Генезис права, его источники. В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства. Введение в курс общей теории права и государства

Название	Введение в курс общей теории права и государства
Анкор	Генезис права, его источники
Дата	25.02.2022
Размер	1.27 Mb.
Формат файла
Имя файла	В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства.doc
Тип	Учебное пособие #373825
страница	7 из 31

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 ... 31

2.2. Понятие права в либертарно-юридической концепции

Современная либертарно-юридическая концепция развивает аутентичное понятие права, т.е. понятие права в собственном смысле. Она объясняет право как явление, имеющее свою собственную сущность, которая не сводится к властно-силовым установлениям, официальным актам или морально-этическим представлениям о должном содержании законов.

Право – это общеобязательные нормы, выражающие и обеспечивающие равную свободу индивидов в обществе и государстве. Правовое общение – это общение свободных и равных в своей свободе людей.

Научные представления о праве как свободе и равенстве развиваются и обогащаются еще со времен Аристотеля. Современная юридическая теория опирается на классические учения таких мыслителей Нового времени как Дж.Локк и А.Смит, И.Кант и Г.В.Ф.Гегель, Ф.А.Хайек и др. В России во второй половине XIX в. и начале ХХ в. либеральная правовая мысль развивалась в трудах Б.Н.Чичерина, П.И.Новгородцева, Б.А.Кистяковского. Либертарно-юридическая концепция, разработанная В.С.Нерсесянцем, дает наиболее полное, на сегодняшний день, знание о праве и государстве как необходимых формах свободы, равенства и справедливости.

2.2.1. Право в системе соционормативной регуляции

В цивилизованном сообществе действуют разные соционормативные регуляторы, различные социальные нормы, правила поведения в разных социальных группах и в разных сферах общественных отношений. Это моральные (нравственные), религиозные, силовые (властно-приказные), правовые и другие нормы. Соотношение или преобладание тех или иных соционормативных регуляторов, их содержание определяются типом культуры и культурными особенностями конкретных народов.

Все виды соционормативного регулирования имеют свою сферу действия и различаются по содержанию. Так, моральные нормы,или нравственность,побуждают людей поступать, руководствуясь критериями добра и зла; они поддерживаются силой личных убеждений (совести), привычек, общественного мнения. Религиозные нормы также побуждают людей творить добро и избегать зла (греха), заставляют искупать грехи благодеяниями; но при этом, в отличие от морали, основным побудительным мотивом является вера человека в неизбежность наказания за грехи в реальном или загробном мире, страх наказания и, нередко, вера в награду за добродетели. Как будет показано ниже, и светская мораль, и религиозная этика побуждают людей так или иначе ограничивать свободу выбора при удовлетворении своих потребностей интересами других членов сообщества (коллектива, группы), к которому они сами принадлежат.

Право (правовой способ соционормативной регуляции) отличается от других видов социальных норм специфическим принципом регуляции, т.е. таким принципом, которого нет у других способов социальной регуляции. Это принцип формального равенства – равной свободы для фактически разных, неодинаковых людей. Правовые нормы устанавливают равную для всех (участников правового общения) свободу независимо от моральных убеждений и религиозных верований, от фактической силы и других фактических различий между людьми.

Правовая свобода есть формальная свобода, т.е. такая, которая дает формальную возможность выбора безотносительно к реальным возможностям конкретного человека. Право абстрагируется от фактических возможностей, например, имущественного положения: каждый полноправный субъект, даже неимущий, вправе (в этом смысле он свободен) приобрести любое имущество, которое продается. Точно так же право абстрагируется от того, что в некоторых ситуациях люди, несмотря на формальную свободу выбора, фактически вынуждены совершать определенные действия. Например, безработный, находящийся в бедственном положении и фактически вынужденный согласиться на любую работу, не обязан (ибо он формально свободен) заключать трудовой договор на невыгодных для него условиях.

Есть два типа социальных систем и два типа цивилизации (цивилизованной культуры). В контексте соотношения индивида и социальной системы они обозначаются как персоноцентристский и системоцентристский типыцивилизаций^⁶. Также их называют цивилизациями гражданского и общинного типов (см. 4.2.). С юридической точки зрения – это правовой и неправовой, деспотический типы цивилизации (см. 6.1.).

Системоцентристские культуры и цивилизациискладываются тогда, когда человеческое сообщество формируется во враждебной географической (ландшафтной) или социальной среде, когда сообщество является формой борьбы за выживание не индивида, а рода, коллектива, общины. В цивилизованном сообществе такого типа существование отдельного человека подчинено интересам выживания всех, интересам сохранения системы как целого. В такой социальной системе интересы и даже жизнь отдельных людей, интегрированных в систему, не представляют ценности. (Например, в древних деспотических цивилизациях часть населения погибала при проведении ирригационных работ, необходимых для жизнедеятельности сообщества, системы). Отдельный человек здесь – не индивид, не самодостаточная личность, а исполнитель социальной функции, несущественный, по причине его малости, легко заменимый элемент огромного механизма, ничтожный в сравнении с бытием социального целого. Социальные регуляторы в системоцентристских цивилизациях (моральные, религиозные, властно-приказные) не оставляют человеку свободы и заставляют его поступать в соответствии с заданной социальной ролью, с отведенной ему функцией – в семье, производственном коллективе, профессиональной или территориально-поселенческой группе, политически организованном сообществе.

В цивилизации персоноцентристского типа нет таких факторов, которые делают социальное целое формой борьбы за выживание. В такой цивилизации члены сообщества могут свободно преследовать свои частные цели и конкурировать между собой, руководствоваться частными интересами и не учитывать интересы других – если все это не разрушает социальную систему. Разумеется, социальные нормы (право) устанавливают пределы для частной деятельности (одна часть системы не должна уничтожать другую, не должна разрушать систему в целом). Но главное – эти нормы позволяют человеку быть относительно независимым, т.е. свободным по отношению к другим членам сообщества и сообществу в целом. Это такая цивилизация, в которой свобода в ходе исторического развития все больше проявляется и признается как высшая ценность. В исторически развитой правовой культуре нормы права гарантируют максимально возможную свободу максимально возможного числа отдельных людей, составляющих социальную систему.

В начале цивилизованной истории господствовали цивилизации деспотического типа. Возникшая в Древней Греции и Древнем Риме цивилизация, ориентированная преимущественно на правовое развитие, была уникальной. Но по мере исторического прогресса деспотические цивилизации оказались неконкурентоспособными. Господствующее положение заняла персоноцентристская европейская цивилизация с ее ценностями правовой свободы, естественных прав человека. Вместе с тем в ХХ в. деспотический тип цивилизации проявился в виде тоталитарных социальных систем.

Право как особый социальный регулятор характерно для персоноцентристской культуры. (В преимущественно системоцентристских цивилизациях тоже возможны проявления правовой свободы, но лишь постольку, поскольку в общественной жизни ценность правовой свободы конкурирует с преобладающим системоцентристским началом. Причем эта конкуренция свидетельствует о разрушении системоцентристской цивилизации.)

Иначе говоря, право – это регулятор персоноцентристского типа. Напротив, нравственность и религия относятся к системоцентристскому типу социальной регуляции. Конечно, нравственность и религия есть в цивилизациях любого типа, ибо никакая социальная система не обойдется без социальной регуляции по системоцентристскому типу. Без нравственности и религии любая цивилизация дезинтегрируется, разрушится.

Если цивилизация однозначно относится к системоцентристскому типу, то в ней есть только системоцентристские регуляторы (моральные, религиозные, силовые), и в ней нет правовой свободы. Если же цивилизация относится к персоноцентристскому типу, то в ней есть не только системоцентристские регуляторы, но и правовая свобода.

Любые социальные нормы определяют меру, пределы свободы человека в обществе. Однако нравственность и религия определяют пределы свободы не так, как это делает право.

При правовом способе регуляции человек (как субъект права, адресат правовых норм) – это автономный индивид, формально независимый от других членов правового сообщества, таких же автономных индивидов. Право абстрагируется от фактической зависимости людей в обществе, не учитывает их фактическое социальное положение.

Наоборот, нравственность и религия, даже в персоноцентристской культуре, видят в человеке не формально независимого индивида, а фактического члена некоего сообщества, коллектива. В контексте такой регуляции человек выступает как субъект, который сам зависит от коллектива, от социального целого и других членов сообщества, и как субъект, от которого, в свою очередь, зависят другие члены сообщества. Именно фактическая взаимозависимость людей в обществе, ничего не значащая для права, при морально-религиозной регуляции имеет первостепенное значение. Поэтому морально-религиозные нормы ориентируют на ценности взаимопомощи, любви, сострадания, заботы, дружбы, добра по отношению к другим и ответственности за других.

В любой цивилизации люди интегрированы в разного рода сообщества, коллективы, социальные системы – семейные, кровнородственные, этнокультурные, профессиональные, производственные, корпоративные, конфессиональные, территориально-поселенческие, кастовые (в системоцентристской цивилизации) и т.д. При морально-религиозном регулировании отношений внутри этих систем на людей возлагаются так называемые позитивные обязанности: человек, интегрированный в некую социальную систему должен разделять сложившиеся в ней нравы, ценности, верования, правила поведения и обязан вести себя так, чтобы другие оценивали его позитивно. При морально-религиозном регулировании человек должен делать то, что одобряется, нравится другим или большинству, что ему положено по отведенной социальной роли, что полезно для социальной системы в целом. Он должен подчинять свои интересы или хотя бы соизмерять их с интересами других. Если он не разделяет ценности сообщества или не способен делать то, что от него требуется, то он будет подвергнут осуждению и даже исключению, изгнанию из сообщества. (В системоцентристской цивилизации исключение человека из сообщества может происходить путем его умерщвления.)

Главное отличие морально-религиозной регуляции от правовой состоит в отрицании формального равенства. На разных членов сообщества возлагаются разные обязанности (например, богатые должны помогать бедным, сильные – заботиться о слабых), за людьми закрепляются разные социальные роли и статусы (члены одной касты обязаны нести военную службу, другой – заниматься торговлей, третьей – землепашеством и т.д.). Морально-религиозные нормы “меряют” людей разной мерой, устанавливают для членов сообщества разную меру свободы, исходя из их фактической неодинаковости и разной ценности для сообщества^⁷.

Правовой способ социальной регуляции и правовая свобода означают, прежде всего, что человеку запрещено то, что нарушает свободу других. Но при этом человек не обязан делать нечто позитивное в отношении других членов сообщества. Право позволяет человеку быть свободным от любой групповой морали (нравственности) и религиозной этики. Это называется свободой совести и вероисповедания.

Правовая свобода допускает эгоистическое удовлетворение интересов. Противоречие между отдельными эгоизмами преодолевается тем, что право дает всем (участникам правового общения) равную свободу, признает всех равными в свободе, или формально равными субъектами. Это значит, что свобода каждого “меряется” одной и той же мерой, что каждый формально может пользоваться правовой свободой так же, как и любой другой, и что каждый вправе делать только то, что вправе делать и все остальные субъекты права.

Равенство в свободе допускает, что один свободный индивид фактически добивается благополучия, а другой, столь же свободный, живет плохо. Причем у первого не возникает юридической обязанности помогать второму, ибо по праву они формально независимы, и благополучие – это личное дело каждого. Они формально равны – невзирая на то, что один может быть богатым, а другой – бедным.

Правовая свобода не знает, что такое “хорошо” и что такое “плохо” (свобода мнений и убеждений). Право не может запрещать одни нравы в угоду другим. Оно в равной мере признает любые групповые и общесоциальные нравы, ценности при условии, что эти нравы и ценности не противоречат всеобщей равной свободе.

Таким образом, от других социальных норм право отличается тем, что ставит людей-участников правового общения в положение формально равных и формально независимых друг от друга субъектов, т.е. в положение субъектов, равных в своей свободе.

Следовательно, нельзя считать, что правовые нормы отличаются от других социальных норм тем, что они установлены в законах. Во-первых, любую норму можно возвести в закон. Но моральные или другие социальные нормы не становятся правовыми вследствие того, что они приобретают официальную форму выражения^⁸. Если считать, что моральная норма, возведенная в закон, становится правовой (или одновременно моральной и правовой), то это значит, что право по содержанию не отличается от морали. Во-вторых, если все же правовые нормы – это те, которые официально установлены, то почему одни нормы законодатель делает правовыми, а другие нет? Если законодатель знает, какие нормы годятся для того, чтобы официально стать правом, то и теория способна определить, чем право по содержанию отличается от иных норм. Иная позиция в этом вопросе означает агностицизм, отрицание способности науки определить сущность права и обоснование произвола законодателя^⁹.

2.2.2. Правовая свобода, справедливость и собственность

Из предыдущего изложения ясно, что право по своей сущности – это нормативная форма свободы, при которой участники правового общения равны в своей свободе. Сущность права, правового регулирования состоит в том, что фактически разные (неравные) люди в правовом общении выступают как равные и независимые друг от друга, как свободные индивиды – субъекты права, а их действия измеряются и оцениваются по одинаковому масштабу^¹⁰.

Возможно множество формулировок правового равенства. Например: правовое равенство есть равное обращение с разными людьми или применение одинакового масштаба к фактически неодинаковым субъектам. Если что-то запрещено по праву, то это запрещено в равной мере всем субъектам права; если некоему субъекту нечто дозволено по праву, то это дозволено всем остальным субъектам права.

Правовое (формальное) равенство означает такую форму свободы, при которой свобода каждого участника правового общения ограничена такой же свободой других. Или: “Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц” (ч.3 ст.17 Конституции Российской Федерации). Или: “Поступай так, чтобы максима твоего поведения могла быть вместе с тем и принципом всеобщего законодательства” (“категорический императив” И.Канта).

Противоположность правовой свободы – произвол. Последний означает господство силы: чем больше силы, тем больше свободы (воли). Поэтому произвол не может быть формой свободы всех членов общества. Если произвол становится принципом всего общества, то это уничтожает свободу вообще. Более слабые несвободны по отношению к более сильным, но последние в свою очередь несвободны по отношению к еще более сильным. В конечном счете, свободным будет только один – деспот, перед которым свобода всех остальных равна нулю. Следовательно, правовая свобода является единственной формой свободы для общества в целом и для всех членов общества.

Формальное равенство – это принцип справедливости. Поэтому понятия права и справедливости существуют в неразрывном единстве. Еще Аристотель объяснял, что справедливым является то, что делается по праву^¹¹. Латинское jus означает право, или справедливое притязание, а justitia – справедливость и правосудие. В Древней Греции и Древнем Риме понятия права и справедливости отождествлялись, в то время как закон считался таким творением человеческого разума, которое может быть произвольным, несправедливым.

Формальное равенство (принцип права и справедливости) можно пояснить на следующем примере.
ПРАВО УРАВНИЛОВКА

1 2 3 4

30% 40%

30% 15%

На рисунке показаны четыре варианта налогообложения, один из которых соответствует принципу формального равенства, т.е. является правовым, следовательно, справедливым. Малые и большие столбики означают низкие и высокие доходы налогоплательщиков.

В первом варианте низкие и высокие доходы облагаются налогом одинаково, бедные и богатые платят поровну в абсолютном исчислении. Во втором варианте они платят поровну уже в относительном исчислении (по 30% от величины дохода); в абсолютном исчислении бедные платят существенно меньше, чем богатые. В третьем варианте представлено дифференцированное налогообложение: процентные ставки налога для бедных меньше, чем для богатых; в абсолютном исчислении богатые платят во много раз больше, чем бедные. Наконец, в четвертом варианте налоги взимаются с таким расчетом, чтобы у всех оставшаяся часть дохода была примерно равной в абсолютном исчислении.

Уплачивая налоги, налогоплательщики участвуют в “общем деле”. Государство расходует средства из казны на всех граждан, обеспечивает правовую свободу, предоставляет всем полицейскую и судебную защиту, оказывает социальные услуги и т.д. И если все граждане равноправны, то каждый вправе получить от государства столько же, сколько может получить любой другой гражданин-налогоплательщик. Поэтому правовым и справедливым является первый вариант налогообложения, при котором граждане выступают как формально равные абстрактные лица-налогоплательщики. Они неравны по имущественному положению, но к ним применяется одинаковый масштаб – и когда они платят налоги, и когда они пользуются государственной защитой. Второй вариант, при котором налоги взимаются пропорционально доходам, строго говоря, нельзя считать справедливым, так как государство защищает своих граждан не пропорционально их доходам, а в той мере, в которой они нуждаются в защите. Тем не менее, это “относительно справедливый” вариант, он ближе к справедливости, чем к несправедливости. Четвертый же вариант, уравнительный, является не просто несправедливым, но и антиправовым.

Между тем в современном мире повсеместно используется дифференцированное налогообложение. Более того, оно объявляется выражением некой “социальной справедливости”. В действительности дифференцированное налогообложение ближе к уравниловке, чем к справедливости и праву. Здесь социально слабым предоставляются привилегии, и фактически богатые платят за бедных. Причем именно последние являются основными потребителями социальных услуг современного государства. Но несправедливость дифференцированного налогообложения свидетельствует лишь о том, что право не является универсальным регулятором и применяется не во всех сферах общественной жизни.

Аристотель объяснял справедливость как воздаяние равным за равное. При этом он различал справедливость распределяющую и уравнивающую. Распределяющая справедливость означает принцип распределения общих благ пропорционально вкладу того или иного члена сообщества в общее дело. При неравном вкладе по справедливости должно происходить неравное наделение социальными благами (почестями, деньгами и т.д.).

Сегодня можно привести следующий пример: если два человека приобрели акции одного и того акционерного общества, причем один – в сто раз больше, чем другой, то будет справедливо, если первый получит дивиденды (или понесет убытки) тоже в сто раз больше.

Несправедливость в распределительных отношениях может быть двоякого рода – наделение неравными благами людей, вносящих равный вклад в общее дело, и равными благами за неравный вклад.

В первом случае несправедливость выражается в привилегиях для всех, кто получает больше, чем пропорционально вкладу. Если кто-то получает больше, чем пропорционально, в то время как остальные – пропорционально вкладу, то в сравнении с ними он имеет привилегию. Если малоимущие не платят налоги, но получают пособия из государственной казны, они имеют привилегию за счет налогоплательщиков. Если безработные получают пособие по безработице, то это означает их привилегию за счет работающих. Если заработная плата не ниже установленного законом минимума гарантирована работнику независимо от прибыли работодателя (предпринимателя), то это означает привилегию работника в сравнении с работодателем.

Во втором случае несправедливость – это уравниловка, распределение поровну (примерно поровну) независимо от вклада. По существу уравниловка ничем не отличается от привилегий: при уравнительном распределении тот, чей вклад меньше, имеет привилегию по отношению тому, чей вклад больше.

Отсюда ясно, что так называемая социальная справедливость означает привилегии или уравниловку в распределительных отношениях. Любые потребительские привилегии, установленные из самых гуманных соображений, нарушают принцип формального равенства – принцип права и справедливости^¹².

С уравниловкой не нужно путать уравнивающую справедливость. Это справедливость в обменных отношениях. Она требует равенства (эквивалентности) предоставлений и получений при обмене социальными благами, соразмерности возмещения причиненному ущербу, наказания – преступлению и т.д. Латинское aequitas (от aeque – равно, одинаково, беспристрастно, справедливо) переводится в современном языке как соразмерность, пропорциональность, равенство перед законом, справедливость, равное, беспристрастное обращение с разными людьми.

Справедливый обмен – это эквивалентный обмен. Например, справедливым, или эквивалентным, товарообменом является такой, при котором цена товара (справедливая цена) складывается свободно, в зависимости от соотношения спроса и предложения. Если некий производитель затрачивает на производство товара столько ресурсов, что себестоимость этого товара выше, чем свободно складывающаяся цена, то это не значит, что он вправе требовать большую цену, соответственно затратам. Это была бы несправедливая цена, ибо никто не обязан возмещать неэффективному производителю чрезмерные затраты. Справедливая цена эквивалентна потребительской ценности товара, а не затратам. Неэффективный производитель в справедливых отношениях находится в экономически невыгодном положении.

Обмен может быть не только позитивным, но и негативным. Так, возмещение вреда – это разновидность негативного обмена. Справедливость требует, чтобы возмещение вреда было полным. Даже если бедный неумышленно причиняет вред богатому, то справедливым, тем не менее, будет полное возмещение вреда. Возможность лишь частичного возмещения причиненного вреда означает привилегию.

Справедливым наказанием является такое, которое эквивалентно тяжести содеянного. В примитивных нормативных системах справедливость наказания определялась по принципу талиона: “око за око, зуб за зуб”. Затем в процессе цивилизованного развития общество нашло правовые эквиваленты, позволяющие “отмерять” наказание соразмерно тяжести содеянного для большинства преступлений – штраф и ограничение или лишение свободы на определенный срок.

Следует подчеркнуть, что свобода и право невозможны без собственности (частной собственности). Собственность есть выражение свободы и формального равенства^¹³.

Человек может быть свободным в обществе лишь тогда, когда у него есть собственные, принадлежащие ему ресурсы жизнедеятельности, позволяющие удовлетворять потребности относительно независимо от интересов и потребностей других членов общества. Это возможно лишь в таком обществе, в котором ресурсы жизнедеятельности присваиваются отдельными членами общества. Это и называется собственностью. Точнее, собственность – такой порядок отношений в обществе, когда ресурсы жизнедеятельности присваиваются отдельными его членами. Понятно, что собственность возникает как частная собственность, и лишь после этого возможны публичная или какие-то иные формы собственности. В публичной собственности находятся объекты, которые не попадают в частную собственность и принадлежат всем вместе и никому в отдельности.

В условиях официального признания и защиты собственности реально свободными будут лишь те, кто реально обладает достаточными собственными ресурсами жизнедеятельности. Но право абстрагируется от фактических имущественных различий и гарантирует равную формальную свободу в имущественных отношениях всем, кому не запрещено быть собственником – независимо от фактически имеющихся или не имеющихся, реально приобретенных или не приобретенных правомочий собственника конкретного имущества.

Само существование частной собственности есть самая важная гарантия свободы, причем не только для тех, кто имеет собственные ресурсы социального благополучия, но и в той же мере для тех, кто таких ресурсов не имеет. Насильственное упразднение собственности порождает всеобщую несвободу, замену правового регулирования силовым уравнительным регулированием (коммунистическая идеология называет это “освобождением труда”, “подлинной свободой”). Причем обобществление всех объектов экономики есть не замещение частной собственности какой-то более прогрессивной (социалистической) формой собственности, а уничтожение собственности вообще. Ибо публичная, государственная, общественная собственность возможны лишь тогда, когда есть частная собственность.

Равенство в свободе – это равноправие, равная правосубъектность, равенство в исходных, абстрактных правах, таких как право на свободу и неприкосновенность, право быть собственником и т.д. Это признание равной возможности приобретать конкретные права. Но при равенстве в исходных правах фактически неодинаковые индивиды неизбежно будут приобретать и иметь разные конкретные права на конкретные социальные блага. Например, абстрактное право быть собственником является равным для всех, но люди фактически неодинаковы, и поэтому приобретенные права собственности на конкретное имущество у всех разные.

Соответственно правовое равенство, признание людей формально равными субъектами предполагает имущественное неравенство в силу различия способностей фактически разных людей, обстоятельств их жизни и т.д. Наоборот, равенство людей в потреблении возможно лишь при уравниловке, при отрицании собственности и правового равенства^¹⁴.

Формальное равенство – это принцип с исторически изменяющимся содержанием. Право – это исторически обусловленная мера свобода.

Исторически право возникает с появлением индивидуальной свободы (см. 4.4.). “Свободные индивиды – «материя», носители, суть и смысл права”^¹⁵. Причем в доиндустриальном обществе существуют не только свободные или частично свободные (субъекты права), но и несвободные (объекты права). В этом обществе нет всеобщего правового равенства. Лишь в индустриальном обществе правовая свобода становится равной для всех (см. 5.2.1.).

Всеобщее равноправие является высшим историческим проявлением правового равенства. Его нормативным выражением служит положение, сформулированное в ч.2 ст.19 Конституции РФ: “Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности”.

Равноправие не тождественно равенству перед законом. Равенство перед законом означает применение закона в равной мере ко всем его адресатам без исключения. Равенство перед правовым, справедливым законом есть одно из проявлений равноправия. Но если закон – правонарушающий, противоречащий принципу права, нарушающий равноправие, то и равенство перед таким законом есть нарушение равноправия. Равенство перед судом можно рассматривать как одно из проявлений формального равенства, равноправия, но, опять же, только в том случае, если суд правовой, справедливый, беспристрастный. Перед таким судом все формально равны.

2.2.3. Запреты и дозволения в праве

При любой соционормативной регуляции используются запреты и дозволения. Причем правовое регулирование требует определенного соотношения законодательных запретов и дозволений. Это соотношение позволяет различать правовой и неправовой (силовой) способы регуляции. А именно: равная для всех максимальная мера свободы законодательно очерчивается путем запретов, а мера власти (полномочия властных субъектов) устанавливается путем дозволения^¹⁶. При правовом регулировании индивиды действуют по принципу “незапрещенное разрешено”, а властные субъекты – “неразрешенное запрещено” (см. 8.1.1; 8.1.2.).

Напротив, при неправовом (силовом) регулировании все считается исходно запрещенным и допускается лишь то, что дозволено властью. И если поведение людей подчиняется принципу “неразрешенное запрещено”, то это неправовое регулирование.

При правовом способе регуляции люди выступают как субъекты права двух основных видов: как свободные индивиды, формально равные в отношениях между собой, и как носители властных полномочий – государственно-властные субъекты.

Разумеется, свободные индивиды не нуждаются в дозволении того, что они могут делать в силу своей свободы. Чтобы указать пределы правовой свободы, законы должны запрещать, а именно: запрещать все, что не совместимо с правовой свободой – равной свободой всех. Следовательно, исходным способом определения меры, объема правовой свободы являются не дозволения, а запреты. Такова логика правовой регуляции.

Вместе с тем в праве используются и дозволения, адресованные индивидам. Но правовые дозволения носят вторичный характер. Они конкретизируют правовую свободу в пределах незапрещенного и гарантируют минимум свободы.

Правовые запреты определяют максимальную меру свободы: индивидам разрешено все, что не запрещено. Это максимум юридически возможного, допустимого. Правовые дозволения определяют минимальную меру свободы (гарантированный минимум).

Например, в ст.503 ГК РФ говорится, что покупатель, которому продан товар ненадлежащего качества, вправе (т.е. ему дозволено) по своему выбору потребовать замены товара, уменьшения цены, устранения недостатков, возмещения расходов на устранение недостатков или возврата денег. Это минимум правовой свободы, гарантированный покупателю на тот случай, если купленный товар окажется ненадлежащего качества. Гарантируя этот минимум, закон устанавливает обязанность продавца выполнить одно из перечисленных требований покупателя. Таким образом, покупателю в отношениях с продавцом, во-первых, разрешено все, что не запрещено (максимум правовой свободы), и в договоре купли-продажи может быть любое условие, не запрещенное правом. Во-вторых, независимо от согласия продавца, покупателю дозволен любой из вариантов поведения, гарантированных в ст.503 ГК РФ (минимум правовой свободы).

Правовое дозволение, адресованное некоему субъекту, всегда можно рассматривать как косвенный запрет, адресованный другим субъектам. Если в правовом законе прямо говорится, что нечто дозволено, тем самым косвенно запрещается препятствовать тому, что дозволено. Так, в предыдущем примере дозволение покупателю можно рассматривать как запрет продавцу не выполнять законное требование покупателя. Это специальный запрет, адресованный не всем субъектам права, а только тем, кто выступает в юридической роли продавца.

Но дозволяющая формулировка может выражать и общеправовой запрет. Например, право запрещает нарушать неприкосновенность частной жизни. Прямая формулировка этого запрета гласила бы: “никто не вправе нарушать неприкосновенность частной жизни”. Но в ч.1 ст.23 Конституции РФ этот запрет сформулирован не прямо, а косвенно: “каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни”. Разумеется, не нужно понимать Конституцию так, будто она дозволяет свободным индивидам неприкосновенность частной жизни. Конституция не дозволяет, а гарантирует неприкосновенность и запрещает кому бы то ни было ее нарушать.

Итак, правовая свобода индивидов означает возможность действовать по принципу “ разрешено все, что не запрещено правом”. На властных субъектов этот принцип не распространяется. При правовом регулировании властеотношений законы, прежде всего, дозволяют властные полномочия и запрещают употреблять власть за пределами дозволенного.

Государственно-властные субъекты (государственные органы и должностные лица государства) законодательно наделяются властными правомочиями, т.е. только такой компетенцией, которая необходима для обеспечения правовой свободы. Поэтому государственно-властным субъектам запрещено все, что им не разрешено.

Следовательно, с юридической точки зрения, есть обязанность подчиняться власти лишь в пределах осуществления властных правомочий, дозволенных законом. Это одно из проявлений принципа формального равенства.

Конечно, в самих отношениях повеления-подчинения никакого равенства нет. Формальное равенство остается за пределами этих отношений. Если подчиняющийся обязан подчиняться лишь в пределах того, что право дозволяет повелевающему субъекту, то во всем остальном обычные члены общества и люди, выступающие от имени государства, формально равны.

Если же люди, занимающие государственно-властные должности, ставят себя выше остальных за пределами властных полномочий (особенно в экономической деятельности), то это означает привилегии, что характерно для неразвитых правовых культур. Если властные субъекты вообще не ограничены в своих полномочиях, то это организации власти силового типа, деспотия.

При силовом регулировании соотношение запретов и дозволений является принципиально иным. Во-первых, власть верховного правителя (деспота) ограничена лишь фактическими административно-силовыми ресурсами. Во-вторых, подвластные несвободны, а несвободные могут делать только то, что предписано или дозволено; все остальное запрещено. Здесь есть множество специальных запретов – запретов деяний, которые признаются опасными для существующего порядка. Но эти запреты лишь дублируют исходный запрет на все, что не дозволено, и конкретизируют наказание.

2.2.4. Критерий различения правовых и правонарушающих законов

Итак, правовое регулирование требует определенного соотношения законодательных запретов и дозволений. Но остается вопрос о мере запрещаемого и дозволяемого. Если законодатель запрещает нечто в равной мере для всех, то это еще не значит, что получается непременно правовой запрет. И если осуществление власти подчинено требованию “неразрешенное запрещено”, то это еще не значит, что власть наделена правомочиями, ибо не любые дозволенные законом властные полномочия являются правовыми.

До какого же предела законы могут запрещать и дозволять, не превращаясь в правонарушающие? Что, с позиции правовой свободы, следует запрещать, и что нужно дозволять властным субъектам? И, наоборот, что, с точки зрения права, нельзя запрещать и соответственно дозволять?

Право не может определяться случайным мнением законодателя о целесообразности либо нецелесообразности тех или иных запретов или дозволений. Должен быть общезначимый критерий, который позволяет и законодателю, и всем остальным субъектам права одинаково судить о том, что по праву следует и что не следует запрещать или разрешать. Это критерий, позволяющий оценивать законы как правомерные или правонарушающие.

Как уже говорилось, правовые законы устанавливают запреты ради обеспечения правовой свободы: по праву может быть запрещено (и должно быть запрещено) то, что несовместимо с равной свободой всех, нарушает свободу других. Точно так же государственно-властные полномочия необходимы и должны дозволяться для обеспечения правовой свободы, в частности, для принуждения к соблюдению правовых запретов.

Правовая свобода существует лишь в таком социуме, в котором признается и властно обеспечивается хотя бы необходимый, неотъемлемый минимум исходных прав индивида. Это то, что сегодня мы называем “естественные и неотчуждаемые права и свободы человека и гражданина”. Без этих прав люди не могут быть субъектами права. Это то, без чего нет “материи” права. Если закон не признает эти права, то он не допускает правовой свободы.

Следовательно, критерий, позволяющий различать правовые и правонарушающие законы, – это минимальная неотъемлемая свобода. Правовой закон не может запрещать то, что относится к минимальной неотъемлемой свободе. Точно так же закон не может дозволять властным субъектам вторгаться в сферу минимальной неотъемлемой свободы. Закон не противоречит праву постольку, поскольку он не ограничивает минимально необходимую свободу, не нарушает права человека (неотъемлемые права свободных индивидов). Это необходимые и достаточные правовые требования, предъявляемые к законам.

Но это формальные требования. Дело в том, что в каждой правовой культуре есть свои представления о минимальной неотъемлемой свободе. Права человека разные в разных правовых культурах (см. 6.1.1.), и они развиваются по мере исторического прогресса свободы. Минимальная неотъемлемая свобода, права человека – это понятия с исторически изменяющимся содержанием (см. 5.2.1.).

Объем и содержание свободы, которая признается минимальной и неотъемлемой в конкретной культуре, определяются развитостью этой культуры. В неразвитой культуре не может быть всех тех прав человека, которые в развитой признаются неотъемлемыми правами. Например, в неразвитой правовой культуре может не быть свободы передвижения и поселения в ее современном понимании, свободы вероисповедания, избирательных и других политических прав и свобод.

Но в любой правовой культуре есть хотя бы minimumminimorum – абсолютный минимум правовой свободы. Сюда входят три компонента: личная свобода, собственность и обеспеченная государством безопасность. Личная свобода включает в себя свободу распоряжаться собой и своими способностями, неприкосновенность, право на частную жизнь. Собственность означает право быть собственником и право собственника свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом. Безопасность подразумевает право на государственно-властную защиту от противоправных посягательств, особенно судебную защиту. Без этих прав (взаимосвязанных компонентов правовой свободы) нет свободы вообще.

То, что сегодня признается минимальной неотъемлемой свободой в наиболее развитых правовых культурах, по объему и содержанию существенно шире, чем названныйminimumminimorum. В западноевропейской культуре сегодня признается даже неотъемлемое право на жизнь, что исключает смертную казнь.

Права человека возникают и развиваются по мере исторического прогресса свободы, независимо от их официального признания, провозглашения и формулирования (разумеется, они нуждаются в таком признании и формулировании). Они существуют не в силу их установления неким властным субъектом, а в силу объективного процесса правообразования (см. 4.3.4.). Законодатели лишь фиксируют этот процесс. Кроме того, это права не приобретаемые, а первичные (онтологически предшествующие приобретаемым субъективным правам), образующие исходную правосубъектность индивида^¹⁷.

Отсюда – характеристика прав человека как неотъемлемых и неотчуждаемых: человек не может быть лишен этих прав (человек может быть ограничен в пользовании этими правами в рамках юридической ответственности) и не может от них отказаться. В этом смысле права человека не находятся в его распоряжении. Он может не пользоваться ими, но не может их отчуждать.

По традиции права человека называются естественными, но это не значит, что они естественные в прямом смысле – природные, прирожденные или принадлежащие каждому от рождения. Права человека, как и право вообще, – это социокультурное, а не природное явление, и те или иные права принадлежат человеку не “от рождения человеком”, а от рождения в таком социуме (в силу нахождения в таком социуме), в котором эти права признаются за каждым человеком.

В современном юридическом языке термин естественные права человека сохраняется, поскольку он подчеркивает, что это права не октроированные, не “дарованные” верховной властью. Они не зависят от усмотрения властных субъектов, законодателей не только в негативном, но и в позитивном смысле. Законы в национальной правовой культуре не могут отменять или запрещать права человека, которые уже достигнуты этой культурой (законы могут их лишь нарушать). Но точно так же законы не могут порождать или учреждать права и свободы, которые еще не достигнуты в национальной правовой культуре.

Права человека в конкретной правовой культуре таковы, каков уровень развития свободы в этой культуре. Если законодательство (и государственные институты) отстает от этого уровня, то на смену старому законодательству революционным путем приходит новое, выражающее права человека в том объеме, который реально достигнут правовой культурой. Но если законодательство опережает этот уровень, то конституционные и законодательные формулировки о правах человека являются фикцией – в той мере, в которой они опережают реальный уровень развития правовой свободы.

Объем и содержание прав человека в неразвитой правовой культуре не могут быть такими же, как и в развитой, пусть даже эти культуры существуют одновременно. И когда в стране с отсталой правовой культурой принимается конституция, в которой воспроизводятся формулировки о правах человека, достигнутых в наиболее развитых культурах, то отсталая культура от этого не становится развитой, и права человека не становятся реальностью. Можно перечислить в конституции все права и свободы, известные на сегодняшний день; но если подавляющее большинство населения не осознает их смысл, то конституционные положения о правах человека фиктивны. Конституционный каталог прав и свобод делает человека свободным не более, чем поваренная книга – сытым.

Исходя из всего сказанного, можно предложить следующее определение права. Право – это система общеобязательных норм, определяющих меру свободы в обществе и государстве по принципу формального равенства.

То же самое определение, сформулированное с учетом взаимосвязи права и государства, гласит: “право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения”^¹⁸.

Глава 3