Генезис права, его источники. В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства. Введение в курс общей теории права и государства

• Название: Введение в курс общей теории права и государства
• Анкор: Генезис права, его источники
• Дата: 25.02.2022
• Размер: 1.27 Mb.
• Имя файла: В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства.doc
• Тип: Учебное пособие; #373825
• страница: 21 из 31

7.3. Социальное бытие правовой нормы (онтология права)

7.3.1. Способы бытия социальных норм

Норма права, как и всякая социальная норма, есть правило должного (модель, эталон поведения), а правило должного не об­ладает самостоятель­ным (идеальным) бытием³. Спосо­бы бы­тия социальной нормы – это объективирование (прояв­ле­ние) нормы в общест­венном созна­нии, общественных отношениях и авторитетных текстах, в частности, в цер­ковных ка­нони­ческих текстах или официальных текстах, из­данных орга­нами государст­венной власти.

Социальные нормы возникают постольку, поскольку оп­ре­де­ленное содержание общественных отношений (сущее) при­зна­ется должным быть, оценивается в общественном соз­нании как нечто нормальное⁴. Нормы вырабатываются и фик­сиру­ются об­ществен­ным или хотя бы групповым сознанием. Получаются мыс­ли­тель­ные конст­рук­ции нор­мального поведения, модели нор­маль­ных от­ноше­ний. В про­цессе обмена ин­форма­цией они приобре­тают сло­весно-знаковую форму вы­раже­ния. По­луча­ется текст нормы – устный или письменный. Текст со­циаль­ной нормы формулируется авторитет­ными, в частно­сти официаль­ными, властными выразителями об­щественного (или хотя бы группового) созна­ния, напри­мер законо­дате­лями. Авторитетно (офици­ально) сфор­мули­рованная норма не просто фикси­рует некое су­щее как нормальное, но и требует, чтобы поведе­ние людей со­ответство­вало сфор­мулированному пра­вилу.

Я особенно подчеркиваю, что любые социальные нормы, в том числе и правовые, нельзя рассматривать в отрыве от отношений, регулируемых этими нормами. Ко­гда норма складывается, то определенное содержание отно­шений, фиксируемое сознанием как должное быть, выступает как предпосылка этой нормы. Нор­ма – это пра­ви­ло долж­но­го, ко­то­рое от­ра­жа­ет оп­ре­де­лен­ное су­щее; в сво­ей ос­но­ве правила долж­ного ис­хо­дят из су­ще­го – полезного, цен­ного, при­вычного, традицион­ного или усто­явшегося. Са­мо по­ня­тие социальной нор­мы пред­по­ла­га­ет нор­маль­ное со­циальное су­щее. Нор­мы не порождают, а фик­си­ру­ют оп­ре­де­лен­ное су­щее с мо­дальностью долженство­ва­ния. Ес­ли же за­ко­но­да­тель предписы­ва­ет новое пра­ви­ло долж­но­го, ко­то­рое еще не дей­ст­ву­ет в об­ще­ст­вен­ной жиз­ни, то это еще не соци­альная нор­ма, а про­сто во­ля за­ко­но­да­те­ля. Ко­гда по­же­ла­ние за­ко­но­да­те­ля во­пло­тит­ся в об­ще­ст­вен­ных от­но­ше­ни­ях, то­гда и мож­но бу­дет го­во­рить о нор­ме, а до тех пор это бу­дет не­что предполагае­мое, же­лае­мое, тре­буе­мое, но еще не нор­маль­ное. Ес­ли за­ко­но­да­тель по­ве­лел счи­тать не­что нор­маль­ным, то это еще не зна­чит, что он дей­ст­ви­тель­но соз­дал или сфор­му­ли­ро­вал нор­му. Ибо воз­можно, что в ситуа­циях, предусмотренных за­коном, в дей­стви­тель­ности будет про­ис­ходить – как правило – не то, что предписано за­коно­дателем, а нечто иное.

Когда норма уже существует, то нормальные обществен­ные отношения выступают как способ социального бытия нормы. Это способ бытия нормы, равнозначный ее бытию в общест­венном сознании и авторитетном тексте (в законе). Норма – это не просто авторитетно или официально сфор­му­лированное пра­вило, не про­сто предписанная модель по­ве­де­ния, а такой эталон поведения, который реализуется в об­ще­ст­венных отно­шениях. Если норма существует, то она не только объективи­руется в сознании людей, не только во­пло­щается в предписа­ниях закона, но и проявляется (“живет”) в содержа­нии регули­руемых этой нормой отно­шений.

Следовательно, социальные нормы (модели, эталоны, пра­вила поведения) существуют в трех “ипостасях”: как оп­реде­ленное со­держание общественных отношений, призна­ваемое нормальным; как содержание общественного созна­ния, выраба­тывающего и хранящего норму; как содержание устного или письменного авторитет­ного текста, в ко­тором сформу­лированы нормы (в частно­сти, содер­жание офи­циального текста, закона).

Не может быть таких социальных норм, кото­рые объекти­виру­ются посредством лишь одного или двух спо­со­бов бы­тия.

Во-первых, социальная норма не может объективиро­ва­ться только в общественном сознании. В противном случае это бу­дет не норма, а идея, установка, пожелание, ожида­ние, мечта и т.п.

Во-вторых, абсурдно говорить о норме (правиле долж­ного), проявляющейся только в фактических общественных отношениях. Если в них и проявля­ются не­кие объективные закономерности (т.е. такие, которые не зависят от воли и сознания уча­ст­ни­ков отношений), то это – не социальные нормы, а некие “правила сущего”, аналогичные зако­нам природы. Так, со­ци­альное по­ведение людей подчиняется не только социаль­ным нормам, но и естествен­ным, т.е. инстинктив­ным, гене­тически запрограм­мированным диспо­зициям поведе­ния⁵. Причем эти диспози­ции могут проти­воре­чить правовым нормам цивили­зованного общества, и тогда они выступают как одна из при­чин право­нарушений, преступ­ности.

В-третьих, любая социальная норма предполагает ее формулирование в авторитетном устном или письменном тексте (авторитетном для адресатов нормы). Иначе нормативные представления в общественном сознании не будут иметь достаточной определенности – а норма не может быть неопределенной по содержанию. Следовательно, должны быть авторитетные субъекты, определенно формулирующие норму и поддерживающие ее своим авторитетом. Степень авторитета и авторитетности текста нормы может быть разной, но без них нет нормы. Авторитетными выразителями нормы могут быть просто люди, уважаемые в круге лиц, в котором действует норма. Что касается общесоциальных норм, то с возникновением публичной политической власти почти все общесоциальные нормы, обязательные для всех членов властно объединенного сообщества, формулируются в официальных текстах, издаваемых публично-властными субъектами.

Однако если некое правило предписано официаль­ным текстом, например законом, но при этом оно отвергается общественным сознанием или не отвергается, но и не реализуется, или, наконец, никак не проявляется ни в обще­ственном сознании, ни в общественных отношениях, то это – не норма, а авторитетное требование нормы, кото­рое не стало нормой и, возможно, никогда не станет нор­мой. Если приказ за­конодателя о новом правиле так и остается на бу­маге, то нет никаких ос­нований утвер­ждать, что законода­тель создал социальную норму. В этом случае была неудавшаяся по­пытка за­ко­но­дателя создать социальную норму⁶, или можно говорить о псевдонорме и даже о “притворной норме” – законодательном установлении без намерения создать норму, о котором заранее известно, что вы­полнить его нельзя. Тем не менее у всех народов встречаются официальные предписания, которые они обходят или открыто нарушают, но отказываются отвергнуть. В таком случае нормой является не официальное предписание, а его нарушение⁷. На­при­мер, закон может обещать неким ка­тегориям граждан бесплатное жи­лище, и в об­ществен­ном созна­нии (в сознании представителей большинства социаль­ных групп) это законода­тельное установление будет воспри­ни­маться как должное быть; но если общество и правительство объ­ективно не в состоянии обеспечить бездом­ных социаль­ным или бесплат­ным жильем, то на практике сформируются фактические нормы дру­гого со­держа­ния, в соответ­ствии с которыми граж­дане, претен­дующие на такое жи­лье, будут рас­пре­деляться по оче­редям на полу­чение жи­лья.

В то же время возможны такие законоположения, которые первоначально отвер­гались обще­ственным сознанием, противоречили ценност­ным уста­нов­кам большинства, поддерживались только принуждением, но стали нормами. Законоположения могут быть реа­лизованы в общественной практике чисто силовым путем, насилием или угрозой его применения. Ибо власть может быть столь силь­ной (например, в тоталитарном обществе), что она спо­собна заста­вить выпол­нять любой при­каз.

И все же социальные нормы не могут держаться только на силе. Либо норма, вводимая силовым путем, так и не станет соци­аль­ной нормой в собственном смысле и прекратит свое суще­ство­ва­ние, как только ослабеет поддерживающая ее сила. Либо она по­степенно изменится, адаптируется к установкам об­ществен­ного созна­ния. Либо изменится само общественное сознание.

Итак, любые социальные нормы одновременно объективиру­ются в общественном сознании, обществен­ных от­но­шениях и авторитетных текстах. Соответственно правовые нормы объек­ти­виро­ваны в правосознании, правоотно­ше­ниях и авторитетных юридических текстах.

Право­вые нормы, не сформулированные в офици­альном тексте (хотя и зафиксированные в иных авторитетных текстах, устных) – это нормы в форме обычая; они не имеют официальной формы. В развитых правовых системах почти все пра­вовые нормы формулируются в официальной форме законов, прецедентов и т.д. Но со­ци­альное бытие официально установ­ленных норм права не сво­дится к правовым законам. Не может быть правовой нормы, которая ус­тановлена в законе, но не объек­тивирована в право­сознании и правоотношениях.

Здесь нужно сделать следующую оговорку. Законодатель может не только регули­ро­вать (пытаться регулировать) повседневные отношения, но и предусматривать регулирование гипотетиче­ских соци­аль­ных ситуаций – таких, которые могут воз­никнуть (но могут и не возникнуть) в будущем. Если зако­нодатель связы­вает уста­новленное им правило с возникно­ве­нием обстоя­тельств, которые встречаются в повсе­дневной жизни, то законоположение, чтобы быть нормой, должно быть реализовано в повседневной жизни. Но если зако­нодатель имеет в виду обстоятельства, которых еще не существует, или случаи, кото­рые возникают редко (например, отре­ше­ние президента от должности или принятие новой кон­ститу­ции), то он предписывает правило, которое мо­жет быть реализовано постольку, поскольку со­от­ветствующие обстоятельства могут воз­никнуть в бу­ду­щем. Вместе с тем такое правило должно быть реализо­вано при наступлении соответст­вую­щих об­стоя­тельств. В отношении таких законов действует презумпция нормотворчества законодателя⁸.

Еще раз подчеркну, что правовые законы, правовые от­но­ше­ния и правосознание – это правовые явления, которые сле­дует рассматривать как равнозначные способы бытия право­вых норм.

Однако из того, что правоотношения и пра­восозна­ние яв­ляют собой способы бытия правовых норм, не следует, что все содер­жание этих правовых явлений сво­дится исключи­тельно к право­вым нормам.

7.3.2. Правовая норма и правоотношение

В правоотношении его участники (стороны) связаны субъективными правами и юридическими обя­зан­но­стями. Совокупность типичных правовых отно­ше­ний, мно­жество правоотношений с одинаковым содержа­нием – это одно из проявлений, или один из способов бытия пра­во­вой нормы⁹.

Правовая норма заключает в себе общую мо­дель единич­ных пра­воотношений и реали­зу­ется в них. Норма содержит требование, дозво­ле­ние или признание от­ноше­ний, соответствующих мо­дели, или за­прещает от­но­ше­ния, отклоняющиеся от этой модели.

Вместе с тем возможны такие правоотношения, содержа­ние которых не описыва­ется существующими пра­вовыми нормами. Точнее – не все­гда правоотноше­ния возникают пос­тольку, поскольку есть норма права. Правоотноше­ние возможно даже то­гда, когда нет нормы. Име­ется в виду, что нет не только соответст­вующего закона (нормативного установления), но и обычая.

Так, частнопра­вовое отношение (правоотношение между ча­стными лицами, формально равными субъектами) обычно воз­ни­кает в результате заключения правового договора. До­го­вор за­ключается в результате согласования воль субъек­тов, сто­рон от­но­шения. Дого­вором устанавливаются права и обязанности сторон. Договор, как правило, за­клю­чает­ся на ос­но­ве пра­во­вой нормы, зафиксированной в за­ко­не или существую­щей в форме обычая. Однако в от­но­ше­ни­ях частных лиц действует принцип “все, что не ­за­пре­щено пра­вом, раз­ре­ше­но” (см. 8.1.1.). По­этому даже в развитых право­вых системах воз­мож­ны и не­ти­пич­ные, ра­нее не встре­чав­шие­ся и в этом смыс­ле “не­нор­маль­ные” до­го­во­ры. Такие до­го­воры могут пред­шест­во­вать появлению новой нормы права – обычной или официальной.

Кроме того, для возникновения правоотно­шений нередко тре­буются официальные правоустановительные акты (су­деб­ные или ад­ми­ни­ст­ра­тив­ные ре­ше­ния). Это не норматив­ные, а инди­виду­альные акты (приказы, распоряжения, при­го­воры, по­ста­новления и т.д.). Их издают государственно-властные субъек­ты, кото­рые, в силу своего законного правового статуса, компе­тентны устанавли­вать права и обязанно­сти сторон правоот­ношения.

Индивидуальные акты должны быть нор­мо­при­ме­ни­тель­ными, должны быть актами, основанными на норме права. Порожденное нормо­при­менитель­ным актом правоотношение представляет со­бой реа­лизацию пра­вовой нормы.

Но возможно и издание индивидуального акта (принятие пра­вового решения) ad hoc. Это означает установление прав и обя­занностей, исходя лишь из обстоятельств самого ад­ми­ни­ст­ратив­ного или судебного дела, по которому принимается решение. Решения ad hoc при­ни­ма­ются тогда, ко­гда нет соответствующей нормы права. По­этому такие решения характерны для историче­ски неразви­тых пра­вовых систем. В развитых правовых сис­темах, особенно в континен­тальной ев­ропейской правовой семье, издание ин­дивидуаль­ных ак­тов ad hoc допускается как редкое исклю­чение из об­щего пра­вила. В то же время решение ad hoc мо­жет стать нор­мативным преце­ден­том, т.е. может привести к появлению но­вой нормы. В стра­нах общего права реше­ниями ad hoc явля­ются креативные су­дебные прецеденты.

Таким образом, правоотношения и порождающие их офи­ци­альные акты и до­го­воры – это правовые явления, со­держа­ние которых должно быть предусмот­рено правовыми нор­мами. Но есть исключе­ния – акты, изданные ad hoc, и “ненормальные” дого­воры. Причем (1) и те, и дру­гие не характерны для разви­тых правовых систем, и (2) обычно они предше­ст­вуют появлению новой нормы права или даже создают но­вую норму (в виде прецедента). Следова­тельно, и здесь по­нятие правовой нормы остается ключевым для объяснения содер­жа­ния правовых явлений.

7.3.3. Правовая норма и правосознание

Пра­во­соз­на­ние мож­но оп­ре­де­лить, в частности, как представ­ления субъектов права о пра­вовых нормах. Однако нормы права не являются чем-то внешним по от­но­шению к правосоз­нанию. Не следует полагать, что нормы права реально сущест­вуют только как правила, сформули­ро­ванные в зако­нах, а правосознание является лишь отраже­нием этих официальных установлений (в этом случае речь должна идти о правовом законо­сознании). Правосознание – один из спосо­бов бытия пра­во­вых норм на­ряду с текстами правовых зако­нов и право­выми отноше­ниями.

В нормах права фиксируются нормальные, полезные, юри­ди­чески ценные модели поведе­ния субъ­ектов права. Они устанавливаются постольку, по­скольку пра­во­сознание оценивает содержание тех или иных отноше­ний как юридически должное, нормальное или, на­оборот, юриди­чески вредное, не­нор­мальное. Поэтому право­вые нормы, закрепленные законом или обычаем, выра­жают содер­жащуюся в обществен­ном право­сознании и в правосознании законодателей оценку пред­шест­вующего опыта правового обще­ния.

Вместе с тем правосознание – многомерное яв­ле­ние, и его содержание не исчерпывается нормами права (см. 6.2).

В частности, правосознание вклю­ча­ет в себя знание о действующих право­вых нор­мах. Но это знание производно от право­вого опыта кон­кретных индивидуальных и групповых субъ­ектов, от их знания правовых законов, от уровня их право­вой куль­туры и т.д. В правосознании от­дельных групп и, тем бо­лее, инди­видов ре­ально су­щест­вующие нормы права могут иска­жаться. Для не­ко­то­рых же групп ха­рактерна пра­вовая неграмот­ность.

Кроме того, индивидуальное, а иногда и групповое, пра­во­сознание выражает эмоции, настроения, чувства и другие про­яв­ления субъективно-иррационального восприятия права, ко­то­рые могут не иметь никакого нормативно-право­вого ха­рак­тера.

Наконец, наиболее прогрессивное индивидуальное или груп­повое правосознание может выражать притяза­ния на такую правовую свободу, ее объем и содержание, кото­рые еще не достигнуты и не стали нормой в существующей правовой культуре. Речь идет именно о пра­вовых притязаниях – требо­ваниях свободы, рав­ной для всех. Так, в Новое время в западноевропейской пра­вовой культуре в правосоз­нании третьего сословия постепенно вызревали фундаментальные правовые притяза­ния, которые сегодня признаны европейскими стандартами правовой свободы (в 1950 г. они были сформулированы в Европейской конвенции о защите прав чело­века и основных свобод). Но сна­чала эти групповые правопри­тязания (на равно­правие независимо от религи­оз­ных и со­словных разли­чий, на государ­ственное при­знание и защиту равной для всех личной свободы, безопасно­сти и собст­вен­но­сти, на политиче­скую сво­боду) опережали уровень развития общей правовой культуры и не могли определять государственно-правовую действительность. Пока они оставались революционным правосознанием части общества, они не могли быть всеобщей нормой.

Периодически возникающие в любой правовой культуре новые притязания на официальное признание и защиту большей правовой свободы служат проявлением исторического прогресса права и государства. Это нормативные притязания, т.е. такие, содержание кото­рых может и должно трансформироваться в систему правовых нор­м. Но первона­чально они существуют только в правосознании, следова­тельно, еще не существуют как социальные (право­вые) нормы.