Генезис права, его источники. В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства. Введение в курс общей теории права и государства
![]()
|
1.2. Типы правопонимания1.2.1. Позитивистский тип правопониманияВ позитивистском понимании право – это законы и другие официальные установления независимо от их содержания. Такая позиция является отождествлением права и закона. (В данном контексте термин “закон” употребляется для простоты и означает не только закон в собственном смысле слова (высший нормативный акт, изданный парламентом или иным законодателем), но и любые официальные властные акты – указы, декреты, правительственные постановления, регламенты, судебные прецеденты и т.д.) Законы обеспечиваются властным принуждением, образуют в обществе принудительный, репрессивный порядок. Поэтому позитивисты утверждают, что сущность права – это властное веление, принуждение. Если право – любые властно установленные нормы, и только такие нормы, то получается, что (1) право есть исключительно проявление силы, что именно сила делает нормы правовыми, что (2) право произвольно устанавливает тот, кто обладает достаточной для этого силой. Иначе говоря, позитивисты не различают право и силу, право и произвол. Так, в одном из современных позитивистских трактатов говорится о “праве сильного”, “кулачном праве”, “праве власти” и поясняется, что при таком “неразвитом праве” в том или ином виде господствует сила6. Позитивисты определяют право как официальные властные веления, обладающие принудительной силой и поэтому общеобязательные. В этом они видят отличие права от морали и других социальных норм. Моральная норма не обладает силой официальных установлений; но если ее установить в форме закона, подкрепить властно-принудительной силой, то, с точки зрения позитивистов, она станет общеобязательной и превратится в правовую норму. Если религиозные нормы обеспечиваются властным принуждением, то такие нормы позитивисты называют религиозным правом. Позитивисты не допускают никаких прав человека, не вытекающих из закона. Для них естественные права человека – это моральные, т.е. не юридические (в их понимании) притязания. Когда они комментируют официально признанные, законодательно закрепленные права человека, они отрицают неотчуждаемый, неотъемлемый характер этих прав и объясняют их как октроированные, т.е. права, дарованные верховной властью, установленные правителями, законодателями. Получается, что властное признание прав человека – случайность, не закономерное, а случайное совпадение произвольных законов и свободы. Позитивизм как методология (см. 1.4.) – это всегда апология существующего порядка, существующей власти, существующих законов. Позитивисты всегда согласны с мнением законодателя (властных субъектов) о том, что нужно считать правом. Поэтому власть заинтересована в том, чтобы в науке преобладало позитивистское правопонимание. Причем авторитарная власть с ее произвольным законодательством всячески поддерживает науку позитивистскую и враждебно относится к критической науке. При социализме, т.е. в условиях несвободы, в общественном сознании культивировалось отождествление права и силы. Официальная доктрина объясняла право как узаконенное насилие. Понятно, что советская власть допускала только позитивизм. В постсоветской научной и учебной литературе продолжается дискуссия о соотношении права и закона. В рамках этой дискуссии встречаются утверждения, что якобы во всем мире право отождествляется с властными установлениями. Например, М.Н.Марченко полагает, что “в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона; между правом и законом не проводится никакого различия”7. Что касается России, то российское посттоталитарное правосознание отягощено потестарным наследием и коммунистическим правовым нигилизмом, и здесь, в правотворческой и правоприменительной деятельности, действительно преобладает отождествление права и закона. Правда, оно противоречит Конституции Российской Федерации 1993 г., которая утверждает, что у человека есть прирожденные права, и эти права суть критерий правового характера законов. Конституция прямо требует подчинять правам человека деятельность всех органов власти, запрещает издавать и применять правонарушающие законы. Эта правовая интенция Российской Конституции отражает перелом, наметившийся в постсоветском правосознании. Но она опережает уровень правосознания многих современных российских законоведов и даже конституционалистов (об этом с позиции либертарного правопонимания пишет судья Конституционного Суда РФ Г.А.Жилин8). Что же касается различения права и закона в других странах, то можно воспользоваться свидетельством авторитетного французского ученого Рене Давида: “Советские авторы порицают независимость, проявляемую судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в самом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи действительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются … право по традиции ставится выше политики”9. 1.2.2. Юридический тип правопониманияЮридический тип включает в себя направления правовой мысли, в которых проводится различение права и закона. Не нужно усматривать в таком теоретическом различении непременное противопоставление права и закона как неких самостоятельных явлений, хотя известны и такие варианты различения права и закона. Различение права и закона – это, прежде всего, понимание права в качестве законов, которые содержат правовые нормы. Далее, это объяснение, что правовые нормы – это особые социальные нормы, и они отличаются от неправовых норм по содержанию, а не по официальной форме их выражения (официальное признание и выражение могут иметь как правовые, так и иные нормы). Наконец, это возможность оценивать законы как правовые и неправовые или противоправные. К непозитивистскому типу относятся и древние, достаточно примитивные учения о естественном праве (юснатурализм), и современный юридический либертаризм. Либертарным называется правопонимание, которое признает высшей правовой ценностью свободу индивида. Со времен возникновения права и государственных законов в сознании людей (в правовом сознании) существуют представления о естественном праве, которое якобы предшествует закону (“позитивному праву”). Одни сторонники юснатурализма считают, что естественное право идет от Бога или вытекает из природы человека, природы вещей. Другие – что оно является порождением человеческого разума или человеческой психики. Естественное право, мыслимое как совокупность дозаконных и внезаконных принципов, норм, требований называют по-разному: естественное право или естественная справедливость, идея права, истинное право и т.д. В большинстве старых теорий и в некоторых концепциях ХХ в. естественное право изображается как должное быть право или идеальное право, а нормы законов (“позитивное право”) рассматриваются как искусственно созданное и поэтому несовершенное право, которое нуждается в постоянном совершенствовании, в приближении к стандартам или требованиями естественного права10. В результате получается так называемый дуализм правовых систем – естественного права и законного права. В реальной соционормативной регуляции нет никакого дуализма правовых систем. Реальное право существует в официальной форме или в форме обычая, и помимо этого законного или обычного права никакого идеального, правильного или хорошего права не существует. Современный юридический либертаризм (либертарно-юридическая теория)11, преодолевающий недостатки и противоречия юснатурализма, рассматривает право как социальное явление, которое нельзя объяснить в рамках силовой или моральной парадигмы. Право – самостоятельный соционормативный регулятор со своей сущностью, причем сущность права не сводится к официальному принуждению или насилию. Либертаризм не противопоставляет право и закон, но различает правовые и неправовые (и противоправные) законы, правовые и неправовые нормы, выраженные в форме закона. |