Ответы по МЧП к экзамену. 1. Понятие международного частного права

• Название: 1. Понятие международного частного права
• Анкор: Ответы по МЧП к экзамену.docx
• Дата: 03.02.2017
• Размер: 467.32 Kb.
• Имя файла: Ответы по МЧП к экзамену.docx
• Тип: Документы; #2006
• страница: 17 из 25

Не знаю, насколько это нужно, но это по умк:

В отношении чеков в Женеве в 1931 г. были приняты три конвенции:

• 
  Конвенция, устанавливающая единообразный закон о чеках²³;
  
• 
  Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках;
  
• 
   Конвенция о гербовом сборе в отношении чеков.
  

В соответствии с первой Конвенцией чек должен иметь определенное содержание:

1. 
   содержать чековую метку, то есть, на этом документе должно быть наименование «чек»;
   
2. 
   содержать простое, ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму, то есть должна быть указана конкретная сумма;
   
3. 
   наименование плательщика;
   
4. 
   указание места, где платеж должен быть совершен;
   
5. 
   указание даты и места составления чека;
   
6. 
   подпись чекодателя.
   

Чек обычно выставляется на того банкира, у которого чекодатель имеет средства. Чек может быть выставлен на какое-то определенное лицо или на предъявителя.

Что касается второй Конвенции, касающейся разрешения коллизий законов о чеках, то там содержатся определенные коллизионные нормы. Они весьма близки к тому, что сказано в Конвенции о векселях. Они предусматривают:

• 
  способность лица обязываться по чеку определяется его национальным законом;
  
• 
  закон страны, где чек оплачивается, определяет лиц, на которых чек может быть выставлен;
  
• 
  форма чека определяется законом страны, в которой чек был подписан;
  
• 
  закон страны, в которой чек должен быть оплачен, определяет, подлежит ли чек оплате на предъявителя и оплачивается ли он непосредственно по предъявлении, определяет также срок для предъявления чека;
  
• 
  этот же закон определяет, может ли быть чек акцептован и, наконец, может ли быть истребован частичный платеж.
  

Российская Федерация в Конвенциях 1931 г. не участвует. Правовое регулирование платежей с использованием чеков в РФ осуществляется Положением о чеках 1992 г. и ГК РФ (статьи 877-885). В российском законодательстве расчеты с применением чека регулируются ст. 877-885 ГК РФ. Полностью отсутствует коллизионное регулирование вопросов чекового права. Поскольку Россия не участвует в Женевских чековых конвенциях (правда, положения ГК РФ о расчетах чеками полностью соответствуют нормам конвенций), по-видимому, коллизионное регулирование этих проблем возможно на основе применения аналогии закона — Женевских вексельных конвенций.

2) В современном праве различаются два типа чеков, в зависимости от системы чекового обращения - чек по Женевской чековой конвенции 1931 г. (так называемый Единообразный закон о чеках), принятый в большинстве стран, и чек англо-американского типа.

Реквизиты чека и его виды: Реквизиты, которым должен удовлетворять чек, почти одинаковы во всех развитых странах. Согласно Женевской чековой конвенции они сводятся к следующим: наименование "чек", включенное в текст документа; безусловный приказ уплатить определенную денежную сумму; наименование плательщика; обозначение места платежа; указание даты и места выписки чека; подпись чекодателя. В соответствии с чековой конвенцией отсутствие какого-либо из перечисленных реквизитов лишает документ силы чека, за исключением случаев, относящихся к обозначению места платежа и места выставления чека, прямо указанных в конвенции. В соответствии с требованиями этой же конвенции чек не может быть акцептован. Иной подход содержится в англо-американском праве, которое рассматривает чек как разновидность переводного векселя, выписанного на банк и подлежащего оплате по предъявлении. При этом устанавливается тот же минимум реквизитов, который характерен для векселя, в частности не требуется пометки "чек". Между тем в отличие от векселя английское законодательство не допускает акцепт чека со стороны плательщика. Законодательство же США разрешает акцепт чека. С этой целью чек представляется на визу плательщику (банку) для проверки наличия покрытия. При этом визирование чека в банке освобождает от ответственности по чеку как чекодателя, так и индоссантов.

Оплата чека: Оплата чека может быть гарантирована любым третьим лицом (кроме плательщика) в полной сумме или частично путем соответствующей надписи на чеке или аллонже (аваль). Авалист – это лицо, гарантирующее оплату чека. Он несет ответственность в том же объеме, что и лицо, за которое дано поручительство. Причем обязательство авалиста считается действительным даже и в том случае, если обязательство, которое гарантировал авалист, окажется недействительным по любому основанию, за исключением дефекта формы. Ввиду того, что чек является средством платежа, законодательство почти всех стран устанавливает нормы, направленные на предотвращение возможности превращения чека в орудие хотя бы и краткосрочного кредита. Именно этой цели служит правило, согласно которому всякий чек подлежит оплате по предъявлении. Любое упоминание в чеке о сроке платежа, ранее которого чек не подлежит оплате, считается ненаписанным, т.е. не принимается во внимание. Так, по закону о чеках, действующему в ФРГ, указание в чеке срока платежа иного, чем по предъявлении, не принимается во внимание. От этих сроков следует отличать устанавливаемые чековыми законами сроки, являющиеся предельными для представления чеков к платежу.

В отличие от Женевской чековой конвенции, законодательство Англии и США не содержит определенных предписаний о сроках представления чека к оплате. По законам этих стран чек должен быть представлен к платежу в "разумный срок" (reasonable time) с момента его выписки, причем определение такого срока основывается на торговых и банковских обычаях, а также принимаются во внимание фактические обстоятельства каждого конкретного случая. В случае недатирования чека держатель чека имеет право воспользоваться правилами вексельного права о незавершенных инструментах, т.е. prime facia, в соответствии с которыми он получает правомочие проставить дату в незавершенном инструменте.

Если чек представлен в срок и не оплачен, то факт неоплаты должен быть удостоверен. При этом отказ банка в оплате чека должен быть удостоверен либо путем оформления официального документа - протеста, либо специальной надписью банка на чеке с указанием даты его представления к платежу. Эти действия необходимы для сохранения за чекодержателем права на регрессный иск против чекодателя, индоссантов и других обязанных по чеку лиц. Протест (или равнозначный ему акт) должен быть совершен до истечения срока, установленного для представления чека к платежу. Если чек представлен к оплате в последний день срока, то совершение протеста допускается в следующий рабочий день.

3) По своей природе чек весьма близок к переводному векселю. В странах общего права он и рассматривается как разновидность переводного векселя, выставленного на банкира, оплачиваемого по предъявлению.

Овсейко С. указывает, что между чеком и векселем имеются отличия:

1. 
   Различна экономическая природа векселя и чека. Вексель в своем чистом виде является кредитной (в экономическом смысле) ценной бумагой и применяется главным образом при коммерческом кредитовании. Чек не является орудием кредита, а орудием платежа.
   
2. 
   Вексель и чек существенно различаются по сроку обращения. Обязательства плательщика по векселю могут быть значительно отдалены во времени от момента выдачи. Для чека же установлены очень короткие сроки его оплаты: согласно Единообразному чековому закону (далее – ЕЧЗ), являющемуся приложением к Женевской чековой конвенции 1931 г., срок предъявления чека к платежу – 8 дней внутри страны, 20 дней – за рубежом и 70 дней – если страны находятся в разных частях света. Для переводных векселей Единообразный закон о переводном и простом векселе (далее – ЕВЗ) содержит лишь диспозитивную норму о том, что переводные векселя, подлежащие оплате в течение определенного срока от предъявления, должны быть предъявлены к акцепту в течение года со дня выдачи, если векселедатель не установил другой срок.
   
3. 
   Отношения сторон чекового обращения (чекодержатель, чекодатель, плательщик) всегда основаны на договоре между двумя последними. Это может быть самостоятельный чековый договор, или же соответствующие положения могут быть включены в договор на расчетно-кассовое обслуживание (договор текущего счета). Обязательство же плательщика по переводному векселю всегда не только абстрактно, но и возникает только в результате акцепта векселя.
   
4. 
   Перед оплатой переводного векселя всегда требуется согласие плательщика (т. е. акцепт). Ст. 4 ЕЧЗ, а также национальные законодательства многих стран прямо запрещают акцепт чека.
   
5. 
   Плательщиком по чеку может быть только банк, тогда как плательщиком по векселю может быть любое лицо.
   
6. 
   Оплата чека производится по предъявлении. Вексель же может быть оплачен в течение определенного срока после предъявления.
   
7. 
   Чек обычно выдается при наличии средств на счете чекодателя в банке-плательщике, что уменьшает риск неплатежа. При этом законодательство ряда стран относит выдачу чека без покрытия к числу уголовно наказуемых деяний.
   
8. 
   На сумму, обозначенную в векселе, могут начисляться проценты, что прямо запрещено для чека (ст. 7 ЕЧЗ, ст. 7 германского Закона "О чеках", ст. 545 Торгового кодекса Болгарии, п. 1 ст. 878 ГК РФ).²⁴
   

9. 
   41.Аккредитив как средство международных расчетов:
   

― понятие и виды аккредитива;

― аккредитивная сделка;

― Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов.

1 и 2) Аккредитивная форма расчетов является одной из основных форм расчетов в международных экономических отношениях. Ее широкое использование обусловлено тем, что она дает определенные гарантии как покупателю, так и продавцу. Аккредитив в международных расчетах представляет собой любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, представляющее собой обязательство банка-эмитента уплатить в срок надлежащее предоставление. Уплата в срок означает: платеж по предъявлению, если аккредитив предусматривает такой платеж; платеж с рассрочкой и уплату до наступления срока, если аккредитив предусматривает рассрочку платежа; акцепт векселя (тратты), выставленного бенефициаром и его оплату до наступления срока. По сути дела, при аккредитивной форме расчетов получается, что в заранее оговоренный срок покупатель должен открыть аккредитивный счет в том банке, который они оговорили между собой. Но продавец может снять с этого счета деньги только в том случае, если он представит документы, которые указаны в аккредитивной сделке. Таким образом, застрахованным оказывается как продавец, так и покупатель. Продавец застрахован от того, что он не получит денег от покупателя, поскольку он заранее знает, что есть аккредитивный счет, и он с него может снять деньги, а покупатель застрахован от невыполнения обязательств, потому что он знает, что продавец не снимет деньги со счета до тех пор, пока не представит доказательства, например, отгрузки товара.

(Из лекций Талимончик: Аккредитив – сделка, по которой клиент дает поручение своему банку, банку-эмитенту произвести платеж, акцептовать векселя, учесть векселя (то есть при этом банк выкупает векселя в свою пользу но с компенсацией в пользу клиенту), против документов которые представлены бенефициаром.

Есть дискуссия по поводу правовой природы аккредитива. Это похоже либо на договор поручения либо на договор комиссии по внутреннему праву. Еще рассматривают как поручительство, как подряд, как поручение, по правилам банковского перевода. У нас аккредитив рассматривают как комплекс сделок, который по частям подчинен различным правопорядкам. Получается, что отдельные минисделки не приводят к исполнению аккредитива, они являются частью единой аккредитивной сделки. У нашей кафедры такая идея: аккредитив должен рассматриваться как единая расчетная сделка со сложным субъектным составом.

В любой аккредитивной сделке участвуют минимум 4 субъекта:

• 
  приказодатель аккредитива – лицо, открывающее аккредитивный счет и дает поручение банку-эмитенту акцептовать платеж, акцептовать или учесть векселя.
  
• 
  Банк-эмитент- банк, открывающий аккредитив.
  
• 
  Авизующий банк – банк бенефициара, через него подаются извещения об открытии аккредитива «авиза», его главная функция – принять документы у бенефициара
  
• 
  Бенефициар – тот в пользу которого совершается платеж.
  

Бен сдает документы авизующему банку, а этот обязан передать документы в банк эмитент, который их проверяет и решает можно ли списать со счета денежные средства. Далее он их списывает их со счета. Короче, сначала идет «авиза», потом идут документы, потом идет платеж. Этот способ расчета используется для обеспечения баланса интересов между продавцом и покупателем. Пока не предоставит документы ему не оплатят, а пока не поставят - ему не дадут документы….Если стороны не очень доверяют друг другу то аккредитив оптимальная форма расчетов.)

Дополнительно Эта дискуссия относится к вопросу об аккредитивной сделке – то есть по сути надо писать про ее правовую природу, так как вопрос спорный:

В правовой литературе высказаны различные мнения в отношении правовой природы аккредитивной сделки: ее считают договором поручения, договором цессии, договором поручительства, договором в пользу третьего лица, договором комиссии, договором подряда и договором sui generis.⁵ В частности, Агарков М. М. и Ефимова Л. Г. считают, что правоотношения, складывающиеся в процессе выставления и использования аккредитива, охватываются конструкцией договора комиссии.⁶ В ФРГ аккредитив рассматривается как договор поручения (§ 662 Германского гражданского уложения (ГГУ)), а подтверждение аккредитива банком рассматривает как обещание долга (§ 780 ГГУ). Швейцарская практика, как банковская, так и судебная, приравнивает аккредитив к переводу, который регулируется специальными нормами (ст. 466 - 471) Швейцарского обязательственного закона. Как разновидность перевода (урегулированного ст. 921.1 - 921.5 ГК Польши) рассматривается документарный аккредитив и в польской юридической литературе⁷. Белов В. А. считает аккредитив договором в пользу третьего лица⁸. В правовой доктрине существует концепция, согласно которой аккредитив представляет собой комплекс сделок (Шмиттгофф, Эллингджер, Гортон, Гейтрижд, Мегра и др.). Данной концепции придерживаются и Волков Л.Б., Казакова Н. А., Мансуров Г. З.⁹ Данная точка зрения не учитывает того, что обязательства сторон аккредитивной сделки взаимосвязаны, сделка осуществляется в результате ряда последовательных действий, субъекты не могут провести отдельные действия обособленно (позиция кафедры). Все попытки приравнять аккредитив к существующим юридическим конструкциям не учитывают правовую природу аккредитива, его сложный субъектный состав и единство аккредитивной сделки.

Аккредитив следует рассматривать как единую сделку, сторонами которой являются:

• 
  приказодатель– сторона, по просьбе которой выставляется аккредитив;;
  
• 
  банк-эмитент – банк, который выставляет аккредитив по поручению заявителя или от собственного имени;
  
• 
  авизующий банк – банк, принимающий документы от бенефициара и устанавливающий подлинность аккредитива, который авизует аккредитив по просьбе банка-эмитента;
  
• 
  бенефициар – лицо, в пользу которого  выставляется аккредитив и совершается платеж на основании представленных им документов;
  
• 
  подтверждающий банк – банк, который подтверждает аккредитив по просьбе или по поручению банка-эмитента.
  
• 
  исполняющий банк – банк, который уполномочен на осуществление платежа по аккредитиву или любой банк, в случае, если платеж по аккредитиву производится любым банком.
  

Расчет по аккредитиву осуществляется следующим образом: приказодатель дает поручение банку-эмитенту открыть аккредитив (аккредитивный счет); после этого банк-эмитент дает поручение авизующему банку об исполнении аккредитива (данная операция может и не производиться, если банк-эмитент сам выполняет поручение); далее банк-эмитент может просить другой банк подтвердить аккредитив; наконец, банк-эмитент передает поручение авизующему банку , который сообщает бенефициару об открытии аккредитива.

Имеются различные виды аккредитивов.

Различают

• 
  отзывные и безотзывные аккредитивы. Отзывный аккредитив может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведомления бенефициара; безотзывный аккредитив не может быть отозван или изменен без согласия бенефициара. Если в аккредитиве отсутствует указание о том, является ли он отзывным или безотзывным, то он считается безотзывным;
  
• 
  покрытые и непокрытые аккредитивы. Аккредитив является покрытым, когда банк-эмитент перечисляет определенную сумму в распоряжение авизующего банка на весь срок аккредитива; непокрытый аккредитив означает, что банк-эмитент предоставляет право авизующему банку списывать требуемую сумму с его счета, находящего в авизующем банке;
  
• 
  револьверные и не возобновляемые аккредитивы.  Револьверный аккредитив является возобновляемым после его полного или частичного исполнения. Револьверный аккредитив может быть кумулятивным либо некумулятивным. Кумулятивным считается аккредитив, в соответствии с которым неиспользованные суммы текущего аккредитива могут быть добавлены к следующему аккредитиву. Некумулятивным считается аккредитив, по которому добавление неиспользованных в срок сумм не производится.¹⁰ Не возобновляемый аккредитив – это аккредитив, который прекращается после его исполнения;
  
• 
  переводныеи непереводные аккредитивы. Переводный (трансферабельный) аккредитив дает возможность получения с этого аккредитива денежных средств третьим лицам. Непереводный аккредитив может быть исполнен только бенефициару;
  
• 
  обычные и резервные аккредитивы. Резервный аккредитив представляет собой обязательство банка выплатить определенную сумму бенефициару в возмещение убытков в случае неисполнения обязательства приказодателем аккредитива, т. е. является по существу банковской гарантией. В отношении резервных аккредитивов 11 декабря 1995 г. резолюцией 50/48 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН была принята Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах.¹¹ Конвенция регулирует выдачу резервного аккредитива, его изменение, платеж по аккредитиву, уступку права на получение денежных средств, прекращение права требовать платежа;