Генезис права, его источники. В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства. Введение в курс общей теории права и государства

• Название: Введение в курс общей теории права и государства
• Анкор: Генезис права, его источники
• Дата: 25.02.2022
• Размер: 1.27 Mb.
• Имя файла: В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства.doc
• Тип: Учебное пособие; #373825
• страница: 22 из 31

7.4. Фор­ма права

Формой права называются формы, или способы, установления (внешнего выражения) правовых норм, субъективных прав и юридических обязанностей. Различаются официальная и неофициальная формы права.

Официальная форма права – это официальные государственно-властные акты, нормативные или индивидуальные. Право может быть выражено и должно выражаться в форме государственно-властного акта – в форме акта волеизъявления государственно-властного субъекта, каковым может быть законодательный орган, суд и даже народ (совокупность граждан), если официальный акт принимается путем референдума. При таком способе установления право подкрепляется принудительной силой государства.

Эта официальная форма распространяется и на правовые нормы (издаются официальные акты нормативного характера), и на конкретные права и юридические обязанности субъектов права (издаются индивидуальные официальные акты).

Неофициальная форма включает в себя обычай и договор частных лиц. Правовая норма может быть выражена в форме обычая – в форме согласия некоего круга субъектов права относительно правил их поведения, в форме признания и одобрения субъектами права определенного круга некой общей для всех модели поведения. В этом случае сила права держится лишь на общем неодобрении в отношении тех, кто нарушает обычай, что тоже является принудительной силой, причем не менее действенной, чем государственное принуждение. Тем не менее обычай характерен для ранних, исторически неразвитых правовых культур, и по мере исторического развития он вытесняется официальной формой.

Конкретные субъективные права и юридические обязанности могут быть выражены в форме договора – в форме согласия двух или нескольких субъектов-частных лиц, вступающих в правоотношения, взаимно выполнять некие юридические обязанности, в форме взаимного признания и одобрения этими субъектами некой модели поведения в их отношениях. Сила договора, прежде всего, в том, что договоры должны соблюдаться, а иначе они бессмысленны. В случае же нарушения договора санкции к нарушителю должны применять государственно-властные субъекты, если они признают договор действительным, не противоречащим праву. (В исторически неразвитой правовой ситуации договорные санкции могла применять и пострадавшая сторона – если у последней было достаточно для этого силы).

7.4.1. Официальный индивидуальный акт и договор частных лиц

Как уже говорилось, простейший элемент содержания права – это субъективные права и юри­ди­ческие обязанности. Права и обязанности, которыми связаны стороны единич­ных правоотношений, устанавливаются и непосредственно вы­ражаются в актах, порож­дающих эти правоотношения. Это либо офици­альные ин­дивиду­альные акты, либо дого­воры ча­стных лиц.

Первичные (абстрактные) субъективные права (прежде всего, права человека) и соответствующие правовые ста­тусыне уста­навливаются в индивиду­аль­ных актах и договорах, а формулируются в первичных нормах права. Следовательно, они выра­жаются в той же форме, в ко­торой выражаются нормы права.

Договор частных лиц и официальный индивидуальный акт – это простейшая форма права. Форма выражения пра­вовых норм – это уже более сложная форма права. В нормах права абст­рактно опи­сываются права и обязанности. Следовательно, форма вы­раже­ния право­вой нормы (например, закон) – это одно­вре­менно форма выра­жения прав и обязанностей, абст­рактно описанных в этой норме.

Нормы права реализуются и конкретизируются в индивиду­аль­ных актах и договорах. В этом смысле индивидуальные акты и до­го­воры пред­ставляют собой форму реализации норм права. На­пример, если в договоре установлены права и обязанно­сти, предусмот­ренные нормой закона, то закон – это форма, в которой норма установлена, а договор – форма, в которой норма реализуется и конкрети­зируется в единич­ном правоотношении.

Но индивидуальные акты ad hoc и не­ти­пичные (“ненормальные”) договоры уже нельзя рассматривать как форму реа­лиза­ции право­вых норм. Отсюда ясно, что права и обязан­ности могут устанавливаться в индиви­дуальных актах и до­говорах независимо от наличия нормы. Следовательно, эти акты представляют собой самостоя­тельную форму права. В форме индивидуальных актов и договоров может быть установлено право, не предусмотренное законами или обычаями.

Причем в индивидуальном акте ad hoc (например, в судебном прецеденте), во-первых, устанавливаются права и обязанности субъектов, которым этот акт адресован, и, во-вторых, одновременно может быть сформулировано правило, которым следует руководствоваться в подобных случаях, в аналогичных делах. Таким образом, индивидуальный акт может быть одновременно формой субъективных прав и юридических обязанностей и способом (формой) установления новой нормы права.

Договор частных лиц не может быть способом установления новых норм права. В особых договорах частных лиц, преду­смотренных законом, например, в коллективных соглашениях о труде (см. 9.3.3.), могут лишь конкретизироваться нормы права, уже установленные в офици­альной форме.

7.4.2. Обычай и офицальный нормативный акт

Есть две формы выражения социальных норм (включая пра­во­вые нормы) – обычай и официальная форма (официаль­ный нормативный акт).

Обычай – это устоявшаяся прак­тика, фактические отношения, сложившиеся в обществе, в определенном круге субъектов. Обычай означает некое ти­пичное поведение, типичные, повто­ряю­щиеся отно­шения – отношения, ставшие нормой. Субъекты этих отношений дей­ствуют осоз­нанно, соз­на­тель­но подчиняют свое по­веде­ние сложившимся правилам. Обычные нормы не устанавливаются каким-либо автори­тетным социальным ин­ститутом, органом власти, хотя они непременно поддерживаются неким социальным авторитетом (хотя бы мнением большинства членов сообщества). Нормы обычаев вырабатываются в практике тех же субъек­тов, отно­ше­ния которых регулиру­ются этими нор­мами. Субъ­екты, вырабатывающие обычай, и субъ­екты, со­блюдающие обы­чай, совпадают. Сле­дова­тельно, нормы, установленные в форме обычая и не по­лу­чающие официального властного выражения, действуют постольку, поскольку большинство в соответствующем круге субъ­ектов желает сле­до­вать обычаю.

Нормы частного права, как правило, сначала устанавли­ва­ются в форме обычая, а затем приобретают официальную форму выра­жения в виде судебного решения или закона. Обычай может быть формой выражения не только частного, но и публичного права. Например, некоторые нормы кон­сти­туци­он­ного права в Великобритании сложились (и до сих пор суще­ст­вуют) в форме обычая. Они возникли на ос­нове кон­сти­туци­онных соглашений между высшими орга­нами госу­дарст­венной власти, и эти со­глашения фор­мально нигде не за­фиксиро­ваны, не выражены в форме зако­нов или преце­ден­тов. Это нормы, уко­ренив­шиеся в правосознании, описан­ные в конституцион­ной док­трине, объективированы в кон­ститу­ционно-пра­вовых от­ношениях, в конституционной практике. Но они не имеют офици­альной формы выраже­ния¹⁰.

Официальная форма выражения правовых норм означает го­сударственно-властное формулирование нормы в офици­аль­ном тексте. Она предполагает письменный текст, хотя в исто­рически неразвитых правовых системах офици­аль­ной формой правовых норм служили и устные тексты (напри­мер, в Древнем Риме эдикты преторов, в которых форму­лиро­вались нормы, при­менявшиеся при отправлении право­судия).

С точ­ки зре­ния ле­ги­стов, фор­ма выражения пра­вовых норм – это только официальные государственно-властные акты, в ко­то­рых властно устанавливаются нормы. Легисты не признают самостоятельной неофициальной формы права и един­ст­вен­но воз­мож­ной фор­мой пра­ва считают за­ко­ны, нор­ма­тив­ные пре­це­ден­ты и дру­гие офи­ци­аль­ные ак­ты нормативного характера. У этих ак­тов в юрис­пру­ден­ции есть дру­гое на­зва­ние – ис­точ­ни­ки пра­ва в фор­маль­ном смыс­ле. По сущ­еству, ле­ги­сты ото­жде­ст­в­ля­ют фор­му пра­ва с ис­точ­ни­ка­ми пра­ва в фор­маль­ном смыс­ле¹¹. Они сво­дят фор­му пра­ва к офици­альной форме признания, установления или выражения социальных норм. Обычай они признают формой права лишь тогда, ко­гда он склады­вается в процессе осу­щест­вления власти или когда он официально санк­ционирован. Они считают пра­вовым любой офици­ально при­знан­ный обы­чай независимо от его со­держания. Неправовой, но властно признанный обычай они назовут правовым обычаем¹². Наоборот, если обычай не санкционирован, то легисты не признают его формой права.

7.4.3. Формы и способы бытия правовых норм

Не следует путать форму права (способы установления правовых норм) со способами социального бытия нормы, с отдельными видами правовых явлений. Так, правосознание – это не “правовая норма в форме общественного сознания”. Правовая норма не может быть установлена в “форме сознания”. Она может быть установлена в форме закона или может сложиться, установиться в фактических общественных отношениях, т.е. в форме обычая. Но в обоих случаях норма права будет проявляться всеми тремя способами. Норма права, установленная в законе, существует и проявляется не только в виде правового законоположения (официального юридического текста), но в содержании правосознания и правоотношений. Норма права, сложившаяся в фактических отношениях, не только существует и проявляется в виде обычных правоотношений, но и “живет” в правосознании и авторитетном тексте обычая.

Как уже отмечено выше, официальное установление (веление законодателя) само по себе не порождает норму. Его может быть недостаточно, для того чтобы говорить о наличии нормы, установленной в официальной форме. Если закон предписывает то, чего еще нет в социальной жизни (во всяком случае, это не типично, не распространено), то об официальном установлении новой нормы можно говорить лишь тогда, когда предписанное зако­ном усваивается сознанием и реа­лизу­ется на практике. Наоборот, понятие обычая всегда предполагает фактическую сторону дела. Так что, когда говорят, что есть обычай, то это значит, что действительно есть норма. Но когда говорят, что есть законоположение, что закон устанавливает нечто, то это еще не значит, что действительно есть норма, или что норма такова, как она описана в законе.

Если норма обычая приобретает официальную форму, фор­му­лируется в официальном тексте, то ее новая форма как бы “снимает” прежнюю. На­пример, пра­вила обычая могут быть воспроизве­дены в за­коне, после чего можно считать, что субъекты со­от­вет­ствую­щих от­ношений руко­водств­уются уже не обы­чаем, а законом. Но офи­циальное при­знание обычной нормы, придание ей офи­циальной формы не “сни­ма­ет” ее бы­тие в об­щественном созна­нии и общест­вен­ных от­ношениях.

Далее, не следует путать форму права и правовое явление. Например, форма правовой нормы – это закон, а не правовой закон. Наоборот, один из видов правовых явлений – правовые законы, а не просто законы. Право­вой закон – это содержа­тель­ная характеристика за­кона, но это не форма права. Нечто право­вое не может быть формой права. В данном случае форма права – это закон, т.е. закон как таковой, офици­альный акт. Причем сам по себе официальный акт может иметь и не­правовое содер­жание, может быть формой выра­жения вла­стного произ­вола.

Точно так же формой права является обычай, а не правовой обычай, договор, а не правовой договор, и т.д.

Форма выражения характеризует все способы бытия со­ци­аль­ных норм. Так, закону соответствуют законоотноше­ния, обычай означает обычные отношения. Иначе го­воря, если норма установлена в законе, то, с формальной точки зрения, отно­ше­ния, кото­рые ре­гулируются этой нормой (регулируются за­коном), суть законо­отношения. Отноше­ния, в которых объ­ективи­ро­ваны нормы обычаев, суть обычные отношения.

Правовому закону со­ответствуют правовые законоот­ношения, правовому обычаю – обыч­ные правоотноше­ния. Таким об­разом, не все право­отноше­ния, в ко­торых реализу­ются нормы права, яв­ляются законоот­ноше­ниями. Но и не всякое законоот­но­ше­ние явля­ется правовым ­отно­шением. Правовое законо­отно­ше­ние – это от­ношение, в кото­ром реализуется норма пра­во­вого закона.

Аналогичные рассуждения применимы и к сфере право­соз­на­ния (см. 6.2.2.). Правосознание, отражающее нормы закона, – это право­вое законосознание. Но не все компоненты пра­во­созна­ния производны от зна­ния правовых законов, не всякое пра­восоз­нание можно рассматривать как зако­носознание. Если субъекты права руководствуются, главным обра­зом, нормами обычного права (в исторически неразви­той правовой культуре), то их правосознание следует ха­рактеризо­вать как обыч­ное (обыденное, традиционное).

Не всякое законосознание является правовым созна­нием. В неправой культуре, в ус­ловиях деспотии, тоталитаризма, правового ни­ги­лизма знание за­конов и законосознание не означают и не порождают пра­во­сознание (правовое за­коносознание).

Глава 8