент со­циогенеза – становления общества (первобытного обще­ства). Поэтому та­кие теоретические пред­ставления можно назвать теорией социо­генеза.

Согласно теории социогенеза, в первобытном обществе есть некая архаическая “политическая организация” и “архаическое право” – совокупность общеобязательных социальных норм, которые поддерживаются этой “политической организацией”. “Архаическое право” расце­нивается как первый исторический тип права⁶. Оно не похоже на современное право, во многом про­тиворечит сегодняшним правовым стандартам, но, тем не менее, его следует считать именно правом.

Как было сказано выше, любая концепция происхождения права составляет лишь один из элементов определенного поня­тия права. В рассматриваемой теории правом называются нормы, независимо от их содержа­ния, общеобязательные в не­коем сообществе людей (в частности, в родоплеменном сооб­ществе) и обеспеченные принуждением со стороны органов управления этого сообщества. Причем “право” изобра­жается как универсальный со­циальный регулятор, который су­щество­вал всегда и во всех культурах, как в цивилизованном, так и в доцивилизационном состоянии общества. Государство (в смысле силового понятия государства) не считается здесь не­пременным условием существования “права”, так как в любом, даже нецивилизованном обществе с необхо­димостью должен быть какой-то механизм управления или самоуправления, а нормы могут быть общеобязательными (“правовыми”) в силу обычая, который под­держива­ется любым социальным автори­тетом. На­пример, в примитивном обществе действие “право­вых” норм поддержи­вается авторите­том общего собрания женатых муж­чин или со­ветом старейшин (“старших мужчин”) и т.п.

Главное в таком понимании права – утверждение, что право может иметь любое содержание. Считается, что право создает стабильный порядок удовлетворения потребностей человека в рамках любого сообщества. Причем та­кой порядок допускает как свободу, так и несвободу членов со­об­щества. Здесь прямо говорится, что “в органи­зации, призванной удовлетворять раз­нообра­зие материальных и ду­ховных нужд людей, свобода ни­коим образом не может быть признана в качестве высшей цели нормативного регулирова­ния”⁷. Не свобода, а удовлетворение по­треб­но­стей есть высшая цель политически организованного сообщества, а свобода мо­жет быть лишь средством для дости­жения этой цели. “Более того, сама по себе политическая сво­бода может быть не только полезной, но даже и явно вредной для претворения в жизнь верховной цели политии”⁸. Имеется в виду, что иногда полити­ческая свобода несет в себе такие огра­ничения для политиче­ской власти, которые препятствуют дея­тельности “руководя­щих органов” по всестороннему удовле­творению потребностей на­селения⁹.

“Архаическим пра­вом” называ­ются, по существу, доправо­вые и неправовые соционорматив­ные регуля­торы. В частности, это так называемые мононормы прими­тивных обществ (коче­вых охотников-собирателей), кото­рые еще не знают права, еще не “доросли” до права в социальном и в ра­ционально-интел­лек­ту­альном смысле.

Разумеется, исторически право не возникает “в чистом виде” (отдельно от других соционормативных регуляторов), и на ранней стадии исторического развития правовое регулиро­вание еще смешано с неправовым, с примитивными доправо­выми обы­чаями. Однако следует подчеркнуть, что право не возникает из неправовой регуляции, а, наоборот, разрушает и вытесняет прими­тивные доправовые соционормативные регу­ляторы.

Основные черты первобытной соционормативной регуляции (“архаического права”) – это, во-первых, не­свобода от­дельного человека как объекта такой регуляции, во-вторых, иррациональ­ность норм и про­цедур.

Первая черта свидетельствует о том, что при­митивные соционормативные системы регулируют отношения, в которых отдельный человек еще не выделился из коллектива и вступает в отношения не как индивид, а как носитель свойств семейной, половозрастной, родоплеменной или иной подобной группы. В перво­быт­ном обществе только кол­лективы вы­сту­па­ли субъектами со­циального взаи­мо­дей­ствия. Здесь еще не поя­вилось индивидуальное сознание человека. Отсюда вытекают следующие характеристики “арха­ичного права”: коллективная ответственность; зависимость прав и обя­занностей человека от его принадлежности к семье, боль­шой семье, клану, половозра­стной группе и т.д.; множествен­ность социальных статусов и, как следствие, ярко выраженное всеоб­щее формальное нера­венство; подчиненное положение чело­века по отношению к коллективу и, как следствие, общее пре­обладание обязанностей над правами; невозможность изме­нить традиционный статус личными усилиями¹⁰.

Вторая черта также свидетельствует о несвободе человека – о том, что “архаическое право” ставит его в зависимое положе­ние от сверхъестественных сил. Так, сами сторонники теории социогенеза подчеркивают, что “по своей природе ар­хаическое право – продукт коллективного ин­туитивного при­способления” и что оно связано с “особой юри­дической мен­тальностью (до­логической, мистической)”.

Бесспорно, есть некая “особенность” менталь­ности при­ми­тивного чело­века, которая, однако, делает эту ментальность не­юри­ди­чес­кой или доюридической. Например, для “архаиче­ского права” ха­рактерны пред­став­ления о “юридической от­ветственно­сти” жи­вотных, неоду­шев­ленных предметов, родст­венников и со­се­дей наруши­теля и т.п.

Далее, для этого “права” характерны иррациональные про­цессуальные формы разрешения споров (поединки, ордалии, ма­гия и т.д.). Причем речь идет не только о таких процедурах как “божий суд”, при которых, как предполагают участники проце­дуры, исход зависит от высших сил, а не от усилий самих сторон. В частности, процедура может иметь форму словесного по­единка, по итогам которого победа, т.е. “право”, отдается не тому, на чьей стороне правда, а тому, кто продемонстрирует лучшие ораторские способности – вы­двинет больше обвинений, пусть даже клеветнических или абсурдных. Иначе говоря, “арха­и­ческое право” допускает в качестве аргу­мента в споре заведомую ложь, но в ритуальном виде. Кроме того, большое значение в “архаиче­ском праве” имеют правила табу, запреты, действующие на подсознательном или бессозна­тельном уровне: нечто запрещено неизвестно почему, и никому не приходит в голову задуматься о причине запрета и тем более нарушить его. За нарушение табу (например, пи­щевого запрета) может быть предусмотрено умерщвление на­рушителя, хотя такое действие объективно не мо­жет нести в себе какой-либо со­ци­альной опасности.

Понятно, что “архаиче­ским правом” называют регу­ляцию системоцен­три­стского типа. В условиях первобытного общества любой со­ци­альный обмен, включая эквивалентные обменные связи, на­прав­лен на выживание социальной сис­темы, на консолида­цию сооб­щества, коллектива и не до­пускает свободу человека по отношению к коллективу. Право же предполагает не просто эк­вивалентный обмен, а эквивалентный обмен между свобод­ными субъек­тами-собственниками. Поэтому наличие в перво­бытном обще­стве эк­вивалентного обмена еще не мо­жет слу­жить доказатель­ством правового общения.

Важно подчеркнуть, что в разных исторических и циви­лиза­цион­ных усло­виях действуют и конкурируют разные социаль­ные регуля­торы. И нет никакой необходимости назы­вать все эти ре­гуля­торы термином “право”. Если “архаическое право” – это все же право, то и совре­менное право, и “архаическое право” должны быть явлениями, выражающими одну и ту же сущность. Но “архаическое право” – это соционормативный ре­гулятор, который отрицает сво­боду. Задача этого “права” – обеспечивать социальный мир, устойчивость, сплоченность коллектива. Наоборот, право (и современное, и древнее) – это регуля­тор, обеспечиваю­щий свободу индивида от коллектива, даю­щий ему защиту от воли большинства. Таким образом, тео­рия социо­генеза либо из­вращает сущность права, либо допус­кает множе­ство произвольно определяемых сущностей права.

4.1.4. Договорная (естественноправовая) теория

Хотя естественноправовая договорная теория Нового времени формировалась в XVII–XVIII вв., по уровню теоретического осмысления права и государства она стоит выше и марксизма, и современного позитивизма. Любой вариант договорной теории сводится к следующему. В естественном состоянии люди сво­бодны и не знают над собой никакой власти (естественная сво­бода). Затем в силу различных причин они заключают договор, по которому они учреждают органы государственной власти и тем самым отказываются в пользу этой власти от естественной свободы – полностью или частично.

Договор об учреждении государства – это юридическая или идеологическая фикция, которая позволяет усматривать источ­ник государственной власти и силы законов в естественной свободе. Многие сторонники договорной теории, например Дж.Локк, понимали идею такого договора не как реальный акт, а как теоретическую конструкцию, объясняющую смысл исто­рического становления государст­вен­ности и права. Эта конст­рукция иносказательно объяс­няет сущность перехода от дого­сударственного со­стояния к государственному, подчеркивает юри­диче­скую при­роду государственной власти. Поэтому бес­смысленно упрекать сторонни­ков договорной теории в том, что в реальности таких договоров не было.

Есть две традиции договорной теории, имеющие в своей ос­нове две противоположные концепции “додоговор­ного” обще­ства – “золотой век” и, наоборот, дикость и со­стояние всеобщей вражды¹¹. В Новое время два соответствующих вари­анта договорной теории представлены в учениях Дж.Локка и Т.Гоббса. Именно локковская концепция являет собой образец естественноправовой теории, предшествующей современному либертарно-юридическому правопониманию.

Что касается гоббсовой концепции, то она предшествует класси­ческому легистскому позитивизму. Гоббс рассматривал есте­ст­венное состояние общества как “состояние войны всех против всех”. Иначе говоря, он мыслил естественную свободу не как правовую свободу, а как господство силы, произвол. Согласно его теории, разум заставляет людей заключить договор и отказаться от своего произвола в пользу учрежденного ими государства. Отчуждая частный произвол в пользу создаваемой организации публичной власти, люди тем самым создают про­извольную организацию власти. Поэтому получившуюся в ре­зультате силовую организацию – государство – Гоббс уподоб­лял библей­скому Левиафану. Правда, он не изо­бражал государ­ство в виде деспотии, тем не менее, объяснял госу­дарственный суверенитет как неограни­ченный, позволяющий произвольно устанавливать законы.

Напротив, в учении Локка гипотетическое догосударст­вен­ное состояние изображается как естественноправовое общение, как состояние правовой свободы. Это некое подобие “золотого века”, когда господствовало ра­вен­ство, и люди свободно распо­ряжались собой и своим имуществом. В догосударственном обществе люди регу­ли­ровали свои отношения договорами, т.е. признавали друг друга формально равными субъектами. Но в естест­венном правовом состоянии не может быть надлежащих гаран­тий пра­вовой свободы. Ибо договоры могут нарушаться, и для их за­щиты нужен беспристрастный суд, которого не может быть при безгосударственном правовом обще­нии. Поэтому люди якобы заключили договор о созда­нии властных органов, которые должны соблюдать и защищать правовую свободу.

Современная интерпретация локковской конструкции обще­ственного договора выглядит следующим образом. По этому договору, все люди отчуждают часть своей естественной (пра­вовой) свободы в пользу учреждаемой государственной власти и обязуются ей повиноваться лишь в той мере, в кото­рой они отчуждили свою свободу. Оставшаяся у человека не­отчужден­ная свобода состоит из неотчуждаемых прав и сво­бод (жизнь, свобода, собственность и т.д.) и других прав, кото­рые еще мо­гут быть отчуждены в пользу государст­венной власти. Отчуж­дение свободы происходит путем точного установления в зако­нах компетенции государственных органов. Объем отчужден­ной свободы эквивалентен объему этой компе­тенции. Отсюда вытекает принцип правового ограничения вла­сти, или принцип государственно-властных правомочий: госу­дарственным орга­нам дозволено лишь то, на что они управомочены зако­нами, не нарушающими права человека. Или: вла­стным субъектам неразрешенное правом запре­щено.

Отсюда же вытекает право на сопротивление тиранической власти (право на гражданское не­повиновение вплоть до восста­ния). Если правительство вы­ходит за пределы того, что дозво­лено правом, то граждане (под­данные) не обязаны подчиняться такой тиранической вла­сти. Ибо они обязались подчиняться лишь в той мере, в которой они отчуждают свою свободу.

Такая теоретическая модель, в принципе, верно объясняет правовой смысл учреждения государств в цивили­зации, где права человека признаются основой государствен­но­сти. Но если применить эту мо­дель для описания реального ис­торического процесса ста­новле­ния права и государственно­сти, то получится описание “с точ­ностью до наоборот”. По этой концепции становление госу­дар­ственности и позитивного права (правовых законов) проис­ходит как ограничение изна­чально полной естественной сво­боды. В действительности же картина противоположная: сво­бода, а также право и государст­венность как формы свободы возникают “из точки”. Историче­скому по­явлению права и госу­дарства предшествует несвобода, и после их появления, в древнем обществе несво­бода одних служит условием сво­боды других.

Эта теоретическая модель как юридическая фикция исполь­зуется в современных либеральных конституциях. Так, в пре­амбуле российской Кон­ституции 1993 г. сказано: “Мы, много­национальный народ, … утверждая права и свободы чело­века, … возрождая суверенную государственность России, … прини­маем Консти­туцию Российской Федерации”. Далее, в ст.2 Кон­ституции права человека объявлены высшей ценно­стью. Иначе говоря: “мы, российский народ”, учреждаем госу­дарство и при этом провозглашаем права и сво­боды человека как ос­нову государства, как минимальную не­отъемлемую сво­боду человека в государстве. В ст.17 Конституции права че­ловека называются неотчуждаемыми и прирожденными. Во второй главе Конституции эти права перечисляются, и в ч.1 ст.55 гово­рится, что перечисление в Консти­туции неотчуж­даемых прав не должно толковаться как отри­цание или умаление других об­ще­признанных прав и свобод. Указание на другие права оз­на­чает, что за пределами пе­речисленных прав и сво­бод есть некая сфера сво­боды, госу­дарственное вмешатель­ство в которую запрещено.

Таким образом, принятие Конституции РФ можно интерпре­тировать в следующих положениях: выразив согласие с Консти­ту­цией на референдуме, будущие граждане нового российского государ­ства учредили его путем отчуждения части своей свободы. Ос­тавшаяся, неотчужденная свобода состоит из перечисленных (неотчуждаемых) прав и других, о которых говорится в ч.1 ст.55.

Эти другие права не названы в Конституции, ибо она стро­ится на презумпции естественноправовой свободы: у человека сохранилась та часть свободы, которая не была отчуждена в пользу органов учрежденного государства.

Такое отчуждение свободы произошло путем ус­та­новления в Конституции компетенции Президента РФ, Феде­рального Собрания (российского парламента), Правительства РФ, федеральных судов и других государственных органов. Объем отчужденной свободы эквива­лентен объему пра­во­мочий го­судар­ственной власти, закреплен­ных в Конститу­ции и основанных на ней законах. Следовательно, пределы государст­венной власти установлены в Конституции не путем описания минимальной неотъемлемой свободы (запретной сферы для го­сударственно-власт­ного вмешательства), а путем установления компетенции государственных органов, подчинением власт­ных субъектов требованию “неразрешенное запрещено”.

Конечно, в действительности учреждению нового россий­ского государства предшествовало не естественное свободное состояние российского “многонационального народа”, а его прежнее государственное состояние. Но изложенная выше естественноправовая конструкция учреждения государства объяс­няет юридическую природу государственности и юридический характер обя­занности повиноваться государ­ственной вла­сти, а также правовые пределы повиновения.