Ответы по МЧП к экзамену. 1. Понятие международного частного права
 Скачать 467.32 Kb.
|
|
Часть I I Отсутствие необходимого для нормального осуществления коммер ческой деятельности регулирования на государственном и межгосудар ственном уровне характерно не только для электронной коммерции. ) га проблема является общей для осуществления предпринимательства п международном масштабе. В течение длительного времени международ ными неправительственными организациями опробовались различные ва рианты эффективной регламентации отношений в рамках международно го коммерческого оборота. При этом ставилась задача сформировать такую форму регулирования частноправовых отношений, которая была бы максимально приближена к практике, не требовала прямого санкцио нирования со стороны государств (т.е. допускала в определенных преде лах возможность выбора ре1уляторов участниками гражданского оборо та) и допускала бы возможность периодической корректировки. Документы подобного рода первой начала разрабатывать Междуна родная торговая палата (ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила по документарному аккредитиву, Унифицированные правила по инкассо и т.д.). Основу указанных документов составляли правила, складывавшиеся на практике. Однако если первоначально МТП стремилась лишь зафиксиро вать те правила, которые сформировались в практике международной коммерческой деятельности, то впоследствии она перешла к их активной кор ректировке и формированию. Аналогичные документы со временем стали вырабатывать и другие международные организации. В таком нормотворчестве был и задейство ваны /тишь неправительственные организации и разрабатываемые ими документы касались преимущественно отдельных специальных вопросов предпринимательской деятельности. Ситуация существенно изменилась в конце XX - начале XXI в., когда были разработаны и опубликованы 1 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (Принципы УНИДРУА) и Европейские принципы контрактного права (Европейские прин ципы). Принципиальным новшеством явилось то, что указанные документы были разработаны, во-первых, в рамках межгосударственных организаций, а во-вторых, затрагивали не отдельные вопросы коммерческой деятельности, а обширную область - международное контрактное право в целом. Упомянутые документы позволили по-новому взглянуть на проблему регламентации международной предпринимательской деятельности. Они представляют собой не простой набор правил, позаимствованных из прак тики коммерческой деятельности, а своды отобранных, систематизирован ных и представленных в обобщенном виде правоположений, которые с пол ным на то основанием могут именоваться кодексами контрактного права. Оба документа получили широкое распространение на практике, что не в последнюю очередь может быть объяснено их четкостью и удобством прак тического применения. Этот успех побуждает другие международные орга низации к разработке аналогичных сводов и в иных сферах деятельности. Существенным, между тем, является вопрос о том, что представля ют собой подобные документы. От решения этого вопроса зависит поря док их применения, в том числе соотношение с другими нормами между народного и национального права. Несмотря на то, что документы в аналогичной форме разрабатывались и ранее, именно по отношению к Принципам УНИДРУА и Европейским принципам встал вопрос, являются ли подобные документы правом в принятом значении этого слова. Мне ния по данному вопросу среди юристов разошлись кардинально: одни рас ценивают их как юридические документы, другие полагают, что эти доку менты не носят юридического характера, а представляют собой своды так называемого "мягкого права'1 ("soft law"). Одним из авторов настоящей статьи высказано предложение рассмат ривать подобные документы в качестве особой формы существования права полуправа. Считать сформировавшийся феномен правом лишь наполовину позволяет то, что обязательными для сторон документы такого рода являются лишь в тех случаях, когда стороны международного контракта дали свое согласие (явно выраженное или подразумеваемое) на его применение. Эту особую форму существования правовых предписа ний предложено именовать субправом. Не вдаваясь подробно в рассмотрение этого сложного правового фе номена, отметим три его принципиальные особенности. Прежде всею, субправовые документы не могут вступать в противоречие с императнвными нормами международного и национального права, которые, вне сомнений будут иметь приоритет. Во-вторых, субправовой документ всегда может быть скорректирован сторонами и действует в части, не противоречащей тому, что индивидуально согласовано сторонами. В-третьих, субправовые документы могут быть направлены как на регулирование сдел ки в целом, так и на упорядочение отношений сторон применительно к отдельно взятым вопросам. О субправе применительно к сфере электронной коммерции: В сфере электронной коммерции такого рода документ был разрабо тан МТП и ЕЭК ООН в 1987 г. Его полное наименование - Унифицирован ные правила поведения для обмена торговыми данными по телесвязи, однако в коммерческой практике он больше известен под названием "ЮНСИД" (от UNCID - Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission). Этот документ регламентирует обмен ком мерческой информацией, передаваемой через компьютеры. Основу ЮНСИД составляют единообразные правила взаимоотношений между учас тниками электронного обмена данными. Позднее полный текст этого документа был включен в состав ЭДИФАКТ ООН - Правил ООН для электронного обмена данными в управлении, торговле и на транспорте. Правила ЮНСИД формализуют электронную передачу данных с орга низационно-технической точки зрения и не касаются содержания переда ваемых сообщений. На практике не получили достаточно ши рокого распространения. Во-первых, рассматриваемый документ был подготовлен МТП и ЕЭК ООН в тот период, когда на международном уровне лишь начиналась работа по стандартизации торговой документа ции. Оказалось, что главной проблемой является вовсе не установление единых правил передачи данных, а стандартизация содержания передаваемых сообщений. В дальнейшем работы по упрощению обмена электронными данными переместились в иную плоскость выработки унифицированных обозначений для отдельных элементов передаваемой информации. В рамках ЕЭК ООН, в частности, были разработаны образцы некоторых внешнеторговых документов, а также многочисленные классификаторы, позволяющие представлять торговую информацию в виде специальных кодов (коды названий государств, товаров, единиц измерения, валют, условий платежа, видов транспортных средств, названий судов, портов, материалов упаковки, отгрузочной маркировки и т.д.)-4 Строго говоря, работы по унификации элементов торговых данных выходят за пределы собственно электронной коммерции и позволяют облегчить любой обмен коммерческой информацией - как в международных, так и во внутренних отношениях. Однако разработка такого рода стандартизированной информации происходит гораздо медленнее, нежели, внедрение электронного обмена данными. Субправовые документы, касающиеся электронного обмена данными, могут касаться взаимоотношений сторон коммерческого контракта в целом, а могут относиться к отдельным элементам сделки. В качестве примера подобного специального документа можно сослаться на Правила для электронных коносаментов, разработанные Международным морским комитетом (ММК) в 1990 г. Данные Правила применяются к любому договору перевозки товаров, при котором транспортировка полностью или частично осуществляется морем. Правила ММК регламентируют процедуру выдачи коносамента и его формат, форму и содержание сообщения о расписке в получении товара, возможность ссылки в коносаменте на стандартные правила перевозки и некоторые другие положения. За 16 лет, прошедшие со времени принятия Правил ММК, стало вполне очевидно, что замена коносамента на бумажном носителе электронным документом требует решения целого ряда сложных юридических и технологических вопросов. Практическое применение Правил ММК осложняется тем, что коносамент выступает как многофункциональный документ (транспортный, удостоверяющий титул собственности, используемый при осуществлении расчетов). Реализация различных функций коносамента предполагает предъявление к нему несовпадающих требований в части, относящейся к электронному обороту. Для облегчения внедрения в торговую практику электронных торговых документов, в том числе электронных коносаментов, международными деловыми кругами был предпринят ряд попыток по созданию соответствующих организационных структур. Так, Рабочей группой Международной ассоциации независимых владельцев танкеров предложен проект ' Электронный обмен данными: коносаменты для нефтяных грузов"1, ассоциацией. Б ИМ КО—многосторонний проект по коносаментам. Однако наибольшую известность получила система "Болеро" (от английского "коносамент для Европы" Bill of Lading for Europe, Bolero), созданная в 1998 г. международными банками, входящими в сообщество SWIFT, а также рядом других авторитетных объединений предпринимателей и компаний (Арах Partners, Baring Private Equity Partners, TP Club, Palio) с целью облегчения проведения международных финансовых операций (до кументарных и бездокументарных) на безбумажной основе. Указанный проект представляет собой попытку "скопировать оборотный коносамент с помощью электронных сообщений путем использования самых совер шенных средств обеспечения неприкосновенности электронных сообщений и обеспечить возможность использовать полностью безбумажные системы". Система "Болеро" призвана стать авторитетным посредни ком, осуществляющим ведение регистра прав владельцев электронных коносаментов, обеспечивающим безопасность электронного обмена дан ными, выступающим гарантом действительности электронных коносамен тов и информации, указанной в них, при предъявлении этих документов третьим лицам (банкам, операторам перевозок и проч.). В перспективе "Болеро" может стать авторитетной международной системой электрон ного осуществления международных документарных операций (залогом чего является успех одного из учредителей - SWIFT), однако в настоя щее время данная организация только начинает свою деятельность. Следует подчеркнуть, что само по себе создание международной структуры не может в полной мере решить задачу по широкому внедре нию электронного коносамента в коммерческую практику, поскольку в праве государств, подлежащим применению к сделке, могут содержаться огра ничения на применение электронных документов. Наряду с субправовыми документами при регламентации электрон ной коммерции широкое распространение получили и другие формы не конвенционного регулирования, имеющие рекомендательный характер (ко дексы поведения, типовые контракты, словари терминов, обзоры практики). Данные инструменты позволяют, прежде всего, выработать общее пони мание основ регламентации электронной коммерции, предложить правила регулирования в принципиально новой области коммерческой практики. Правила, содержащиеся в документах рекомендательного характера, мо гут быть воспроизведены в иных международно-правовых источниках, обладающих обязательной юридической силой. Наконец, с помощью рас сматриваемых форм обеспечивается регламентация отдельных частных ситуаций, упорядочение которых вследствие их специфики затруднено как на конвенционном уровне, гак и посредством субправовых источников. Наибольшую известность получили документы Международной торговой палаты (МТП), скорее всего, в силу традиционно высокого авторитета данного междуна родного объединения предпринимателей. В рамках МТП, в частности, реализуется Проект МТП в сфере электронной коммерции.15Документы международных неправительственных организаций ори ентированы преимущественно на бизнес-структуры, в то время как меж государственные организации, также уделяющие серьезное внимание под готовке документов рекомендательного характера (ЮНСИТРАЛ, ЕЭК OOН, OЭСР), обычно адресуют свои рекомендации государствам. Так, в первом документе в данной области, подготовленном ЮНСИТРАЛ в Рекомендациях о юридическом значении компьютерных записей 1985 г. подчеркивалось, что его целью является стремление убедить законодателя пересмотреть положения национальных законов, препятствующие использованию электронных записей в торговой деятельности. Целая серия рекомендаций, затрагивающих различные вопросы элек тронной коммерции, разработана Европейкой экономической комиссией ООН (ЕЭК ООН). Некоторые из этих документов представляют собой попытки предложить государствам при внедрении электронного документооборота использовать формализованную информацию, созданную при участи ЕЭК ООН стандарта ЭДИФАКТ ООН, * специально разработанных кодов (клас сификаторов) идентификации в документообороте различных элементов сделки (кодов видов транспорта, кодов для видов груза, упаковки и материа ла упаковки и проч.). Отдельные предложенные ЕЭК ООН классификаторы уже активно используется к настоящему времени в коммерческой дея тельности. В то же время, стандарт ЭДИФАКТ ООН, как отмечалось ранее, не получил широкого распространения вследствие его сложности и быстрого прогресса коммуникационных технологий, обеспечивших возможность для обмена свободно форматируемыми текстами. Рекомендации могут содержать нормы, регулирующие все аспекты электронного документооборота. Однако в предпринимательской среде наибольший интерес чаще всего вызывают типовые контракты, в которых содержатся готовые формулировки, подлежащие включению в контракт и непосредственно регламентирующие отношения сторон сделки между собой. В сфере электронной коммерции к настоящему времени раз работано значительное число типовых контрактов, отличающихся по со держанию, объем) и значению для коммерческого оборота. Прежде всего, следует выделить акты, обладающие высокой степе нью обобщения и предназначенные для использования во всех видах кон трактов при использовании электронных сообщений. К их числу следует отнести Типовое соглашение об обмене для международного коммерчес кого использования электронного обмена данными ЕЭК ООН 1995 г.. Соглашение в сфере электронной коммерции ЕЭК ООН 1999 г. Элект ронные термины М ГП 2004 г.-5 Содержанием такого рода документов являются типовые условия совершения электронных контрактов (обычно к ним относя 1 порядок заключения сделки, режим коммуникации и документооборота между сторонами, юридическая сила контракта, заключен ного электронным способом, порядок защиты и хранения электронных документов, применяемые стандарты, ответственность сторон и третьих лиц (информационных посредников)). Формулировки таких типовых кон трактов могут быть успешно использованы и при заключении соглашении об электронном документообороте в области публичного права. Однако содержащиеся в указанных типовых контрактах нормы сфор мулированы в достаточно общем виде и требуют привязки к конкретным ситуациям, поэтому вряд ли такие документы могут быть без каких-либо изменений применены к отдельным видам сделок. Соответственно, по степенно получают распространение типовые контракты, регламентиру ющие использование электронных сообщений в конкретных областях ком мерческой деятельности либо предусматривающие возможность электронного документооборота при совершении конкретных видов сде лок (в области расчетов, перевозок, сделок с недвижимым имуществом оптовой торговли сырьевыми товарами). Например, к настоящему вре мени почти все типовые контракты, подготавливаемые МТП, предусматривают возможность использования электронных документов. Представляется, что такого рода типовые контракты имеют наибольшую перспективу, поскольку они в большей степени адаптированы к нуждам конкретных областей экономики и обычно более детально регламентируют использование электронных сообщений в конкретной области. Наконец, получают распространение типовые контракты, а если точнее - типовые формулировки к контрактам, подлежащие включению в контракт в отношении одного или нескольких элементов сделки (к примеру, использования персональных данных в электронных сообщениях или затрагивающие особенности электронной сделки с потребителями). Большое распространение в области внедоговорной регламентации электронной коммерции получили словари терминов, или глоссарии. Такие документы позволяют не только выработать единое понимание терминов, используемых в электронной коммерции, но и могут служить основой для разработки других документов, регламентирующих данную сферу трансграничной коммерческой деятельности. Ссылка на словарь терминов вполне может быть включена в частноправовой контракт, с целью единого толкования используемых в нем понятий. К настоящему моменту большую известность получил E-Terms service—специальный словарь основных понятий в области электронной коммерции, разработанный МТП. Словарь терминов в области электронной коммерции разработан Рабочей группой по упрощению процедур торговли и электронным деловым операциям при ЕЭК ООН. Всемирной торговой организацией (ВТО) предложен словарь терминов в области электронной коммерции, являющийся приложением к исследованию "Акт ВТО о защите частных данных в коммуникационных сетях и электронная коммерция: исследования для международной торговли". Наконец, глоссарии активно создаются международными неправительственными организациями. К сожалению, при разработке словарей терминов проявляется конку ренция между организациями, пытающимися участвовать в процессе регламентации электронной коммерции, что снижает эффективность указан ных документов и может запугать деловые круги. Словари терминов могут сильно отличаться друг от друга, и не только объемом или частотой об новления, но и различиями в понимании терминологии. К примеру, терми ны, содержащиеся в словаре ЕЭК ООН, предполагают использование только в процессе обмена электронными данными в специальном форма те в соответствии со стандартом ЭДИФАКТ ООН. Вследствие этого в данном глоссарии вообще отсутствуют такие понятия, как "асимметричный алгоритм шифрования", "электронная почта 'У' поставщик коммуникационных услуг (провайдер)" и другие термины, характерные для электронных опера ций. В то же время, в данном документе представлены термины, которые не встречаются в других системах электронной коммерции.29 Наконец, в сфере внедоговорной регламентации электронной коммер ции определенное распространение получила такая разновидность доку ментов, как Обзор практики. Очевидно, что разработчики этих докумен тов стремились не столько предложить правила, регламентирующие те или иные аспекты электронной коммерции, сколько проинформировать за конодателей и потенциальных участников электронных сделок о склады вающейся практике, обобщить успешный опыт, содействовать формиро ванию унифицированного подхода к регламентации электронной коммерции. Такой обзор практики может включать в себя и словари терминов, и реко мендации и даже типовые контракты. Наибольшую известность получили Обзоры практики, подготавливаемые МТП и ЕЭК ООН.30 Обзоры прак тики оказывают определенное содействие в формировании норм и выра ботке правовых обычаев в области электронной коммерции. Подводя итоги, можно сделать вывод о том, что электронная ком мерция, как многообразная и бурно развивающаяся область коммерчес кой деятельности, вне всякого сомнения, требует специальной междуна родной регламентации. Однако неконвенционный метод регулирования сам по себе не позволяет в полном объеме решить задачу эффективного упорядочения электронной коммерции в международных отношениях в силу препятствий, содержащихся как в отдельных международных договорах, так и в национальных законах. Регламентация электронной коммерческой деятельности путем принятия нормоустановительных актов международ ными организациями, субправовых документов и актов рекомендательно го характера может и должна дополнять конвенционное регулирование, а не противопоставляться ему. В то же время, принятие международных договоров, регламентирующих электронный документооборот в коммер ческой деятельности, позволило бы быстрее создать условия для разра ботки внеконвенционных документов, необходимых для упорядочения элек тронной коммерции в международных коммерческих отношениях.
― понятие международных расчетов, роль банков в осуществлении международных расчетов; ― корреспондентские соглашения; ― формы международных расчетов. |