Ответы по МЧП к экзамену. 1. Понятие международного частного права
![]()
|
Специальная статья об этом есть в принципах УНИДРУА: сторона попавшая в затруднение может просить контрагента об изменении условий договора, а если контрагент отвечает отказом, то можно обратиться к суда или арбитражу с просьбой об изменении условий договора. Исключить применение этой нормы, если будем писать контракт по принципам УНИДРУА.
― понятие электронной коммерции; ― акты международных организаций в сфере электронной коммерции; ― международно-правовое регулирование электронного документооборота. По статье Бахина и Зажигалкина. Очень много но основное запомнить надо. Основное: 1) Правовое регулирование электронной коммерции значительно осложняется отсутствием среди специалистов единства в понимании сути этого социального феномена. Электронная коммерция является частью более широкой сферы отношений, связанных с трансграничным обменом информацией. Поэтому коммерческая деятельность посредством электронного обмена данными не может быть упорядочена вне общего контекста правового регулирования связи и передачи информации. К настоящему времени сложилась концепция, согласно которой отношения по производству, распространению и использованию информации составляют предмет регулирования так называемого "информационного права", которое рассматривается в качестве самостоятельного раздела права. На электронную коммерцию, безусловно, распространяются многие кардинальные положения, регулирующие обмен информацией. Вместе с тем она представляет собой весьма специфическое явление, выходящее за рамки собственно информационных отношений. Это обусловлено тем, что в процессе электронной коммерческой деятельности целью и результатом обмена информацией является заключение и/или исполнение сделок или совершение иных юридически значимых действий. Поэтому очевидно, что регулирование электронной коммерции, с одной стороны, будет подчиняться общим установлениям, направленным на регламентацию информационного обмена, а, с другой стороны, основываться на принципиальных положениях, регулирующих осуществление коммерческой деятельности. Вместе с тем электронная коммерция нуждается в специфической правовой регламентации. Однако такая регламентация, как на международном, так и на национальном уровне предполагает согласованное понимание сути коммерческой деятельности посредством электронного обмена данными. На сегодняшний день единство мнений поданному вопросу отсутствует. Существует как достаточно широкое, так и весьма узкое понимание электронной коммерции. В соответствии с первым подходом, электронную коммерцию следует рассматривать как особую форму совершения сделок, при которой их заключение и исполнение осуществляется с помощью электронных средств коммуникации. Правовая природа соответствующих сделок при этом остается неизменной, и они должны регулироваться нормами права, предназначенными для регламентации отношений определенного вида (купли- продажи, перевозки, подряда, аренды и проч.). Электронный обмен данными не изменяет сущности взаимоотношений сторон и влияет лишь на форму, в которой эти отношения строятся. Следовательно, особый порядок регулирования требуется только для отражения особенностей, связанных с электронной формой. При широком толковании под электронной коммерцией понимается новая отрасль хозяйственной деятельности, специфика содержания которой предопределяется широким использованием суперсовременных технологий коммуникации для осуществления коммерческих операций (с этой точки зрения к электронной коммерции должны быть причислены не только основные хозяйственные операции, но и обеспечивающие их осуществление (деятельность провайдеров электронной связи, операторов поисковых систем в сети Интернет, организаций по оказанию услуг хостинга и проч.). Однако существует и более широкая трактовка электронной коммерции. При этом электронная коммерческая деятельность рассматривается как система хозяйственной деятельности предприятий, основанная на применении электронных технологий коммуникации. В отличие от отраслевого понимания электронной коммерции, в данном случае во главу угла ставится неизбежность вовлечения в электронный документооборот каждого предприятия (как применительно к отношениям внутри предприятия, так и во внешних связях). Сторонники данного подхода обращают внимание на то, что при помощи электронного обмена информацией обеспечивается не только связь между участниками сделки, но и осуществление предпринимательской деятельности в целом. При этом электронная связь должна опосредовать все стороны деятельности хозяйствующего субъекта: информационный обмен, рекламную и маркетинговую деятельность с применением ИКТ, использование автоматизированных систем управления ресурсами предприятия, осуществление взаиморасчетов, предпродажную поддержку и послепродажное сопровождение, организацию систем комплексного обслуживания клиентов и поставщиков и т.п. Представляется, что искажением истинной картины является как чрезмерное расширение рамок электронной коммерции, так и сведение ее к сугубо техническим аспектам отношений. Расширение рамок электронной коммерции ведет к размыванию границ этого понятия, при котором оно сливается с такой категорией, как применение информационных технологий в хозяйственной деятельности. С нашей точки зрения, электронная коммерция (на нынешнем этапе ее развития) должна рассматриваться как способ ведения предпринимательской деятельности, при котором обмен информацией, заключение и или исполнение сделок и совершение иных юридически значимых действий осуществляется в особой форме - при помощи обмена электронными сообщениями. Электронную коммерцию следует понимать именно как особую форму совершения сделок, при которой волеизъявление участников правоотношений осуществляется специфическим образом - посредством электронных систем коммуникации. Однако такое понимание электронной коммерции требует существенной оговорки. При рассмотрении взаимосвязи между понятиями "содержание" и 'форма' не подлежит сомнению определяющее значение воздействия содержания на форму. Но существует и устойчивая обратная связь. Специфичность формы (электронной коммерции) приводит к серьезному воздействию на содержание не только отдельных хозяйственных операций, но и отношений в целом в рамках тех или иных отраслей экономики. Необходимо учитывать, что по мере внедрения в повседневную жизнь современных электронных средств коммуникаций термин "электронная коммерция'' (или "электронный бизнес") будет пониматься шире как указывающий на особую сферу коммерческой деятельности, при которой вся совокупность деловых операции или их значительная часть будет осуществляться электронным способом. К электронной коммерции, начинают, например, относить деятельность "электронных магазинов", "электронных торговых площадок", "электронных бирж". Возможно, со временем любая экономическая деятельность будет рассматриваться через призму "электронной коммерции", так как взаимоотношения контрагентов будут, по крайней мере, частично осуществляться через Интернет или иные электронные среды. В связи с новизной предмета и его быстрой изменяемостью, чрезвычайно сложно четко определить точные границы электронной коммерции. Очевидно, что электронная коммерция по преимуществу охватывает частноправовую деятельность, нуждающуюся в регулировании, основанном на принципах и категориях частного права.' Вместе с тем, нельзя не учитывать, что коммерческая деятельность с применением электронных технологий не ограничена отношениями частноправового характера. В процессе ее осуществления предприниматели вынуждены взаимодействовать с государственными органами: при подаче налоговых и таможенных деклараций, обращении и получении разъяснений в электронной форме по вопросам, отнесенным к ведению государственных органов, рассмотрении судебных споров через Интернет и т.д. Указанные отношения не относятся к частноправовым и могут быть урегулированы лишь с помощью институтов публичного права. Это еще раз подтверждает мысль, высказанную в свое время французскими компаративистами Р.Давидом и К.Жоффре, которые отмечали, что "возрастающее значение публичного права зачастую ставит частное право во все большую зависимость от него". Таким образом, в идеале правовая регламентация электронной коммерции может быть осуществлена лишь комплексно. При этом, во-первых, должны быть соотнесены и взаимоувязаны правоположения по упорядочению публично-правовых и частноправовых аспектов осуществления деятельности с применением современных информационно-коммуникационных технологий. Во-вторых, должны быть согласованы организационно-технические и содержательные элементы информационного обмена. В-третьих, регулирование должно носить системный характер и основываться на единых исходных началах, в соответствии с которыми использование информационно коммуникационных технологий должно осуществляться во всех сферах, где таковые применяются (торгово-экономическая деятельность, оборот интеллектуальной собственности, транспорт, таможенные и налоговые отношения, кредитные и расчетно-финансовые отношения и проч.). Однако при регламентации электронной коммерции есть еще и сверхзадача ее правовое урегулирование немыслимо без единого подхода на международном и национальном уровнях. Особенности в регулировании электронной коммерческой деятельности в различных государствах во многих случаях сделают ее осуществление невозможным. Поэтому к настоящему времени прилагаются серьезные усилия, направленные на установление унифицированной регламентации как электронного документооборота в целом, так и собственно электронной коммерции. 3) Длительное время в качестве главного инструмента сближения (унификации и гармонизации) национального законодательства рассматривались международные договоры. Именно поэтому основные усилия в плане урегулирования электронной коммерции до настоящего времени направлены на подготовку специального международного соглашения по этому вопросу, а также на то, чтобы приспособить действующие международные договоры к особенностям электронной деятельности. Результатом этой деятельности стало принятие в конце 2005 г. Генеральной Ассамблеей ООН проекта Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах разработанного ЮНСИТРАЛ. Разработка комплексного международного соглашения, направленного на урегулирование электронной экономической деятельности, действительно была бы идеальным решением вопроса. Это предопределяется несомненными преимуществами конвенционного метода регламентации в международном праве. Во-первых, при помощи международного договора достигается единообразное регулирование в государствах, присоединившихся к соответствующему соглашению. Во-вторых, нормы международного Договора имеют приоритет перед нормами национального законодательства государств-участников конвенции. Тем самым, достигается более эффективная унификация правового регулирования. Однако наряду с отмеченными достоинствами конвенционный метод имеет ряд существенных недостатков. Прежде всего, это касается, как правило, длительных сроков согласования текста международного договора и, порой, значительного периода, необходимого для вступления договора в силу. Это четко видно и на примере электронной коммерции, где вопрос разработки соответствующего международного договора обсуждался многие годы. Во-вторых, установление какого-либо варианта регулирования, как правило, предполагает необходимость согласования несовпадающих позиции различных государств, что придает международному договору компромиссный характер, а подчас, приводит к тому, что некоторые вопросы не попадают в сферу регулирования договора. Если не учитываются позиции отдельных государств, то они могут не присоединиться к тому или иному договору, что делает его в некоторых случаях вообще бессмысленным, ибо он, либо не вступает в силу, либо действует для незначительной группы государств. В-третьих, на сегодняшний день едва ли возможна исчерпывающая регламентация всех аспектов осуществления коммерческой деятельности посредством современных ннформационно-коммуникационых технологий. Вследствие этого совершенно очевидно можно прогнозировать, что через какое-то время в установленную регламентацию придется вносить уточнения и дополнения. Между тем, применительно к конвенционному регулированию это во многих случаях бывает достаточно сложно. Подтверждением является пример безуспешных пока попыток внести изменения в действующие международные договоры в связи с внедрением электронного документооборота. Наконец, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что в рамках исключительно конвенционного регулирования крайне сложно обеспечить исчерпывающую регламентацию различных видов торгово-экономической деятельности, в том числе с использованием электронной связи, в силу частноправового характера, большого разнообразия и специфики возникающих ситуаций, необходимости детальной регламентации многообразных аспектов таких правоотношений. Неопределенность в отношении перспектив разработки и принятия международного договора, регламентирующего вопросы электронной коммерции, заставляет задуматься об иных путях согласованного регулирования этого вопроса на международном и национальном уровнях. Некоторые начинают говорить о кризисе договорной унификации и необходимости поиска альтернативных методов осуществления унификации. Однако подобная постановка вопроса не соответствует складывающейся практике. Значительное число международных соглашений по унификации, разработанных и принятых в последние годы, свидетельствует об эффективности конвенционного метода. Не вполне точной представляется и постановка вопроса о необходимости поиска альтернативных методов унификации права. Сближение национального законодательства может осуществляться при помощи различных механизмов. Метод договорной унификации хотя и выступает в качестве основополагающего, но отнюдь не является единственно возможным. На сегодняшний день используются различные формы согласования воль государств, направленные на установление единообразных правовых режимов. При этом едва ли правомерно противопоставлять эти механизмы друг другу, учитывая, что, во-первых, нередко различные унификационные документы могут применяться параллельно и даже дополнять друг друга, а, во-вторых, что механизм введения в действие единообразных норм во многих случаях предопределяется спецификой регулируемых отношений. Достаточно часто различные формы сближения права не конкурируют друг с другом, а действуют в комплексе, формируя совместно определенный правовой режим для отдельных сфер коммерческой деятельности. Нередко выбор формы, в которой будет осуществляться сближение, предопределяется самыми разными обстоятельствами: кругом участников, предметом регулирования, степенью детализации и пр. Таким образом, следует говорить не об "альтернативных'' договорному методах унификации, а о возможности и необходимости комплексной регламентации целого ряда вопросов, в том числе и электронной коммерции. В этих условиях действенным инструментом регламентации электронной коммерции, становятся акты, принимаемые международными организациями. Вопрос о возможности существования норм международного права в форме решений международных организаций не имеет однозначного решения, поскольку такого рода акты могут существенно различаться по своей правовой природе. Некоторые из этих решений носят характер рекомендации, в то время как другие являются обязательными, т.е. выступают в качестве нормоустановительных решений. При разрешении вопроса о том, является ли решение международной организации юридически обязательным, определяющее значение имеет волеизъявление государств - направлено ли оно на создание нормы права и каков статус этой нормы. Особо стоит вопрос о технических регламентах и стандартах, которые во все больших масштабах разрабатываются именно международными организациями. При этом такого рода установления в последние годы нередко принимаются не только межгосударственными, но и неправительственными международными организациями. Активность неправительственных организаций в указанной сфере в последние годы стремительно расширяется. Нередко межгосударственные и неправительственные организации (МНПО) при урегулировании новых сфер социальной активности действуют сообща, объединяя свои усилия в этом направлении. 2) Тем не менее, определяющее значение, принадлежит актам межгосударственных организаций, прежде всего универсального характера. В качестве примера, следует привести отдельные документы, разработанные Всемирной торговой организацией (ВТО). Так, в Приложении по телекоммуникациям к Генеральному соглашению о торговле услугами (ГАТС) от 15 апреля 1994 г. устанавливается обязанность для государств обеспечить недискрнминационный доступ лиц, находящихся под юрисдикцией других государств-членов ВТО, к общественным телекоммуникационным сетям и услугам общего пользования в пределах их территории или через границы этих государств. Данное положение создает основу для беспрепятственного развития электронной коммерции в рамках государств-членов ВТО. Следует обратить внимание на Декларацию министров стран-участниц ВТО от 14 ноября 2001 г., подтверждающую правомерность неприменения членами ВТО таможенных пошлин по отношению к электронным сделкам, при исполнении которых передача товара или услуги осуществляется по коммуникационным сетям. Рекомендации относительно правил по защите прав потребителей в контексте электронной коммерции 1999 г. разработаны Советом Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР). Следует признать, что самая широкая система актов по вопросам электронной коммерции формируется в настоящее время на субрегиональном уровне - в рамках ЕС. Указанным интеграционным объединением принято значительно количество документов, прежде всего, директив Европарламента и Совета ЕС, детально регламентирующих различные аспекты электронной коммерции и связанных с ней услуг. По всей видимости, акты международных организаций могут сыграть серьезную роль в регламентации электронной коммерции. Это обусловлено, прежде всего, спецификой электронной коммерции, являющейся результатом, прежде всего, научно-техническою прогресса. В связи с этим многие из вопросов, требующих разрешения, носят специальный технический характер (вопросы аутентификации сторон, определения целостности и неизменности передаваемых сведений, применения электронных подписей и иных аналогов собственноручных подписей, определения времени передачи сведений по коммуникационным сетям и т.п.). При их разрешении не избежать широкого использования технико-юридических норм, которые обычно содержатся в технических регламентах, стандартах и технических условиях. Для разработки таких норм в наибольшей степени приспособлены специализированные международные организации, имеющие необходимый опыт формирования и практику применения международных стандартов, штат специалистов, обладающих высокой квалификацией и авторитетом. Техническая обусловленность многих составляющих электронной коммерции требует разработки соответствующих стандартов и, как следствие, высокой степени детализации регулирования, достичь которой легче в рамках международных объединений (к примеру, МСЭ или МОС). Следует принять во внимание большое разнообразие и специфику направлений электронных коммуникаций, которые вряд ли можно полностью отразить в международных соглашениях. Специальные области электронной коммерции (перевозка товаров, рекламная деятельность, совершение сделок с ценными бумагами и т.п.), имеющие свои особенности, нередко эффективнее могут быть урегулированы посредством актов специализированных международных организаций. Значение международных организаций в регламентации электронной коммерции будет возрастать и потому, что к разработке этой тематики подключились наиболее авторитетные из них, обладающие высоким интеллектуальным и организационным потенциалом, имеющие опыт разрешения подобных крупномасштабных вопросов. Интерес к комплексу проблем в сфере электронных коммуникаций проявляют не только универсальные, но и региональные организации, как общей, так и специальной компетенции (ООН, ВТО, МСЭ, ВОИС, ЕС, ОЭСР, СНГ, НАФТА и др.). Очевидно, что многие акты международных организаций фактически детализируют и уточняют положения, включенные в соответствующие международные договоры. По большей части межгосударственные организации уделяют значительное внимание разработке технико-юридических основ использования электронных технологии применительно к той сфере деятельности, за регламентацию которой они несут ответственность. На основе актов международных организаций нередко разрабатываются нормы национального законодательства, обеспечивающие единообразное регулирование электронной коммерции на внутригосударственном уровне. В то же время согласование национального законодательства может быть реализовано и путем разработки модельных актов. Модельное нормотворчество становится в последние годы все более распространенной формой сближения национального законодательства. Международными организациями разрабатываются и предлагаются государствам для принятия на национальном или международном уровнях самые разнообразные, но своему характеру модельные акты (модельные законы, кодексы, договоры). Используются модельные акты и применительно к электронной коммерции. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) были подготовлены два модельных закона в этой области: Модельный закон об электронной коммерции 1996 г. и Модельный закон об электронных подписях 2001 г. Межпарламентской ассамблеей Содружества Независимых Государств (СНГ) разработан Модельный закон об электронно-цифровой подписи 2000 г. Сближение национального законодательства может быть осуществлено и иным путем. В рамках ЕС формируется единая региональная система регламентации электронной коммерции, основанная на ряде директив ЕС, прежде всего на Европейской директиве об электронной коммерции 2000 г. (E-Commerce Directive 2000и на Европейской директиве об электронных подписях 1999 г. (.E-Signature Directive J999).2G Многие сферы общественной жизни, связанные с использованием достижений научно-технического прогресса, выступают как особо сложный предмет для упорядочения при помощи норм права. В большинстве случаев возникает необходимость урегулировать то, что правом ранее вообще не регулировалось. На поиски соответствующих правовых решений, как правило, уходит немало времени. Отнюдь не случайно отмечается, что правовое регулирование НТР в большинстве случаев отстает от скорости, с которой технические новшества внедряются в жизнь. Иллюстрацией в этом смысле как раз может служить электронная коммерция. Отсутствие согласованного понимания электронной коммерции на международном и внутригосударственном уровне либо вообще не позволяет сформировать приемлемые правила регулирования, либо не позволяет установить единый подход к упорядочению тех или иных аспектов электронной коммерции. Естественно, что подобная ситуация не устраивает участников гражданского оборота, которые заинтересованы в своевременной и исчерпывающей регламентации тех отношений, в которые они вступают. В этих условиях необходимые правила чаше всего зарождаются в практике реальных коммерческих отношении. Отражением реально складывающихся на практике отношений в правовых системах (международной и национальных) являются обычно-правовые нормы. Бытующее мнение о том, что сфера действия обычных норм сужается за счет писаного права, по всей видимости, является заблуждением, ибо обычай является более мобильной формой отражения формирующегося права. Однако использование обычая значительно осложняется в силу присущих ему, как форме существования права, недостатков. Отсутствие формализованного текста, возможность появления нескольких версий одного итого же правила, необходимость доказывания, как самого факта существования обычая, так и его содержания, - все это серьезно затрудняет практическое применение правовых норм в подобной форме. Тем более, при помощи обычно-правовых норм достаточно сложно осуществить упорядочение такой технически насыщенной сферы как электронная коммерция. Между тем, в настоящее время правовой вакуум заполняется именно теми правилами, которые формируются в практике осуществления электронных коммуникаций. В сложившейся ситуации это отчасти снимает остроту вопроса. Однако подобные обычные правила не в состоянии обеспечить комплексный и исчерпывающий правовой механизм для регламентации всех аспектов электронной связи. В первую очередь это относится к организационно-техническим вопросам обмена информацией, особенно если принять во внимание количество параметров, подлежащих закреплению, и стремительный прогресс в технологиях осуществления связи. Дополнительно: ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ: АЛЬТЕРНАТИВЫ КОНВЕНЦИОННОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ О Бахин С.В. Доктор юридических наук, © Зажигалкин А.В., Кандидат юридических наук |