Генезис права, его источники. В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства. Введение в курс общей теории права и государства

• Название: Введение в курс общей теории права и государства
• Анкор: Генезис права, его источники
• Дата: 25.02.2022
• Размер: 1.27 Mb.
• Имя файла: В.А.Четвернин.Введение в курс общей теории права и государства.doc
• Тип: Учебное пособие; #373825
• страница: 4 из 31

1.3. Ос­но­вы ли­бер­тар­но­го пра­во­по­ни­ма­ния

Противоположность либертарно-юридической интерпретации права и государства и позитивистских интерпретаций выражается в том, что они расходятся по четырем принципиальным позициям.

1.3.1. Право и свобода

Либертарное правопонимание начинается с различения двух ти­пов культур, или цивилизаций, проявившихся во всемирной истории. Есть культуры, в которых основ­ным принципом социального бытия является свобода – право­вые культуры, и есть неправовые культуры, где нет свободы и права, правового способа социальной регуля­ции, хотя есть политическая власть и законы, есть неправовое (силовое, моральное, религиозное и т.д.) социальное регулирова­ние (см. 6.1.).

Далее юридический либертаризм утверждает, что право и го­сударство суть необходимые формы сво­боды: правовые нормы – это нормативно выраженная свобода, а государство – властная организация, обеспе­чи­вающая правовую сво­боду. Смысл госу­дарственно-правового регулирования – установить такие обще­обязательные нормы и обеспечить такой порядок отношений, при которых обеспечивается всеобщая свобода (свобода для всех ин­дивидов, ко­торые признаются субъектами права и государства в опреде­ленном обществе в определенную историческую эпоху).

Всеобщая свобода, или свобода всех субъектов одного круга общения, возможна лишь постольку, поскольку все они равны в своей свободе. Из этого утверждения вытекает, что право, пра­во­вое общение предполагают равную свободу всех индивидов (рав­ную свободу всех субъектов, отно­сящихся к одному и тому же кругу правового общения). Правовые нормы, право­вые запреты, обязывания и дозволения одинаковы для всех (см. 2.2.3.).

Равная свобода, равенство в свободе, или формальное ра­вен­ство – это осново­полагающий принцип права, правового обще­ния. Правовые нормы устанавливают меру свободы по принципу формального равенства. Можно определить право как систему обще­обязательных норм, которые устанавли­вают равную свободу всех участников правового общения.

Позитивисты не отрицают, что правовые нормы опре­деляют ме­ру свободы. Понятно, что любые социальные нормы, так или иначе, устанавливают пределы сво­боды, или меру свободы. Но позитивистская трактовка соотношения права (закона) и свободы принципиально отличается от либертарно-юридической.

Позитивисты не отвергают ценность свободы вообще, но в своем правопонимании они не различают два типа культуры и не видят тождества права и свободы. Позитивисты называют правом законы любого содержания, а законы есть в культурах любого типа – там, где есть свобода, и там, где ее нет.

Поэтому, во-первых, позитивисты утверждают, что свобода не может быть признана высшей целью правового регулирова­ния, точнее – целью того, что они называют правом. В частности, они полагают, что свобода может быть не только полезной, но и вредной для достижения целей общества, и что ради более высо­кой цели властно установленное “право” может произвольно ог­раничивать свободу – в той мере, в которой это угодно властным субъектам.

Юридический либертаризм отнюдь не опровергает тот факт, что в неправовых культурах ценность свободы, действительно, невысока. Но в контексте правовой культуры, в сообществе сво­бодных людей сво­бо­да есть высшая ценность. Важно отметить, что с провозглашения этой аксиомы фактиче­ски начинается рос­сийская Конституция: “Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, со­блюдение и защита прав и сво­бод человека и гражданина – обя­занность государства” (ст.2 Кон­ституции РФ).

Во-вторых, если юридический либертаризм объясняет пра­во­вое регулирование как обеспечение свободы, то позитивисты, на­оборот, представляют правовое регулирование как режим не­сво­боды. Правда, они путают правовую свободу и произ­вол.

Действительно, правовое регулирование можно представить как ограничение сво­боды посредством общеобязательных пра­вил. Право с его запретами, обязываниями и санкциями очерчи­вает пределы пользования свободой. Но отсюда позитивисты де­лают вывод, будто бы право – это несвобода, принудитель­ные нормы, отнимающие свободу, что свобода остается за пре­де­лами правового регулирования и что смысл государст­венно-правового принуждения – установить режим несво­боды.

Однако правовые нормы, ограничивая про­извольное пользование свободой, запрещают не свободу как та­ковую, а лишь то, что нарушает свободу других, противоречит всеобщей свободе. Право запрещает про­извол, не совместимый с равной свободой всех, запре­щает каждому то, что нарушает свободу других участ­ни­ков правового общения.

Следовательно, правовые запреты, обязывания и санкции следует расцени­вать как обеспечивающие режим всеобщей сво­боды, равной для всех, кто признается субъектом права. Правовая свобода воз­можна только при условии запрета всего того, что не может быть всеобщей нормой свободы.

1.3.2. Право и закон

Позитивистское отождествление права и закона означает, что за­кон, властное веление, является ме­рой права. Все, что установ­лено в законах, официально признано и обеспечено принудитель­ной силой, и только это, считается правом. Любое правило, если оно сформулировано в законе, считается правовой нормой. Если правило существует в форме обычая, то это не правовая норма; но если обычай получает официальное признание, силу закона, то, по логике позитивистов, он становится правовым обычаем.

Юридический либертаризм, напротив, различает право и официальную форму признания и выражения права (и других со­циальных норм). Право – это особые социальные нормы, которые являются правовыми независимо от законной, официальной формы их выражения. Законы (указы, декре­ты, постановления, судебные прецеденты и другие офи­циаль­ные акты) служат лишь формой выражения правовых (и неправовых) норм.

Поэтому, прежде всего, следует различать правовые и непра­вовые законы. Не все, что официально установлено и обеспечено принуждением, является правом. За­ко­ны можно называть по­зи­тивным (положительным) пра­вом, если они об­ла­да­ют пра­во­вым со­дер­жа­ни­ем, но не по­то­му что они установлены, “положены” властью. Так на­зываемое позитивное, или установленное, право – это пра­вовые законы и другие официальные юридические акты.

Но наряду с пра­во­выми существуют неправовые, и даже пра­вонарушающие, законы.

Критерием различения правовых и правонарушаю­щих зако­нов служат фундаментальные принципы правовой свободы – ес­тественные и неотчуждаемые права чело­века. Законы, нарушаю­щие права человека, – это не пози­тив­ное право, а противоправ­ные, ­пра­во­нарушающие за­ко­ны (см. 2.2.4.).

Далее, юридический либертаризм объясняет, что правовые нормы, правовые отношения существуют именно как правовые независимо от законной формы выражения. Обычаи и договоры могут иметь пра­вовое (и не­правовое) содержание независимо от их официаль­ного призна­ния, властного санкционирования.

Безусловно, право нуждается в официальной силе закона, в принудительной силе государства. Но не потому что законная форма сделает нормы правовыми, а потому что правовые нормы общезначимы и обязательны для всех. Закон и стоящая за ним принудительная сила сами по себе не порождают право. Государ­ственное при­ну­ж­де­ние в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выполняет чисто ин­струмен­тальную функ­цию. Оно не­об­хо­ди­мо ра­ди за­щи­ты пра­ва от на­ру­ше­ний, т.е. ради обеспечения правовой свободы.

Таким образом, либертаризм не проти­вопоставляет право и закон, а формулирует требование право­вых законов, не отвергает ценность закона и законности для права, но требует правовой за­конности. В правовой культуре право должно быть законным, а за­ко­ны долж­ны быть пра­во­вы­ми и не долж­ны быть пра­во­нару­шающими.

1.3.3. Право и права человека

Согласно либертарному правопониманию, право и права чело­века суть одно и то же (см. 2.2.4.). Право вообще – это норма­тивно выраженная свобода, а совокупность прав чело­века, дос­тигнутых в конкретной правовой культуре, состав­ляет тот объем право­вой свободы, который в этой культуре призна­ется необхо­димым для каждого индивида. В исторически неразвитых право­вых культурах права человека существуют как сословные права – права “сословного человека”, разные для разных сословий. В ис­торически развитой правовой ситуации – это равные права каж­дого человека или каждого гражданина.

По своей природе права человека – это такие соци­ально зна­чимые притязания на некую меру сво­бо­ды, которые совместимы с принципом формального равен­ства, которые могут быть всеоб­щими требованиями сво­боды.

Индивиды, свободные члены общества – это первичные, ис­ходные субъекты права и государ­ства. Правовое общение проис­ходит между субъектами, которые признают друг друга обла­дающими равной свободой, одинаковыми исход­ными, первич­ными правами.

Эти основополагающие права (права и сво­боды) существуют не в силу закона, а в силу их взаимного признания внутри круга субъ­ектов госу­дарственно-право­вого общения. В этом смысле фундаментальные права можно называть естествен­ными, ибо они проявляются до и независимо от их офи­циального признания. Они называются неотчуждае­мыми, так как без них человек не может быть субъектом права и го­сударства.

В со­вре­мен­ном мире основные права провозглашаются при­надлежащими каждому человеку (гражданину). Они формули­ру­ются в меж­дуна­родных декларациях, пак­тах, конвенциях, в кон­ститу­циях отдельных государств. Права человека ле­жат в основе право­вого законодательства. Права человека – крите­рий, позво­ляющий разли­чать правовые и правонару­шающие за­коны.

Только либертарное правопонимание дает собственно юри­дическую интерпретацию естественных прав человека, в то время как в позитивистских теориях они объясняются как мо­рально-этические, не юридические требования. В действитель­но­сти права человека выражают именно юриди­ческие требова­ния – требования правовой свободы, равной свободы каждого че­ловека или гражданина. Что касается морально-этических при­тязаний, то такие притязания, даже официально признанные и законода­тельно закрепленные, к правам человека не отно­сятся.

Позитивизм в рамках своей силовой парадигмы вполне до­пускает такое “право”, которое исключает свободу отдельного человека или нарушает права человека. Позитивисты полагают, что никакие тре­бования свободы не могут связывать законода­теля (носителя верховной власти), творящего право.

Напротив, юридический либертаризм объясняет, что офици­ально признаваемое и защищае­мое право (по­зитив­ное право) не может противоречить правам человека. Право, правовые за­коны – это за­коны, соответствующие правам человека.

Пра­ва че­ло­ве­ка можно называть естественными в том смысле, что они не зависят от усмотре­ния вла­стных субъектов. Права человека, как и право вообще, возни­кают и развиваются по мере исторического про­гресса сво­боды, и за­конодатели лишь фиксируют этот процесс (см. 4.3.4.; 5.3.3.).

Разумеется, права человека, как и любые правовые притяза­ния, нуждаются в силе закона. Правовые за­коны и другие юри­ди­че­ские официальные акты за­щищают и конкретизируют права че­ловека. Но это не значит, что права человека порож­да­ются волей или мудростью законо­да­телей. Зако­нодатели не мо­гут “творить” права человека даже силой офици­альных уста­новле­ний. Закон может защищать или нарушать права чело­века, но он не может их “породить”.

1.3.4. Право и государство

Пра­во и го­су­дар­ст­во взаимосвя­за­ны. С одной стороны, го­су­дар­ст­во фор­му­ли­рует пра­во­вые нормы в за­ко­нах, ус­та­нав­ли­ва­ет и при­ме­ня­ет санк­ции за их на­ру­ше­ние. С другой стороны, госу­дарст­венные органы и должностные лица государства дейст­вуют в со­ответствии с нормами права, не только издают, но и сами, хотя и не всегда, соблюдают правовые нормы, выполняют правовые предписания. Следовательно, государство (вла­стная социальная ор­ганизация) и право (общеобязательные со­циальные нормы) подчи­няются одному и тому же принципу, имеют одно и то же начало. Иначе говоря, право и государство имеют единую сущ­ность. В частности, было бы аб­сурдно утверждать, что государ­ство – это неправо­вая организа­ция власти, которая, тем не менее, устанавливает правовые нормы.

В логически последовательных, непротиворечивых позити­вистских концепциях¹² тоже призна­ется тезис о сущностном един­стве права и государства. Причем в пози­тивистской потестарной парадигме это сущност­ное единство означает силу, произвол вер­ховной власти. Для позитивистов правовая сущность государ­ства и силовая сущность права – одно и то же. Государст­венная власть и право оказываются воплощением одного и того же про­извола (воли господствующего класса, политиче­ской элиты или иной организованной силы, создающей стабильный поря­док).

Если право тождественно силе, то такая “правовая” (она же – произвольная, силовая) сущность государства допускает любой законодательный и беззаконный произвол верховной власти. По­этому у позитивистов получается, что государствен­ная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Когда позитивисты говорят, что государственная власть может быть подчинена праву (своим законам), то они до­бавляют, что государство может произвольно изменить или от­менить свое право. В любом случае право, в позитивистском по­нимании, – это то, что находится в распоряжении государствен­ной власти.

Но если право – это не узаконенный произвол, тогда и госу­дарство нельзя считать воплощением произвола, ибо государство устанавливает и защищает право. Ошибочно думать, что законы, выражающие принцип формального равенства, являются случай­ным результа­том произвольной государственно-властной деятель­ности. Нельзя одно­временно ут­верждать, что государство – это силовая, в сущно­сти произвольная ор­ганизация власти и что государство с его произвольным законодате­лем, пусть даже со­временное государство, должно признавать, соблюдать и защи­щать права че­ловека.

Следовательно, сущностное единство права и государства (в либертарном понимании) означает, что право и го­сударство суть воплощения одного и того же принципа фор­мального равенства, равной свободы (см. 3.5.1.). Государство – необходимый и важ­нейший компо­нент правовой свободы.

В то же время юридический либертаризм различает государ­ство и деспотию (см. 3.5.2.). Го­су­дар­ст­во – властная организация правового типа, обес­печивающая принуждением правовую сво­бо­ду, порядок пра­во­вого общения¹³. Дес­по­тия – органи­зация вла­сти сило­вого типа, устанавливающая принуди­тельный порядок в усло­виях не­свободы.

Таким образом, государство есть не везде, где существует властная организация, а только в правовых культурах, цивилизациях пра­вового типа. Государство – особый тип политической организа­ции, который совместим не с любым социальным строем, а только с таким, при котором есть свобода.

Такое употребление термина “государство”, различение государства и деспотии непривычно для российского политиче­ского сознания (см. 3.5.1.). Тем более для сознания, сформировавшегося под влиянием позитивистских и особенно марксист­ских представлений о государстве, либертарно-юридическая трактовка государства покажется по меньшей мере спорной.

Ибо в позитивистском понимании, государство по су­ществу не отличается от деспотии (деспотия – это “такое госу­дарство”). Так, позитивисты определяют государство как совокупность властных институтов, кото­рые устанавливают принуди­тельный порядок. Причем свобода не считается целью этого принудительного порядка. Государственный порядок, полагают позити­висты, следует оце­ни­вать как эф­фек­тивный или неэффективный, но бессмысленно оценивать его с точки зрения свободы: для эффективного принуждения свобода не нужна. Свобода не счита­ется признаком государства в его пози­тивистской трактовке. По­этому позитивисты до­пус­ка­ют и такое “го­сударство”, в котором нет свободы (“деспотиче­ское госу­дарство”). Го­су­дар­ст­во, утвер­ждают по­зи­ти­ви­сты, мо­жет быть ли­бе­раль­ным, свободным, но может быть и дес­по­ти­че­ским. Та­ким об­ра­зом, в рамках по­зи­ти­ви­зма невозможно раз­ли­чать го­су­дар­ст­во и дес­по­тию.

Завершая сопоставление юридического либертаризма и по­зи­тивизма, следует коснуться и вопроса о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве.

По­ня­тие правового государства воз­ни­кло в Новое вре­мя и се­го­дня оз­на­ча­ет го­су­дар­ст­во, в ко­то­ром власть, пре­ж­де все­го, мак­си­маль­но связана пра­ва­ми че­ло­ве­ка (см. 3.5.3.). По­зи­ти­ви­сты же считают права человека ок­трои­ро­ван­ными, возникаю­щими в силу закона. По­это­му для по­зи­ти­ви­стов по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва ока­зы­ва­ет­ся бес­смыс­лен­ным: власть, произ­вольно устанавли­вающая “право”, не может быть жестко связана этим “правом”; власть, да­рую­щая пра­ва, не мо­жет быть ог­ра­ни­че­на эти­ми пра­ва­ми.

О государстве, связанном правами человека, можно говорить лишь в том случае, если можно объяснить, что права человека не зависят от усмотрения властных субъектов. Поэтому по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва мож­но объ­яс­нить толь­ко в рам­ках ли­бер­тар­но­го пра­во­по­ни­ма­ния.