учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 25 из 70

§ 2. Картели и иные антиконкурентные соглашения в эпоху цифровой экономики

Цифровизация экономики предполагает широчайшее использование инноваций, в связи с чем представляет актуальность разработка правового инструментария противодействия антиконкурентному поведению на инновационных рынках, картелям, основанным на цифровых алгоритмах и иных технологических средствах (о чем в свое время декларировалось в п. 1.10.1 Программы "Цифровая экономика Российской Федерации"*(392) в качестве одной из задач по совершенствованию антимонопольного законодательства в соответствии с потребностями цифровой экономики).

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о конкуренции). Такое понятие не совпадает с понятием договора, используемым в гражданском законодательстве. В силу п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следовательно, любой договор есть соглашение, однако не всякое соглашение является договором.

Соглашения с точки зрения антимонопольного законодательства представляют собой более широкое явление, поскольку могут как устанавливать, изменять или прекращать права или обязанностей сторон (т.е. способны быть гражданско-правовым договором), так и фиксировать лишь намерения сторон относительно будущих действий каждой из них в отношении себя или третьих лиц. Намерение является замыслом, предположением относительно какого-либо поведения. Но, чтобы попасть под действие антимонопольного законодательства, ему необходимы достаточная степень определенности и связанность с поведением других хозяйствующих субъектов.

Соглашения могут иметь любую форму. И если письменная форма соглашения в достаточной степени сама по себе доказательна, то подтверждением достижения соглашения в устной форме могут служить даже косвенные доказательства, оцениваемые в их взаимосвязи и совокупности.

Как отмечается в п. 9 "Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016), факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. К числу доказательств могут быть отнесены переписка по электронной почте между участниками соглашения, единообразное и синхронное ценовое поведение участников соглашения, полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам и др.

Как отмечается в литературе (со ссылкой на практику Верховного Суда США), для установления наличия противозаконного сговора не обязательно доказывать факт существования формального соглашения. Достаточно, чтобы участники сговора преследовали общие цели или имели общий план действий и осознавали его цели, или же совещались по поводу незаконного соглашения. Следовательно, параллелизм поведения, основанный на осознании взаимной выгоды, но совершенно не обязательно - на соглашении между продавцами, также является противозаконным соглашением. Точно так же и действия, предпринимаемые с целью заключения соглашения, независимо от того, привели ли они к заключению соглашения и ограничению конкуренции, могут быть расценены как противозаконный сговор. Хотя в ряде случаев признается, что сознательный параллелизм еще не означает наличия сговора*(393).

Действия по соглашению являются промежуточным звеном между соглашениями хозяйствующих субъектов и согласованными действиями или соглашениями в устной форме, когда в отсутствие доказательств наличия последних во внимание принимается поведение участников (синхронность, единообразность, схожесть и пр.). Но в любом случае вне зависимости от того, какой сговор имеет место (явный или молчаливый), должна быть установлена антиконкурентность и, как следствие из этого, противозаконность поведения.

Использование хозяйствующими субъектами иных способов выражения воли (молчания, совершения конклюдентных действий) применительно к антимонопольному регулированию также должно быть квалифицировано как соглашение.

Параллельное поведение хозяйствующих субъектов необходимо отличать от действий, осуществляемых предпринимательским сообществом при изменении рыночной ситуации. Последние являются рациональной реакцией бизнеса на изменение условий хозяйствования и не приводят к ограничению, недопущению или устранению конкуренции на товарном рынке. Такое поведение (т.н. "ненамеренный параллелизм") представляет одинаковую и одновременную реакцию хозяйствующих субъектов на изменение общих для них рыночных условий хозяйствования, в силу чего не может являться нарушением антимонопольного законодательства.

Статья 11 Закона о конкуренции позволяет выделить несколько типов антиконкурентных соглашений в зависимости от условий их совершения:

- картели (горизонтальные соглашения, достигаемые между конкурирующими хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке, запрещаемые во всяком случае в силу прямо запрета на определенный вид поведения) (ч. 1 ст. 11);

- иные соглашения (горизонтальные соглашения, достигаемые между конкурирующими хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке, если установлен их антиконкурентный характер) (ч. 4 ст. 11);

- вертикальные соглашения (соглашения, достигаемые между неконкурирующими друг с другом хозяйствующими субъектами, действующими на разных товарных рынках;

- координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов (ч. 5 ст. 11).

В силу ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Введение в антимонопольное законодательство картелей как особого вида антиконкурентных соглашений обусловлено их заведомо негативными по отношению к конкуренции последствиями. Картели неминуемо влекут ограничение, устранение или недопущение конкуренции, в отличие от иных антиконкурентных соглашений, которые в зависимости от обстоятельств могут (или не могут) привести к негативным последствиям.

Под соглашения, запрещенные в силу ст. 11 Закона о конкуренции, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе и "вертикальные" соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (т.е. не конкурирующими между собой субъектами). Не является "вертикальным" соглашением агентский договор (п. 19 ст. 4 Закона о конкуренции). В таком контексте "горизонтальными" являются соглашения, заключаемые между субъектами, конкурирующими между собой.

Запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, если: 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; 2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

В силу ст. 12 Закона о конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями) двух типов: а) если эти соглашения являются заключенным в письменной форме договором коммерческой концессии; б) соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Помимо картелей и "вертикальных" соглашений, запрещаются все иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях;

5) хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Отдельным видом нарушения, в некоторых случаях выявляемого одновременно с антиконкурентным соглашениями, является координация экономической деятельности (п. 14 ст. 4 Закона о конкуренции) - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

Лицо, осуществляющее координацию экономической деятельности (координатор), является экономически самостоятельным участником антиконкурентного соглашения и выполняет организационные, координирующие функции, не являясь хозяйствующим субъектом, непосредственно (напрямую) конкурирующим (действующем на том же товарном рынке) с другими участниками соглашения. По сути, координатор - участник соглашения, но не являясь конкурентом в отношении иных участников, выполняет другую роль, что обуславливает необходимость идентификации координации экономической деятельности как самостоятельного явления.

Сам по себе вид антиконкурентного соглашения не предопределяет возможность применения цифровых технологий. В современном технологическом укладе все участники экономических отношений в той или иной степени используют технические средства, рассматриваемые в качестве цифровых (компьютеры, программное обеспечение, переписка по электронной почте и пр.).

Тем не менее достижение антиконкурентных соглашений в некоторых сферах, где деятельность без использования цифровых технологий невозможна, определяет их цифровой характер.

Подавляющая часть достигаемых в Российской Федерации антиконкурентных соглашений фиксируется на торгах (порядка 85%*(394)), что объясняется и пристальным вниманием антимонопольных органов к этому виду соглашений, и использованием электронной формы проведения торгов, облегчающей фиксацию нарушений, и активным обжалованием результатов торгов лицами, их проигравшими.

Использование автоматизированных систем управления технологическими процессами является одним из следствий повсеместного внедрения информационных и коммуникационных технологий и может быть рассмотрено как одно из направлений цифровизации экономики. За счет внедрения автоматизированных систем решаются задачи повышения эффективности осуществления технологических процессов путем замены человека-оператора устройствами автоматического управления, повышения производительности труда, снижения числа ошибок, увеличения скорости реагирования в целях принятия оптимальных управленческих решений и пр.

В юридической литературе процессы автоматизации систем управления технологическими процессами получили определенную известность под термином "роботизация" [Robotic Process Automation (RPA)]. Термином "робот" обозначаются компьютерные программы, способные выполнять стандартные и повторяющиеся операции с учетом заданных параметров. При этом наметилась тенденция, когда термином "робот" обозначаются как его первая разновидность в виде искусственного интеллекта, нейросетей, способных к самостоятельному функционированию (самообучению, самостоятельному принятию новых решений, изначально не заложенных в первоначальных параметрах и т.п.), так и вторая его ипостась в виде "обычного" средства автоматизации процессов, что позволяет поднимать вопрос об "очеловечивании" робота и его правоспособности.

На наш взгляд, нет оснований наделять робота правосубъектностью, в частности, считать его агентом или посредником, допускать рассмотрение робота в качестве особой квазиразновидности юридического лица, социализировать, одушевлять или иным образом искать у него возможности формирования собственной воли и ее проявления во вне*(395).

Хотя дискуссия в этом контексте разворачивается. К примеру, в контексте решения вопросов юридической ответственности за причиненный роботами вред в Европейском союзе предлагается наделить роботов право- и дееспособностью и ввести правовую категорию "техническое лицо". Также это позволит решить вопросы о принадлежности прав на произведения, созданные роботами и программами для ЭВМ*(396).

В целом, внедрение роботизации в бизнес-процессы повышает конкурентоспособность лиц, использующих ее.

Как отмечается в литературе, с развитием информационных технологий появляются новые формы и способы воздействия компаний на рыночные отношения, например, использование так называемых ценовых роботов, позволяющих контролировать розничную продажу товаров*(397).

Но в зависимости от преследуемых целей и соответствующих им применяемых средствах, результаты роботизации могут оказывать на конкурентную среду как позитивное, так и негативное влияние, что неминуемо открывает дискуссию о субъекте, ответственном за достигаемые в ее рамках результаты.

Но как показывает практика, на современном этапе развития техники роботизация процесса торгов имеет место не на стороне организатора торгов, а среди участников торгов, вынужденных в целях заключения договора взаимодействовать с организатором торгов с учетом поведения других участников. Именно здесь роботизация используется для достижения победы на торгах, а антиконкурентное поведение (при его наличии) охватывается понятием картель, следствием которого является повышение, снижение или поддержание цен на торгах, ответственность за достижение которого предусмотрена п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции.

Как отмечает А.П. Тенишев, антимонопольные органы выявили проблему, связанную с использованием аукционных роботов с целью реализации сговоров на торгах. Такие роботы, являясь специальными программными средствами, функционал которых позволяет их запрограммировать на автоматическую подачу ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения, стали использоваться компаниями-конкурентами для поддержания определенной цены на торгах. Тем самым роботы выступают эффективным инструментом реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. Кроме того, обнаруживаются программы, которые изначально "заточены" под нарушения (для схемы "таран") и способны "заметать" за собой следы, оставляемые им на электронных торговых площадках*(398).

И поскольку антимонопольные органы весьма пристально наблюдают за торгами и целеустремленно привлекают нарушителей антимонопольного законодательства к ответственности за картелизацию торгов, неизбежно недобросовестные участники рынка начнут предпринимать попытки переложить ответственность на "робота", который, "обладая искусственным интеллектом, нейросетями", "самостоятельно нарушил требования антимонопольного законодательства".

И дискуссия в этом отраслевом аспекте должна быть начата уже сейчас, поскольку общая дискуссия о системном законодательном регулировании в сфере робототехники уже инициирована и поставлен вопрос о наделении роботов-агентов специальной ограниченной правосубъектностью*(399).

В технологическом аспекте программа-"робот" представляет собой совокупность "аппаратной" (имущественной) и "программной" (информационной) частей. Аппаратная часть является основой для функционирования программной части, поэтому самостоятельного значения для решения вопроса об ответственности иметь не может.

"Программная" часть робота представляет собой самостоятельный объект авторских прав - программу для ЭВМ, охраняемую как литературное произведение (п. 1 ст. 1259 ГК РФ).

Но использование именно программной части позволяет идентифицировать лицо, осуществляющее антиконкурентное поведение, и персонифицировать его ответственность в качестве нарушителя антимонопольного законодательства.

Самостоятельность "робота" относительна. Действия робота в любом случае: определяются по изначально заданным алгоритмам (установкам), но в текущем моменте без непосредственного участия человека; соотносятся с заранее заданной человеком целью; предполагают возможность корректировки модели поведения в соответствии с поступающими данными в режиме реального времени для достижения установленных параметров. Эти действия в совокупности похожи, но не тождественны процессу формирования гражданско-правовой воли.

В сети интернет сделки тоже совершаются без непосредственного участия человека и по ранее заданным алгоритмам, что, тем не менее, позволяет возлагать ответственность за их неисполнение или ненадлежащее исполнение на субъекта, владеющего соответствующей программой и использующего ее в своей деятельности.

При доказывании факта достижения антиконкурентного соглашения на торгах следует учитывать латентность данного вида правонарушения.

В подавляющем большинстве случаев определяющим победителя торгов фактором является предложенная им цена, в связи с чем, как отмечает ФАС России, квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями*(400).

Соответственно, обстоятельство реализации заключаемого участниками торгов антиконкурентного соглашения может доказываться и через установление факта использования ими роботов.

Применительно к использованию робота на торгах имеет определенное значение факт того, кто осуществляет его эксплуатацию и техническую поддержку - оператор электронной площадки либо сам участник торгов (либо привлекаемые им третьи лица). В первом случае процесс доказывания облегчается тем, что операторы электронной площадки будут вынуждены в ходе расследования нарушения антимонопольного законодательства предоставить всю информацию касательно использования участниками торгов робота.

Соответственно, факт использования участниками картеля аукционных роботов как средства антиконкурентной тактики будет выражаться в роботизированной подаче ценовых предложений с целью достижения нужного результата без конкурентной борьбы, что подтверждает взаимную согласованность, достигнутую на этапе настройки алгоритмов робота перед участием в торгах.

Использование "робота", приобретенного у третьих лиц, несколько затрудняет, но не исключает возможность привлечения к ответственности. На текущем этапе (в отсутствие роботов, обладающих искусственным интеллектом и технологической самостоятельностью) реализация картельных практик на торгах осуществляется пользователями роботов-программ, которые имеют статус участника торгов.

Именно в действиях этих лиц можно установить вину (как минимум, в форме косвенного умысла - эти лица осознают общественную опасность своих действий (бездействия), предвидят возможность наступления общественно опасных последствий, не желают, но сознательно допускают эти последствия либо относятся к ним безразлично), а также оценить последствия и дать им правовую оценку в качестве антиконкурентных.

Как показывает практика проведения расследований нарушения антимонопольного законодательства *(401), которая начала формироваться в 2018 году, антимонопольный орган мотивирует наличие картельного сговора на торгах как стандартными средствами доказывания, так и приводит специальную аргументацию в части использования роботов участниками картеля.

К стандартным средствам доказывания картеля, в частности, относятся: совпадение свойств файлов с первыми частями заявок, направляемых участниками сговора, одинаковые орфографические ошибки в тексте и пр.; использование одного IP-адреса при подписании контракта; переписка по электронной почте; наличие устойчивых хозяйственных связей между участниками сговора; представление интересов участников сговора одними и теми же физическими лицами; наличие корпоративных связей (одни и те же лица в составе участников, органов управления).

К числу специальных средств доказывания использования роботов относятся: подача с помощью "робота" в ходе торгов минимального числа предложений (1-2), после чего участник отказывается от дальнейшей конкурентной борьбы; анализ настроек аукционного робота - алгоритмы подачи ценовых предложений должны быть согласованы; подача заявок на участие в аукционе и создание роботов с использованием одного IP-адреса.

Таким образом, применение участниками торгов робота рассматривается в качестве средства достижения антиконкурентного результата и оценивается наряду с другими доказательствами достижения антиконкурентного соглашения.

Отдельным видом антиконкурентного соглашения является использование хозяйствующими субъектами ценовых алгоритмов - специальных компьютерных программ, предназначенных, в частности, для сбора и анализа информации о ценах конкурентов, средствах индивидуализации, ассортименте, комплектности и иных параметрах предлагаемых к продаже товаров, определяющих цену продажи, для автоматического расчета, сопоставления с заданными параметрами и установления цены за единицу товара на основании загруженных пользовательских данных.

В заключение необходимо отметить, что цифровизация экономики привела к необходимости разработки новых методов выявления и доказывания антиконкурентных соглашений, требующих не менее значимого технологического обеспечения чем сами бизнес-процессы, для чего важна разработка соответствующих правовых инструментов.