Генезис права, его источники. В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства. Введение в курс общей теории права и государства

• Название: Введение в курс общей теории права и государства
• Анкор: Генезис права, его источники
• Дата: 25.02.2022
• Размер: 1.27 Mb.
• Имя файла: В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства.doc
• Тип: Учебное пособие; #373825
• страница: 31 из 31

Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988).

4 “Нор­ма фо­ку­си­ру­ет в се­бе об­ще­ст­вен­ные от­но­ше­ния и об­ще­ст­вен­ное соз­на­ние. Об­ще­ст­вен­ные от­но­ше­ния... нор­ма­тив­но струк­ту­ри­ро­ва­ны, яв­ля­ют­ся пред­по­сыл­кой и спо­со­бом бы­тиясо­ци­аль­ных норм. Нор­ма­тив­ность... ха­рак­тер­на и для раз­лич­ных форм соз­на­ния – по­ли­ти­че­ско­го, пра­во­во­го, мо­раль­но­го, эс­те­ти­че­ско­го. Об­ще­ст­вен­ное соз­на­ние на ос­но­ве прак­ти­че­ской дея­тель­но­сти вы­ра­ба­ты­ва­ет об­щие прин­ци­пы, цен­но­сти, оцен­ки, су­ж­де­ния, ко­то­рые впле­та­ют­ся в ре­аль­ные об­ще­ст­вен­ные от­но­ше­ния, вы­сту­пая ре­гу­ля­то­ром по­ве­де­ния лю­дей. Из­вест­но, что вне ре­гу­ли­рую­щей ро­ли соз­на­ния дея­тель­ность не­воз­мож­на. По­это­му нор­ма яв­ля­ет­ся спла­вом об­ще­ст­вен­ных от­но­ше­ний и соз­на­ния...” (Теория права и госу­дарства / Под ред. Г.Н. Манова. М., 1995. С.113 [ав­тор раздела – Е.А.Лукашева]).

5 См.: Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. С.91–96.

6 Этот аспект социального бытия нормы хорошо исследован в пози­ти­ви­ст­ской социологической теории. В частности, ему придается прин­ципи­альное значение в социологической интерпретации права. Так, знамени­тый тео­ретик мар­ксистско-ленинской школы Е.Б.Пашуканис писал: “Норма как таковая, т.е. ло­гическое содержание, или прямо выводится из существую­щих уже отно­шений, или, если она издана как государствен­ный закон, представляет собой только симптом, по которому можно су­дить с некото­рой долей вероятности о возник­новении в ближайшем бу­дущем соответст­вующих отношений. Но для того, чтобы утверждать объектив­ное сущест­вование права, нам недостаточно знать его норма­тивное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это норма­тивное содержа­ние в жизни, т.е. в социальных отношениях… Если из­вестные отношения действительно сложились, значит, создалось соответст­вую­щее право, если же был только издан закон или декрет, но соответст­вующее отно­ше­ние на практике не возникло, значит, была попытка соз­дать право, но эта попытка не удалась” (Пашуканис Е.Б. Избранные про­изведения по общей тео­рии права и госу­дарства. М., 1980. С.79–80).

Также см.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1996. С.89–93.

7 См.: Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С. 89–90.

8 Если законодатель предписывает некую модель отношений, ко­то­рые должны существовать в настоящее время, а в действительности про­исходит нечто иное, то это значит, что законодатель установил псев­донорму. Но если закон имеет в виду отношения, кото­рые могут или должны возникнуть в бу­ду­щем, и нет основа­ний считать, что это не­воз­можно, то до тех пор, пока не произошло нечто иное, следует пола­гать, что зако­нодатель установил норму. На­пример, ст.135 Конституции РФ предусматривает возможность при­нятия новой Конституции Конституци­он­ным Со­бранием или всена­родным голосованием. До тех пор, пока действует Конститу­ция 1993 г., следует полагать, что при наступлении условий, указанных в ст.135, будет со­звано Конституционное Собрание и возникнут правоот­ноше­ния, предусмотренные этой статьей Конституции. Пользуясь тер­ми­нологией социо­логической концепции права, можно сказать, что до этих пор конституционные положения ст.135 останутся “мертвым текстом”. Од­нако нет основа­ний считать, что они не “оживут”, если начнется ре­визия Кон­сти­туции 1993 г., и понадобится либо подтвердить неизмен­ность дей­ст­вую­щей Кон­ституции, либо создать новую Конституцию. Кроме того, пока нет таких изме­нений Конституции, которые происхо­дили бы в нару­шение ст.135. Можно считать, что ст.135 содержит нормы, эф­фективно защищающие неизменяемое ядро Консти­туции (по­ложения глав 1, 2 и 9 Конституции ).

9 Подобную антилегистскую концепцию правоотношения развивает профессор Ю.И.Гревцов (см.: Гревцов Ю.И. Правовое отношение и осу­ществление права. Л., 1987). В частности, обращается внимание на такой процесс формирования права (правообразования), при котором норма права сначала складывается в рамках фактических ти­пич­ных отношений, а затем происходит официальное признание уже сло­жившейся нормы и придание ей официального статуса путем издания нормативного акта или судебного решения (Общая теория государства и права / Под ред. М.Н.Марченко. Т.2. М., 1998. С.273–274 [автор главы – Ю.И.Гревцов]).

10 Если норма обычного права, воспроизведена в законе или судебном решении, имеющим силу нормативного прецедента, то эта норма получает не просто официальное признание, а официальную форму выражения – с момента установления такого за­кона или прецедента. Многие обычные нормы конститу­ционного права Великобритании впоследствии приобрели официальную прецедентную форму. Следова­тельно, это уже нормы не обыч­ного, а пре­цедентного права.

11 См., например: Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К.Ба­баева. Н.Новгород, 1993. С.247–265.

12 Легисты считают, что нормы обычая превращаются в правовые нормы, когда они признаются судами и когда судебные решения, в кото­рых применяются эти нормы, принудительно реализуются властью госу­дарства. Но до того, как обычай признается судами и тем самым офици­ально санкционируется, он не является правовым, поскольку его сила держится лишь на общем неодобрении в отношении тех, кто его нару­шает. В то же время нормы, созданные посредством законодательства, ле­гисты считают правовыми уже тогда, когда они изданы законодателем, до того, как на них будут ссылаться суды (см.: Дробышевский С.А. Полити­ческая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С.207).

1 “Правовая аксиома – положение, которое принимается в юриди­че­ской науке и законодательстве без доказательств, в силу его убеди­тель­но­сти, ис­тин­ности” (Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К.Бабаева. Н.Но­в­город, 1993. С.100).

2 Манов Г.Н. Аксиомы в советской теории права // Сов. государ­ство и право. 1986. № 9. С.29–36.

3 “Государственные органы на авансцене общественной жизни пред­стают как коллективы конкретных людей или отдельные люди, имею­щие, кроме должности, имена, биографии, личные особенности и т.д. В резуль­тате может сложиться представление, будто решения органов – личные решения лиц, в них служащих. Конечно же, это представление – заблуж­дение. Властные пра­вомочия принадлежат лишь государствен­ному органу независимо от личных качеств и особенностей лиц, зани­мающих в нем те или иные должности. Пол­номочия чиновника не суть его личные полно­мочия. Они – свойство, принад­лежность должности, которую занимает данный чиновник в силу тех или иных причин, слу­чайных для историче­ского процесса. Решение принимает не Дж.Буш, М.С.Горбачев или Б.Н.Ельцин, а президент Буш, президент Горбачев или президент Ельцин” (Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1996. С.68–69).

4 Например, в ноябре 2003 г. СМИ сообщали, что в Норвегии компетентный административный орган запретил использование специального автомобиля, предназначенного для премьер-министра страны, так как вес автомобиля превышал (незначительно) допустимый по закону.

5 Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. М., 1997. С.436.

Ср. осовремененный перевод: “Ни один свободный человек не может быть схвачен, заключен в тюрьму, или лишен своего имущества, или от­вержен за­коном, или подвергнут изгнанию, или в любом виде уничто­жен, также мы не можем преследовать его или пытаться арестовать его, за ис­ключением случаев, когда вынесено правовое решение его сограж­данами или законодательством государства.

Никому не будет продано, никому не может быть отказано или от­сро­чено его право на правосудие [Magna Charta, nos.39 & 40 (1215) (num­bers omitted)]” (цит. по: Верховенство права: Сборник. М., 1992. С.21, 49).

6 Статья 5 Конвенции гласит:

“1. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосно­вен­ность. Никто не может быть лишен свободы иначе как в следующих слу­чаях и в порядке, установленном законом:

законное содержание лица под стражей на основании признания его ви­новным компетентным судом;

…

законный арест или задержание лица, произведенные с тем, чтобы оно предстало перед компетентным судебным органом по обоснован­ному по­дозрению в совершении правонарушения или в случае, когда име­ются ос­нования полагать, что необходимо предотвратить совершение им право­нарушения или помешать ему скрыться после его совершения; …

3. Каждое арестованное в соответствии с положениями пункта 1 (c) данной статьи лицо незамедлительно доставляется к судье…, имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на ос­вобож­дение до суда…

4. Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство, в ходе которого суд безотла­гательно решает вопрос о законности его задержания и выносит постановление о его освобождении, если задержание незаконно…” (Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.549–550).

7 Между тем в посттоталитарной России такое положение сохраня­лось даже после принятия новой Конституции. Лишь в конце 1996 г. Консти­ту­ционный Суд РФ признал не соответствующими Конституции Россий­ской Федерации положения УПК РСФСР, наделявшие судью пол­номо­чиями возбуждать уголовное дело по подготовленным в протоколь­ной форме материалам о преступлении или отказывать в его возбужде­нии, а также устанавливающие обязанность судьи изложить формули­ровку об­винения. При этом Конституционный Суд установил, что судья, возбудив в отно­шении конкретного лица уголовное дело и сформулиро­вав обвине­ние, оказывается связанным такими своими решениями. Это затрудняет для судьи объективное исследование и правовую оценку об­стоятельств дела, тем более что вынесение оправдательного приговора или иного ре­шения в пользу подсудимого может восприниматься как свидетельство ошибочно­сти его прежних выводов по данному делу. Воз­ложение на суд полномо­чия возбуждать уголовное дело противоречит принципу состяза­тельности судопроизводства. Этот принцип предпола­гает такое построе­ние судопро­изводства, при котором функция правосу­дия отделена от функций спо­рящих перед судом сторон. Суд обязан обеспечивать спра­ведливое и бес­пристрастное разрешение спора, пре­дос­тавляя сторонам равные возмож­ности для отстаивания своих пози­ций, и не может прини­мать на себя вы­полнение их процессуальных функций. В уголовном судо­производстве состязательность означает от­граничение функции суда по разрешению дела от функций обвинения и защиты. Воз­буждая дело и, особенно, фор­мулируя обвинение против конкретного лица, суд неиз­бежно оказывается на стороне обвинения и начинает вы­полнять одновре­менно две функции – обвинения и разреше­ния дела, что порождает нера­венство сторон в судо­производстве и нару­шает принцип состязательности (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П “По делу о про­верке конституци­онности статьи 418 Уголовно-про­цессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Кара­тузского районного суда Красноярского края”).

8 Dr. Bonham’s Case (1610) 8 Co. Rep. 114a, 117b–118b.

9 Например, судья Хобарт (Chief Justice Hobart) в деле Day v. Sav­age (1614) и судья Холт (Chief Justice Holt) в деле The City of London v. Wood (1701), ссылаясь на прецедент 1610 г., объявляли право­на­рушающими парламентские акты, нарушающие принцип “никто не может быть судьей в своем деле” (см.: Clinton R.L. Marbury v. Madison and judicial review. Lawrence (Kans.), 1989. P.39).

10 См.: ДженисМ., КэйР., БрэдлиЭ. Указ. соч. С.436.

11 Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.574.

1 В более широком смысле правовой системой называют всю со­во­куп­ность правовых явлений, существующих в отдельной стране.

К элементам, взаимодействующим на разных уровнях правовой сис­темы, относят: 1) дей­ствующие правовые нормы и систему источ­ников права; 2) осо­бенности правосознания и правовой культуры, пра­вовые по­нятия, юриди­че­скую науку и правовую идеологию, правовую политику; 3) систему право­отно­шений, состояние правопорядка и за­конности; 4) юри­дическую прак­тику; 5) юридическую технику (см.: Общая теория права / Под ред. В.К.Бабаева. Н.Новгород, 1993. С.85–110). Примерно тот же на­бор элементов в западноевропейской литературе обозначается тер­мином “правовая культура” (см. 9.2.).

2 См.: Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С.Нерсесянца. М., 1999. С.337.

3 Отношения обмена, выступающие как объект правового регули­ро­ва­ния, можно понимать и в более широком смысле. Социальный обмен мо­жет быть не только позитивным (обмен социальными бла­гами), но и нега­тивным. Пра­вовые нормы, устанавливающие юридиче­скую ответст­вен­ность, можно рас­сматривать как правила негативного обмена. Эти правила устанавливают меру воздаяния за совершение общественно вред­ных дея­ний: тот, кто совер­шает правонарушение (причиняет вред), дол­жен “в об­мен” понести эквива­лентное наказание и/или возместить причи­ненный вред.

4 Особый вопрос – о международном частном праве, его природе и месте в системе права. Это совокупность норм гражданского (вклю­чая торговое и семейное), процессуального и трудового права, которые в на­циональных пра­вовых системах регулируют отношения с “иностранным элементом” – с уча­стием иностранных граждан или юридических лиц, по поводу вещи, находя­щейся в другом государстве, и т.д. Кроме того, зна­чи­тельную часть междуна­родного частного права составляют так назы­вае­мые коллизионные нормы; это, по существу, технические правила, ко­то­рые указывают, право какой страны будет применяться к соответст­вую­щему отношению с “иностранным эле­мен­том”. Все эти нормы, вклю­чая колли­зионные, нередко вначале ус­танавлива­ются в междуна­родных дого­ворах, а затем вводятся в нацио­нальные правовые системы. Поэтому меж­дународ­ное частное право не просто называется между­на­родным, но и может рас­сматриваться как отрасль международного права. Но оно ни­коим образом не может счи­таться отраслью или даже подотраслью на­ционального права. Это и не комплексная отрасль право­вого законода­тельства. В на­циональной системе права нормы, объеди­няемые названием “международ­ное част­ное право”, выделяются юриди­ческой наукой как меж­отраслевой ин­ститут (см. 9.1.). Правда, колли­зионные нормы могут быть обособ­лены как отрасль законодательства. Но это будет не право­вое, а техни­че­ское законодательство, нормы кото­рого отсылают к праву соот­вет­ствую­щей страны.

5 Торговое право – это подотрасль гражданского права, которая исто­ри­че­ски формировалась не на основе римского частного права, а на ос­нове евро­пейских торговых обычаев, которые затем были приве­дены в соответ­ствие с нормами римского права.

6 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы со­вре­мен­но­сти. М., 1997. С.68.

7 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С.68–69.

8 Гражданское процессуальное право регулирует публично-власт­ное раз­решение споров о праве между частными лицами, а не просто споры о праве между частными лицами. Следовательно, гражданское процессу­альное право – это не процессуальная часть частного права, а часть пуб­личного (процессуаль­ного) права.

9 См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х то­мах / Под ред. М.Н.Марченко. Т.2. Теория права. М., 1998. С.232.

10 Во избежание недоразумений следует подчеркнуть, что уго­ловно-ис­пол­нительное право – подотрасль не уголовного, а адми­нистратив­ного права. Предмет уголовного права ограничивается от­ношениями, свя­зан­ными с назна­чением уголовного наказания. Уго­ловно-исполни­тельное право регули­рует административные отноше­ния, связанные с ис­полне­нием наказания, ус­танавли­вает права и обя­занности лиц, отбы­ваю­щих на­казание, и администра­тивных органов, исполняющих наказа­ние.

11 Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. М., 1997. С.68.

12 “Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но в большинстве случаев его относят к области sui generis, ко­то­рая не со­ответст­вует ни частному, ни публичному праву” (Саидов А.Х. Сравнитель­ное правове­дение и юридическая география мира. М., 1993. С.83).

13 Именно такое неразвитое индустриальное общество анализиро­вал К.Маркс в своем фундаментальном труде “Капитал”. Узкие исто­рические рамки исследования и радикальная идеологическая (комму­нистическая) ориен­тирован­ность не позволили Марксу-ученому предвидеть прин­ципи­альные изме­нения положения наемных работни­ков в развитом ин­дустри­альном обще­стве. По Марксу, закономерное невыгодное положе­ние мало­квалифицирован­ной рабочей силы неиз­бежно должно привести к ре­волю­ции, упраздняющей соб­ственность на средства произ­водства. В дей­стви­тельности же это положе­ние обеспе­чивает экономиче­ский рост, и по мере этого роста, в развитом инду­ст­риальном обществе, становится воз­можным трудовое, а затем и соци­альное законодательство, которые су­щественно улучшают положение ра­бот­ников в сис­темах обще­ственного распределения и госу­дарственного пе­рерас­преде­ления соци­альных благ.

14 Если в определенной стране в определенный период повышается об­ще­ственный спрос на рабочую силу, то растет ее цена и соответст­венно снижа­ется рентабельность производства. В результате, с одной стороны, происхо­дит разорение малоэффективных предприятий, с дру­гой – начина­ется приток ино­странной рабочей силы, и, как следст­вие этих процессов, восстанавливается такое выгодное для производителей положение, при котором спрос на рабочую силу существенно меньше, чем ее предложе­ние.

15 См.: Ewald F. A concept of social law // Dilemmas of law in the wel­fare state / Ed. by G.Teubner. B.; N.Y., 1985. P.42–43.

16 См.: Осакве К. Сравнительное право­ведение в схемах. М., 2000. С.51.

17 Не будет преувеличением сказать, что трудовое законодательство на­чинается с установления минимума заработной платы, размер которого существенно превышает прожиточный минимум; т.е. оно начинается то­гда, когда государство обязывает предпринимателя платить больше, чем необходимо для воспроизводства рабочей силы. Объективная возмож­ность для этого достигается в развитом индустриальном обществе. Раз­ви­тость трудового законодательства – это один из показателей развито­сти индустриального общества. В сегодняшней России общество еще не до­росло до трудового законодательства. То, что в России называется ми­ни­мальным размером оплаты труда, во много раз меньше прожиточного минимума для одного человека, не го­воря уже о воспроизводстве рабочей силы. Минимум же заработной платы, который подразумевается трудовым законодательством, не может быть меньше хотя бы прожиточного минимума. Поэтому приходится кон­статиро­вать, что пока в России, по существу, нет трудового зако­нодатель­ства. То законодательство о труде, которое формально сущест­вует, не имеет никакого смысла, ибо оно не гарантирует главного – ми­нимальной заработной платы, размер которой соответствует предназна­чению трудо­вого законодательства. Это имитация трудового законода­тельства.

18 “В последнее десятилетие … принцип in favorem стал подвергаться на­падкам как негативный фактор, препятствующий гибкости правового регули­рования труда, адекватному отражению им реалий и потребностей рыночной экономики. А в некоторых странах (ФРГ, Франция, Греция) в законодательстве и судебной практике появилась тенденция к частич­ному отказу от него и до­пущению в определенных пределах принципа in peius, т.е. ухудшения положе­ния работника по сравнению с законода­тельством, фиксируемого в коллектив­ном соглашении или индивидуаль­ном трудо­вом договоре. Еще одно проявле­ние отхода от принципа in fa­vorem – за­прет в некоторых случаях изменения в пользу работников за­конодатель­ных норм в коллективных (или трудовых) до­говорах” (Кисе­лев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С.38).

19 См.: Киселев И.Я. Указ. соч. С.242–255.

20 См.: EwaldF. Op. cit. P.48–60.

21 См.: Aubert V. The rule of law and the promotional function of law in the welfare state // Dilemmas of law in the welfare state. P.28–39; Preus U.K.. The con­cept of rights and the welfare state // Dilemmas of law in the welfare state. P.151–172.