Ответы по МЧП к экзамену. 1. Понятие международного частного права
 Скачать 467.32 Kb.
|
|
Специальная статья об этом есть в принципах УНИДРУА: сторона попавшая в затруднение может просить контрагента об изменении условий договора, а если контрагент отвечает отказом, то можно обратиться к суда или арбитражу с просьбой об изменении условий договора. Исключить применение этой нормы, если будем писать контракт по принципам УНИДРУА.
― понятие электронной коммерции; ― акты международных организаций в сфере электронной коммерции; ― международно-правовое регулирование электронного документооборота. По статье Бахина и Зажигалкина. Очень много но основное запомнить надо. Основное: 1) Правовое регулирование электронной коммерции значительно ослож няется отсутствием среди специалистов единства в понимании сути это го социального феномена. Элек тронная коммерция является частью более широкой сферы отношений, связанных с трансграничным обменом информацией. Поэтому коммер ческая деятельность посредством электронного обмена данными не мо жет быть упорядочена вне общего контекста правового регулирования связи и передачи информации. К настоящему времени сложилась концепция, согласно которой отно шения по производству, распространению и использованию информации составляют предмет регулирования так называемого "информационного права", которое рассматривается в качестве самостоятельного раздела права. На электронную коммерцию, безусловно, распространяются многие кардинальные положения, регулирующие обмен информацией. Вместе с тем она представляет собой весьма специфическое явление, выходящее за рамки собственно информационных отношений. Это обусловлено тем, что в процессе электронной коммерческой деятельности целью и результатом обмена информацией является заключение и/или исполнение сделок или совершение иных юридически значимых действий. Поэтому очевидно, что регулирование электронной коммерции, с од ной стороны, будет подчиняться общим установлениям, направленным на регламентацию информационного обмена, а, с другой стороны, основы ваться на принципиальных положениях, регулирующих осуществление ком мерческой деятельности. Вместе с тем электронная коммерция нуждается в специфической правовой регламентации. Однако такая регламентация, как на международном, так и на националь ном уровне предполагает согласованное понимание сути коммерческой деятельности посредством электронного обмена данными. На сегодняш ний день единство мнений поданному вопросу отсутствует. Существует как достаточно широкое, так и весьма узкое понимание электронной ком мерции. В соответствии с первым подходом, электронную коммерцию следу ет рассматривать как особую форму совершения сделок, при которой их заключение и исполнение осуществляется с помощью электронных средств коммуникации. Правовая природа соответствующих сделок при этом ос тается неизменной, и они должны регулироваться нормами права, пред назначенными для регламентации отношений определенного вида (купли- продажи, перевозки, подряда, аренды и проч.). Электронный обмен данными не изменяет сущности взаимоотношений сторон и влияет лишь на форму, в которой эти отношения строятся. Следовательно, особый порядок регулирования требуется только для отражения особенностей, связанных с электронной формой. При широком толковании под электронной коммерцией понимается новая отрасль хозяйственной деятельности, специфика содержания которой предопределяется широким использованием суперсовременных технологий коммуникации для осуществления коммерческих операций (с этой точки зрения к электронной коммерции должны быть причислены не только основные хозяйственные операции, но и обеспечивающие их осуществление (деятельность провайдеров электронной связи, операторов по исковых систем в сети Интернет, организаций по оказанию услуг хостин га и проч.). Однако существует и более широкая трактовка электронной коммер ции. При этом электронная коммерческая деятельность рассматривается как система хозяйственной деятельности предприятий, основанная на применении электронных технологий коммуникации. В отличие от от раслевого понимания электронной коммерции, в данном случае во главу угла ставится неизбежность вовлечения в электронный документооборот каждого предприятия (как применительно к отношениям внутри предпри ятия, так и во внешних связях). Сторонники данного подхода обращают внимание на то, что при помощи электронного обмена информацией обес печивается не только связь между участниками сделки, но и осуществле ние предпринимательской деятельности в целом. При этом электронная связь должна опосредовать все стороны деятельности хозяйствующего субъекта: информационный обмен, рекламную и маркетинговую деятель ность с применением ИКТ, использование автоматизированных систем управления ресурсами предприятия, осуществление взаиморасчетов, пред продажную поддержку и послепродажное сопровождение, организацию систем комплексного обслуживания клиентов и поставщиков и т.п. Представляется, что искажением истинной картины является как чрезмерное расширение рамок электронной коммерции, так и сведение ее к сугубо техническим аспектам отношений. Расширение рамок электрон ной коммерции ведет к размыванию границ этого понятия, при котором оно сливается с такой категорией, как применение информационных тех нологий в хозяйственной деятельности. С нашей точки зрения, электронная коммерция (на нынешнем этапе ее развития) должна рассматриваться как способ ведения предпринима тельской деятельности, при котором обмен информацией, заключение и или исполнение сделок и совершение иных юридически значимых дей ствий осуществляется в особой форме - при помощи обмена электрон ными сообщениями. Электронную коммерцию следует понимать именно как особую форму совершения сделок, при которой волеизъявление учас тников правоотношений осуществляется специфическим образом - посред ством электронных систем коммуникации. Однако такое понимание электронной коммерции требует существен ной оговорки. При рассмотрении взаимосвязи между понятиями "содержание" и 'форма' не подлежит сомнению определяющее значение воз действия содержания на форму. Но существует и устойчивая обратная связь. Специфичность формы (электронной коммерции) приводит к серьезному воздействию на содержание не только отдельных хозяйственных операций, но и отношений в целом в рамках тех или иных отраслей экономики. Необходимо учитывать, что по мере внедрения в повседневную жизнь современных электронных средств коммуникаций термин "электронная коммерция'' (или "электронный бизнес") будет пониматься шире как указывающий на особую сферу коммерческой деятельности, при которой вся совокупность деловых операции или их значительная часть будет осу ществляться электронным способом. К электронной коммерции, начинают, например, относить деятельность "электронных магазинов", "электрон ных торговых площадок", "электронных бирж". Возможно, со временем любая экономическая деятельность будет рассматриваться через при зму "электронной коммерции", так как взаимоотношения контрагентов будут, по крайней мере, частично осуществляться через Интернет или иные электронные среды. В связи с новизной предмета и его быстрой изменяемостью, чрезвычайно сложно четко определить точные границы электронной коммерции. Очевидно, что электронная коммерция по преимуществу охватывает частноправовую деятельность, нуждающуюся в регулировании, основан ном на принципах и категориях частного права.' Вместе с тем, нельзя не учитывать, что коммерческая деятельность с применением электронных технологий не ограничена отношениями частноправового характера. В процессе ее осуществления предприниматели вынуждены взаимодейство вать с государственными органами: при подаче налоговых и таможенных деклараций, обращении и получении разъяснений в электронной форме по вопросам, отнесенным к ведению государственных органов, рассмотре нии судебных споров через Интернет и т.д. Указанные отношения не от носятся к частноправовым и могут быть урегулированы лишь с помощью институтов публичного права. Это еще раз подтверждает мысль, высказан ную в свое время французскими компаративистами Р.Давидом и К.Жоффре, которые отмечали, что "возрастающее значение публичного права зачастую ставит частное право во все большую зависимость от него". Таким образом, в идеале правовая регламентация электронной ком мерции может быть осуществлена лишь комплексно. При этом, во-пер вых, должны быть соотнесены и взаимоувязаны правоположения по упоря дочению публично-правовых и частноправовых аспектов осуществления деятельности с применением современных информационно-коммуникационных технологий. Во-вторых, должны быть согласованы организационно-тех нические и содержательные элементы информационного обмена. В-третьих, регулирование должно носить системный характер и основываться на еди ных исходных началах, в соответствии с которыми использование информационно коммуникационных технологий должно осуществляться во всех сфе рах, где таковые применяются (торгово-экономическая деятельность, оборот интеллектуальной собственности, транспорт, таможенные и налоговые отно шения, кредитные и расчетно-финансовые отношения и проч.). Однако при регламентации электронной коммерции есть еще и сверх задача ее правовое урегулирование немыслимо без единого подхода на международном и национальном уровнях. Особенности в регулировании электронной коммерческой деятельности в различных государствах во многих случаях сделают ее осуществление невозможным. Поэтому к на стоящему времени прилагаются серьезные усилия, направленные на ус тановление унифицированной регламентации как электронного докумен тооборота в целом, так и собственно электронной коммерции. 3) Длительное время в качестве главного инструмента сближения (уни фикации и гармонизации) национального законодательства рассматрива лись международные договоры. Именно поэтому основные усилия в пла не урегулирования электронной коммерции до настоящего времени направлены на подготовку специального международного соглашения по этому вопросу, а также на то, чтобы приспособить действующие между народные договоры к особенностям электронной деятельности. Резуль татом этой деятельности стало принятие в конце 2005 г. Генеральной Ас самблеей ООН проекта Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах раз работанного ЮНСИТРАЛ. Разработка комплексного международного соглашения, направленного на урегулирование электронной экономической деятельности, действительно была бы идеальным решением вопроса. Это предопределяется несом ненными преимуществами конвенционного метода регламентации в меж дународном праве. Во-первых, при помощи международного договора достигается единообразное регулирование в государствах, присоединившихся к соответствующему соглашению. Во-вторых, нормы международного Договора имеют приоритет перед нормами национального законодательства государств-участников конвенции. Тем самым, достигается более эффективная унификация правового регулирования. Однако наряду с отмеченными достоинствами конвенционный метод имеет ряд существенных недостатков. Прежде всего, это касается, как пра вило, длительных сроков согласования текста международного договора и, порой, значительного периода, необходимого для вступления договора в силу. Это четко видно и на примере электронной коммерции, где вопрос разработки соответствующего международного договора обсуждался многие годы. Во-вторых, установление какого-либо варианта регулирования, как правило, предполагает необходимость согласования несовпадающих позиции различных государств, что придает международному договору ком промиссный характер, а подчас, приводит к тому, что некоторые вопросы не попадают в сферу регулирования договора. Если не учитываются пози ции отдельных государств, то они могут не присоединиться к тому или иному договору, что делает его в некоторых случаях вообще бессмыс ленным, ибо он, либо не вступает в силу, либо действует для незначитель ной группы государств. В-третьих, на сегодняшний день едва ли возможна исчерпывающая регламентация всех аспектов осуществления коммерческой деятельнос ти посредством современных ннформационно-коммуникационых техноло гий. Вследствие этого совершенно очевидно можно прогнозировать, что через какое-то время в установленную регламентацию придется вносить уточнения и дополнения. Между тем, применительно к конвенционному регулированию это во многих случаях бывает достаточно сложно. Подтверждением является пример безуспешных пока попыток внести измене ния в действующие международные договоры в связи с внедрением электронного документооборота. Наконец, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что в рамках исключительно конвенционного регулирования крайне сложно обес печить исчерпывающую регламентацию различных видов торгово-эконо мической деятельности, в том числе с использованием электронной связи, в силу частноправового характера, большого разнообразия и специфики возникающих ситуаций, необходимости детальной регламентации много образных аспектов таких правоотношений. Неопределенность в отношении перспектив разработки и принятия международного договора, регламентирующего вопросы электронной ком мерции, заставляет задуматься об иных путях согласованного регулиро вания этого вопроса на международном и национальном уровнях. Некоторые начинают говорить о кризисе договорной унификации и необходимости поиска альтернативных методов осуществ ления унификации. Однако подобная постановка вопроса не соответствует склады вающейся практике. Значительное число международных соглашений по унификации, разработанных и принятых в последние годы, свидетельству ет об эффективности конвенционного метода. Не вполне точной представляется и постановка вопроса о необходи мости поиска альтернативных методов унификации права. Сближение на ционального законодательства может осуществляться при помощи раз личных механизмов. Метод договорной унификации хотя и выступает в качестве основополагающего, но отнюдь не является единственно возможным. На сегодняшний день используются различные формы согласо вания воль государств, направленные на установление единообразных пра вовых режимов. При этом едва ли правомерно противопоставлять эти механизмы друг другу, учитывая, что, во-первых, нередко различные унификационные документы могут применяться параллельно и даже допол нять друг друга, а, во-вторых, что механизм введения в действие едино образных норм во многих случаях предопределяется спецификой регулируемых отношений. Достаточно часто различные формы сближе ния права не конкурируют друг с другом, а действуют в комплексе, фор мируя совместно определенный правовой режим для отдельных сфер ком мерческой деятельности. Нередко выбор формы, в которой будет осуществляться сближение, предопределяется самыми разными обстоя тельствами: кругом участников, предметом регулирования, степенью де тализации и пр. Таким образом, следует говорить не об "альтернативных'' договорному методах унификации, а о возможности и необходимости ком плексной регламентации целого ряда вопросов, в том числе и электронной коммерции. В этих условиях действенным инструментом регламентации электронной коммер ции, становятся акты, принимаемые международными орга низациями. Вопрос о возможности существования норм международного права в форме решений международных организаций не имеет однозначного ре шения, поскольку такого рода акты могут существенно различаться по своей правовой природе. Некоторые из этих решений носят характер реко мендации, в то время как другие являются обязательными, т.е. выступа ют в качестве нормоустановительных решений. При разрешении вопроса о том, является ли решение международной организации юридически обязательным, определяющее значение имеет волеизъявление государств - направлено ли оно на создание нормы права и каков статус этой нормы. Особо стоит вопрос о технических регламентах и стандартах, которые во все больших масштабах разрабатываются именно международными организациями. При этом такого рода установления в последние годы нередко принимаются не только межгосударственными, но и неправительственными международными организациями. Активность неправительственных организаций в указанной сфере в последние годы стремительно расширяется. Нередко межгосударственные и неправительственные организации (МНПО) при урегулировании новых сфер социальной активности действуют сообща, объединяя свои усилия в этом направлении. 2) Тем не менее, определяющее значение, принадлежит актам межгосударственных организаций, прежде всего универсального характера. В качестве примера, следует привести отдельные документы, разработанные Всемирной торговой организацией (ВТО). Так, в Приложении по телекоммуникациям к Генеральному соглашению о торговле услугами (ГАТС) от 15 апреля 1994 г. устанавливается обязанность для государств обеспечить недискрнминационный доступ лиц, находящихся под юрисдикцией других государств-членов ВТО, к общественным телекоммуникационным сетям и услугам общего пользования в пределах их территории или через границы этих государств. Данное положение создает основу для беспрепятственного развития электронной коммерции в рамках государств-членов ВТО. Следует обратить внимание на Декларацию министров стран-участниц ВТО от 14 ноября 2001 г., подтверждающую правомерность неприменения членами ВТО таможенных пошлин по отношению к электронным сделкам, при исполнении которых передача товара или услуги осуществляется по коммуникационным сетям. Рекомендации относительно правил по защите прав потребителей в контексте электронной коммерции 1999 г. разработаны Советом Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР). Следует признать, что самая широкая система актов по вопросам электронной коммерции формируется в настоящее время на субрегиональном уровне - в рамках ЕС. Указанным интеграционным объеди нением принято значительно количество документов, прежде всего, ди ректив Европарламента и Совета ЕС, детально регламентирующих раз личные аспекты электронной коммерции и связанных с ней услуг. По всей видимости, акты международных организаций могут сыг рать серьезную роль в регламентации электронной коммерции. Это обус ловлено, прежде всего, спецификой электронной коммерции, являющейся результатом, прежде всего, научно-техническою прогресса. В связи с этим многие из вопросов, требующих разрешения, носят специальный технический характер (вопросы аутентификации сторон, определения целостно сти и неизменности передаваемых сведений, применения электронных подписей и иных аналогов собственноручных подписей, определения вре мени передачи сведений по коммуникационным сетям и т.п.). При их раз решении не избежать широкого использования технико-юридических норм, которые обычно содержатся в технических регламентах, стандартах и технических условиях. Для разработки таких норм в наибольшей степени приспособлены специализированные международные организации, имеющие необходимый опыт формирования и практику применения международных стандартов, штат специалистов, обладающих высокой квалификацией и авторитетом. Техническая обусловленность многих составляющих электронной коммер ции требует разработки соответствующих стандартов и, как следствие, высокой степени детализации регулирования, достичь которой легче в рам ках международных объединений (к примеру, МСЭ или МОС). Следует принять во внимание большое разнообразие и специфику направлений электронных коммуникаций, которые вряд ли можно полнос тью отразить в международных соглашениях. Специальные области элек тронной коммерции (перевозка товаров, рекламная деятельность, совер шение сделок с ценными бумагами и т.п.), имеющие свои особенности, нередко эффективнее могут быть урегулированы посредством актов спе циализированных международных организаций. Значение международных организаций в регламентации электронной коммерции будет возрастать и потому, что к разработке этой тематики подключились наиболее авторитетные из них, обладающие высоким ин теллектуальным и организационным потенциалом, имеющие опыт разре шения подобных крупномасштабных вопросов. Интерес к комплексу про блем в сфере электронных коммуникаций проявляют не только универсальные, но и региональные организации, как общей, так и специ альной компетенции (ООН, ВТО, МСЭ, ВОИС, ЕС, ОЭСР, СНГ, НАФТА и др.). Очевидно, что многие акты международных организаций факти чески детализируют и уточняют положения, включенные в соответству ющие международные договоры. По большей части межгосударствен ные организации уделяют значительное внимание разработке технико-юридических основ использования электронных технологии применительно к той сфере деятельности, за регламентацию которой они несут ответ ственность. На основе актов международных организаций нередко разрабатываются нормы национального законодательства, обеспечивающие единооб разное регулирование электронной коммерции на внутригосударственном уровне. В то же время согласование национального законодательства мо жет быть реализовано и путем разработки модельных актов. Модельное нормотворчество становится в последние годы все более распространенной формой сближения национального законодательства. Международными организациями разрабатываются и предлагаются государствам для принятия на национальном или международном уровнях самые разнообразные, но своему характеру модельные акты (модельные законы, кодексы, договоры). Используются модельные акты и применительно к электронной коммерции. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) были подготовлены два модельных закона в этой области: Модельный закон об электронной коммерции 1996 г. и Модельный закон об электронных подписях 2001 г. Межпарламентской ассамблеей Со дружества Независимых Государств (СНГ) разработан Модельный за кон об электронно-цифровой подписи 2000 г. Сближение национального законодательства может быть осуществ лено и иным путем. В рамках ЕС формируется единая региональная сис тема регламентации электронной коммерции, основанная на ряде дирек тив ЕС, прежде всего на Европейской директиве об электронной коммерции 2000 г. (E-Commerce Directive 2000и на Европейской директиве об электронных подписях 1999 г. (.E-Signature Directive J999).2G Многие сферы общественной жизни, связанные с использованием достижений научно-технического прогресса, выступают как особо слож ный предмет для упорядочения при помощи норм права. В большинстве случаев возникает необходимость урегулировать то, что правом ранее вообще не регулировалось. На поиски соответствующих правовых решений, как правило, уходит немало времени. Отнюдь не случайно отмечается, что правовое регулирование НТР в большинстве случаев отстает от скорости, с кото рой технические новшества внедряются в жизнь. Иллюстрацией в этом смысле как раз может служить электронная коммерция. Отсутствие согласованного понимания электронной коммер ции на международном и внутригосударственном уровне либо вообще не позволяет сформировать приемлемые правила регулирования, либо не по зволяет установить единый подход к упорядочению тех или иных аспек тов электронной коммерции. Естественно, что подобная ситуация не уст раивает участников гражданского оборота, которые заинтересованы в своевременной и исчерпывающей регламентации тех отношений, в кото рые они вступают. В этих условиях необходимые правила чаше всего за рождаются в практике реальных коммерческих отношении. Отражением реально складывающихся на практике отношений в пра вовых системах (международной и национальных) являются обычно-правовые нормы. Бытующее мнение о том, что сфера действия обычных норм сужается за счет писаного права, по всей видимости, является заблуждением, ибо обычай является более мобильной формой отражения формирующегося права. Однако использование обычая значительно ос ложняется в силу присущих ему, как форме существования права, недостатков. Отсутствие формализованного текста, возможность появления нескольких версий одного итого же правила, необходимость доказывания, как самого факта существования обычая, так и его содержания, - все это серьезно затрудняет практическое применение правовых норм в подобной форме. Тем более, при помощи обычно-правовых норм достаточно слож но осуществить упорядочение такой технически насыщенной сферы как электронная коммерция. Между тем, в настоящее время правовой вакуум заполняется имен но теми правилами, которые формируются в практике осуществления электронных коммуникаций. В сложившейся ситуации это отчасти сни мает остроту вопроса. Однако подобные обычные правила не в состо янии обеспечить комплексный и исчерпывающий правовой механизм для регламентации всех аспектов электронной связи. В первую оче редь это относится к организационно-техническим вопросам обмена информацией, особенно если принять во внимание количество парамет ров, подлежащих закреплению, и стремительный прогресс в технологиях осуществления связи. Дополнительно: ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ: АЛЬТЕРНАТИВЫ КОНВЕНЦИОННОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ О Бахин С.В. Доктор юридических наук, © Зажигалкин А.В., Кандидат юридических наук |