учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 24 из 70

Глава 6. Проблемы применения антимонопольного законодательства на цифровых рынках

§ 1. Товарные рынки в условиях цифровизации экономики

Развитие цифровой экономики предполагает в значительной мере новое понимание социально-экономических и правовых процессов, что означает понимание не только реальных социальных процессов, реализуемых в цифровой форме, но и, главным образом, правовой формы социальных процессов в условиях их цифровизации.

Принимая во внимание "Стратегию развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы"*(375), в распоряжении Правительства РФ от 28.07.2017 N 1632-р "Об утверждении программы "Цифровая экономика Российской Федерации"*(376) цифровая экономика рассматривалась в качестве хозяйственной деятельности, ключевым фактором производства в которой являлись данные в цифровой форме, способствующей формированию информационного пространства с учетом потребностей граждан и общества в получении качественных и достоверных сведений, развитию информационной инфраструктуры Российской Федерации, созданию и применению российских информационно-телекоммуникационных технологий, а также формированию новой технологической основы для социальной и экономической сферы.

Именно деятельностный аспект в виде оборота цифровых объектов гражданских прав с использованием соответствующих технологий является главным в цифровой экономике, в связи с чем распоряжением Правительства РФ от 28.07.2017 N 1632-р ее структурирование предполагалось осуществлять по нескольким уровням: рынки и отрасли экономики (сферы деятельности), где осуществляется взаимодействие конкретных субъектов (поставщиков и потребителей товаров, работ и услуг); платформы и технологии, где формируются компетенции для развития рынков и отраслей экономики (сфер деятельности); среда, которая создает условия для развития платформ и технологий и эффективного взаимодействия субъектов рынков и отраслей экономики (сфер деятельности) и охватывает нормативное регулирование, информационную инфраструктуру, кадры и информационную безопасность.

Как справедливо отмечает А.В. Вайпан, в понятии цифровой экономики акцент делается не на использовании программного обеспечения, а на товарах, услугах и сервисах, реализуемых посредством электронного бизнеса, электронной коммерции*(377).

Но консолидированной точки зрения на то, что составляет суть цифровой экономики и какие правовые механизмы должны быть использованы для регулирования отношений в этих условиях, в доктрине пока не сложилось.

В связи с этим главной задачей нормативно-правового регулирования отношений в сфере цифровой экономики является создание массива правовых норм для использования в гражданском обороте, к примеру, таких категорий как: большие данные (Big Data и анализ данных); нейротехнологии и искусственный интеллект; системы распределенного реестра; компоненты робототехники и сенсорика; технологии беспроводной связи; технологии виртуальной и дополненной реальностей.

В отраслевом аспекте набор таких категорий будет различаться и обуславливаться секторальными особенностями. К примеру, в сфере финансового рынка в дополнение к вышеназванным к средствам цифровизации следует отнести мобильные технологии, биометрию, облачные технологии*(378). В сфере антимонопольного регулирования в приоритете будут коллективные (групповые) модели поведения, бизнес-стратегии, сетевые эффекты, ценовые алгоритмы и роботизация бизнес-процессов.

Конкуренция, основываясь на поведенческой самостоятельности хозяйствующих субъектов, выступает важнейшим базовым элементом рыночной системы хозяйствования. В качестве одной из основ конституционного строя Российской Федерации Конституция РФ закрепляет свободу экономической деятельности, поддержку конкуренции, единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Конституция РФ не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, возводя тем самым конкуренцию в один из принципов осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

ГК РФ рассматривает конкуренцию как качество, присущее гражданским правоотношениям с участием определенных субъектов. Именно поэтому не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке [п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(379) (далее - Закон о конкуренции)].

В этом смысле конкуренция представляет собой качественную характеристику экономической деятельности, объектом осуществления которой выступают определенные товары (работы, услуги), вводимые в оборот неопределенным кругом субъектов. Эти субъекты, заинтересованные в продвижении производимых ими товаров (работ, услуг) и максимализации получаемой прибыли, совершают действия, направленные на привлечение потребителей и в допустимых законом пределах против своих конкурентов, что определяет соотношение спроса и предложения, и, в конечном итоге, условий осуществления экономической деятельности.

В таком контексте для целей дискуссии о цифровизации экономической деятельности очень важно определить объект правоотношения, применительно к конкуренции традиционно описываемый понятием "товар", под которым понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4 Закона о конкуренции).

В настоящее время цифровые права уже включены в систему объектов гражданских прав в виде разновидности имущественных прав (ст. 129 ГК РФ) и ГК РФ дополнен ст. 141.1 "Цифровые права", что позволяет говорить о законодательном признании цифровых прав как особой разновидности объекта гражданских прав с точки зрения гражданского законодательства и товара в контексте антимонопольного законодательства.

Кроме того, в ст. 160, 309, 434 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 18.03.2019 N 34-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"*(380) определены особенности совершения сделок в цифровой форме, т.е. с помощью электронных и иных технических средств (т.е. цифровой технологии).

Но оборот цифровых прав пока не возможен в силу законодательных ограничений. Проблемой здесь является то обстоятельство, что в ст. 141.1 ГК РФ цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Соответственно, закон должен не только специально назвать определенные права цифровыми, но прямо выделить признаки информационной системы, по правилам которой эти права признаются оборотоспособными.

Регуляторные органы в 2014 г. отрицали возможность введения в гражданский оборот отдельных разновидностей цифровых активов.

По мнению Банка России, использование "виртуальных валют" для их обмена на товары (работы, услуги) или на денежные средства в рублях и в иностранной валюте (в связи с анонимным характером деятельности по их выпуску неограниченным кругом субъектов и по их использованию для совершения операций) могло рассматриваться как потенциальная вовлеченность в осуществление сомнительных операций в соответствии с законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма*(381). Банк России допускал применение к таким активам ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(382), запрещающей выпуск на территории Российской Федерации денежных суррогатов (тем самым признавая в качестве последних цифровые активы в форме биткоина).

Разделяя указанную позицию, Росфинмониторинг*(383) отмечал, что отсутствие в системах криптовалют контролирующего центра влечет невозможность обжалования или отмены несанкционированной транзакции, а фактическое нахождение криптовалют вне правового поля не предоставляет возможность реализации правовых механизмов обеспечения исполнения обязательств сторонами сделки. К примеру, если оплата произведена, но услуга или товар не получены, то нет гарантий возврата такого платежа. При этом, криптовалюты в силу децентрализации не имеют субъекта, обеспечивающего их условную платежеспособность.

Тем не менее фактически признавалось наличие альтернативы традиционной банковской системе расчетов (в составе валюты, правил ее оборота, расчетных служб, регулятора, системы контроля за законностью совершаемых платежей и пр.).

В последующие годы позиция скорректировалась в пользу признания цифровых активов таковыми (в качестве валютных ценностей*(384), для целей налогообложения*(385) и включения в конкурсную массу в качестве "иного имущества"*(386)). Но говорить о качественном изменении регуляторных подходов к цифровым активам пока рано.

В законопроекте "О цифровых финансовых активах", подготовленном Минфином России*(387), формулируется определение понятия "криптовалюта" и связанное с ним более общее понятие "цифровой финансовый актив".

Под цифровым финансовым активом понимается имущество в электронной форме, созданное с использованием криптографических средств. Право собственности на данное имущество удостоверяется путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций. К цифровым финансовым активам относятся криптовалюта, токен. Цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа на территории Российской Федерации (абз. 2 ст. 2 Законопроекта). Криптовалюта - это вид цифрового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций (абз. 12 ст. 2 Законопроекта).

В литературе правильно отмечается, что дефиниции основных терминов, используемых участниками цифровых отношений, вызывают обоснованные сомнения в их адекватности целям и задачам, поставленным руководством страны по построению цифровой экономики.

Это касается чуть ли не всех терминов законопроекта*(388). В частности, в понятии "цифровой финансовый актив", содержащемся в законопроекте, соединены два разных понятия: 1) "цифровой актив" (под которым следует понимать любой цифровой файл), включая криптовалюту; 2) "финансовый актив", т.е. финансовый инструмент. Является ли криптовалюта финансовым активом - вопрос спорный, учитывая особенно то, что по законопроекту цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа на территории России (абз. 2 ст. 2 Законопроекта).

В таком контексте цифровой актив может быть представлен как в виде цифровых прав (самостоятельного объекта гражданских прав), так и в виде технологии, с помощью которой осуществляется гражданский оборот традиционных объектов гражданских прав. В последнем случае появление самостоятельного объекта не происходит, но эффект от использования цифровых технологий оказывает непосредственное влияния на состояние товарного рынка традиционных объектов гражданских прав и правовой режим их оборота.

С одной стороны, под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4 Закона о конкуренции), что позволяет отнести к нему и цифровые права без внесения изменений в содержание указанной нормы.

С другой стороны, не учитывать фактор цифровизации нельзя. Посягательство на конкуренцию может выражаться в использовании традиционных товаров, работ, услуг, но с применением цифровых технологий, в результате чего формируются новые бизнес-модели, маркетинговые стратегии, создаются и используются большие базы пользовательских данных, и пр.

На текущий момент Закон о конкуренции и утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"*(389) нацелены на защиту конкуренции на традиционных товарных рынках, в связи с чем предпринимаются попытки по внесению в эти акты изменений для целей их приспособления к оценке состояния конкуренции на товарных рынках, на которых использование цифровых технологий существенно высоко.

Проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции"*(390), декларируемый в качестве 5-го антимонопольного цифрового пакета, предусматривает введение понятия "цифровая платформа" - размещенной в информационно-коммуникационной сети интернет инфраструктуры, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей.

Одновременно с этим предлагается ввести новое понятие "сетевой эффект" как зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшение или увеличении количества пользователей в другой группе (косвенный сетевой эффект).

Такие изменения позволят ввести антимонопольный контроль в сети интернет за доминирующим положением владельцев цифровых платформ, осуществлять государственной контроль за экономической концентрацией в этой части рынка и за сделками, способными повлечь негативный антиконкурентный эффект.

В последнем случае целью планируемых изменений является распространение антимонопольного контроля и на хозяйствующих субъектов, применяющих в своих бизнес-моделях продаж так называемые "ценовые алгоритмы" - специальные программы, анализирующие на товарных рынках состояние спроса и предложения и соответственно меняющие цену. Использование подобных алгоритмов для оптимизации ведения предпринимательской деятельности допустимо, но в рамках оптимизации взаимоотношений с конкурентами могут проявляться антиконкурентные последствия в виде согласования политики продаж (достижения договоренностей), что планируется трактовать в качестве картельных сговоров.

Тем не менее указанные понятия "цифровая платформа", "сетевой эффект" (в том числе используемые в них термины "потребительская ценность товара", "группа потребителей", "владение" цифровой платформой и пр.) и планируемые ко включению в Закон о конкуренции механизмы антимонопольного контроля с их участием вызывают много вопросов из-за своей правовой неопределенности. С учетом введения понятия цифровых прав в гражданское законодательство, планируемого принятия иных законов следует проводить более глубокую "цифровую" реформу антимонопольного законодательства.

Большие базы пользовательских данных за счет их накопления и обработки усиливают рыночную власть правообладателя, позволяя ему не только повышать эффективность своей деятельности, предлагая потребителям сопутствующие и смежные товары, работы, услуги, но и создавать антиконкурентные ограничения за счет удержания потребителей и непредоставления таких данных конкурентам.

В результате антиконкурентные действия в цифровой экономике могут выражаться в монополизации отдельных ее сегментов за счет консолидации технологий и используемых баз данных у одного или нескольких хозяйствующих субъектов, создании "цифровых картелей", где ограничение конкуренции осуществляется за счет технологических особенностей организации бизнеса, манипулирования ценой при открытой форме продажи товаров, создания дискриминационных условий для доступа конкурентов к цифровым технологиям и пр., что требует отдельного осмысления.

Кроме того, Закон о конкуренции и утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"*(391) применительно к товарным рынкам в условиях их цифровизации нацелены на использование количественных критериев, что всегда представляло определенные трудности, усугубляющиеся в существующих условиях глобализацией и экстерриториальностью цифровых технологий, затруднительностью определения релевантного рынка (в части продуктовых и географических границ), отсутствием объективных критериев оценки состояния конкуренции, признанных участниками рынка, регулятором и экспертным сообществом, инвестиционными особенностями создания цифровых технологий (убыточностью на стадии разработки и внедрения; прибыльностью на стадии практического использования, существенно повышающейся в результате сетевых эффектов; относительной непродолжительностью срока эффективного применения в силу технологического прогресса).