учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение
 Скачать 1.01 Mb.
|
§ 6. Правовая природа криптовалюты, частноправовые проблемы регулирования6.1. Понятие и признаки криптовалютыКриптовалюта - революционное явление цифровой экономики, которое одновременно вызывает значительный интерес у частного сектора и серьезное беспокойство со стороны публичных структур. Криптовалюты открывают совершенно новые возможности для предпринимательской деятельности, инвестиций, но при этом являются идеальным инструментом для осуществления нелегальных операций, вплоть до легализации денежных средств, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. Ключевыми характеристиками криптовалюты являются децентрализованность, анонимность, трансграничность. Именно за счет данных качеств это инновационное явление наряду с многочисленными возможностями несет определенные правовые проблемы и риски для юридических и физических лиц, которые используют биткоины, а также для безопасности государства в целом. Идея создания децентрализованной системы платежей, в которой переводы могут осуществляться совершенно анонимно, была озвучена Милтоном Фридманом еще в 1999 году. Со временем данная идея развивалась, и в наиболее проработанном виде она была воплощена в 2009 году, когда неизвестное лицо (группа лиц) под псевдонимом "Сатоши Накамото" представило миру такую криптовалюту, как биткоин*(609). Биткоин был выпущен с использованием технологии Blockchain. Поэтому говорят, что Bitcoin - это первый протокол Blockchain, или Blockchain, версия 1.0. Достаточно быстро появились тысячи новых криптовалют, участники протоколов которых попытались улучшить идею Сатоши Накамото. Так возникли различные альткоины: Namecoin, Litecoin, Peercoin*(610), MonaCoin, Cardano и т.п. Наиболее известной после биткоина криптовалютой является эфир (или Ethereum). В 2013 году появилось описание принципов работы сети, а в 2014 году проведено первое ICO. Создатель эфира В. Бутерин увидел новые возможности для использования технологии Blockchain. Поэтому эфир нередко называют Blockchain, версия 2.0*(611). В настоящее время каждый желающий может выпустить собственную криптовалюту при наличии соответствующих технических, организационных и финансовых возможностей. Однако нет никаких гарантий, что такая криптовалюта будет принята сообществом пользователей компьютерных технологий. В настоящий момент на использование криптовалюты в России установлен запрет. Это обусловлено различными факторами, в частности, введение криптовалюты как средства платежа может подорвать, по мнению многих экспертов, денежный оборот в стране и проявиться в исчезновении монополии Центрального банка РФ, поскольку криптовалюты представляют собой цифровые децентрализованные деньги. Однако потребность в правовом регулировании оборота криптовалют все равно существует, учитывая, что местом эмиссии и оборота криптовалют является киберпространство, т.е. весь мир. Поэтому невозможно в полной мере запретить использование криптовалют, руководствуясь только национальным законодательством. В ряде стран обращение криптовалюты запрещено. К их числу относятся Алжир, Боливия, Вьетнам, Египет, Ирак, Марокко, Непал, ОАЭ, Пакистан. Неявный запрет на криптовалюты действует в Бахрейне, Бангладеше, Китае, Колумбии, Доминиканской Республике, Индонезии, Иране, Кувейте, Литве, Макао, Омане, Катаре, Саудовской Аравии, Тайвани, Таиланде*(612). В Европейском союзе криптовалюта была классифицирована Европейским центральным банком как конвертируемая, децентрализованная виртуальная валюта. Документа, который бы напрямую регулировал криптовалюту, пока нет, в связи с чем европейским банкам было рекомендовано воздерживаться от проведения операций с криптовалютами до установления их правового режима. Однако уже были предприняты попытки урегулирования отдельных вопросов в отношении криптовалют. Так, в 2017 г. в Директиву ЕС о борьбе с отмыванием денежных средств были внесены изменения, направленные на снижение риска использования криптовалюты в целях отмывания доходов, полученных преступным путем. В Японии криптовалюты могут использоваться в качестве средства платежа, а деятельность площадок по покупке и продаже криптовалюты лицензируется. В США единая концепция правового регулирования биткоина так и не была определена. В 2014 г. Нью-Йоркский департамент финансовых услуг, обращаясь к теме криптовалют, использовал понятия "цифровая валюта" и "электронные деньги". В ряде штатов (Вашингтон, Нью-Йорк, Южная Каролина, Джорджия, Пенсильвания, Нью-Гэмпшир, Нью-Мексико) обращение криптовалюты разрешено, в остальных штатах данный вопрос не урегулирован. В Канаде криптовалюту разрешено использовать в целях оплаты товаров и услуг по правилам бартерных сделок, законным платежным средством она не признается. Канадское налоговое агентство характеризует криптовалюту как цифровой товар в целях налогообложения. Ряд государств сформировали свое отношение к криптовалютам как к частным деньгам, средствам платежа. Такой подход выработался, например, в Великобритании, где законодательство о криптовалютах находится в процессе становления. В Германии криптовалюту (в частности, биткоин) также признали формой частных денег, облагаемой налогом в качестве капитала, а в соответствии с немецким законом о банковской деятельности биткоин признан расчетной единицей. В Испании в 2014 г. законодательно криптовалюта была отнесена к электронным средствам платежа применительно к игорному бизнесу. Было установлено, что операции с криптовалютами не облагаются налогом на добавленную стоимость. В Швейцарии криптовалюта находится на одном уровне с иностранными валютами и операции с криптовалютами не облагаются налогом на добавленную стоимость. При этом операции с криптовалютами попадают под регулирование законодательства о борьбе с отмыванием денежных средств, полученных преступных путем, а для ряда операций с криптовалютами действуют требования о получении лицензии для их осуществления. В Эстонии детальное правовое регулирование также отсутствует, а криптовалюта признается альтернативным средством платежа. В Израиле, в соответствии с проектом налоговой службы, криптовалюту предполагается рассматривать в качестве актива, подлежащего налогообложению. Как налогооблагаемое имущество рассматривает криптовалюту и Норвегия. 22 декабря 2017 г. Президентом Белоруссии А.Г. Лукашенко подписан Декрет "О развитии цифровой экономики", который разрешает использование криптовалют в целях покупки/продажи, майнинга. Введены требования по регистрации обменных площадок и криптовалютных обменников, являющихся резидентами Парка высоких технологий (особой экономической зоны со специальным налогово-правовым режимом), при соблюдении ими требований к минимальному объему капитала. 20 февраля 2018 г. Правительством Венесуэлы начался выпуск государственной криптовалюты - петро, которая, по словам Президента страны, обеспечена запасами нефти, бензина, золота и алмазов. В целях развития цифровой экономики в Российской Федерации Указом Президента Российской Федерации от 09.05.2017 N 203 утверждена Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы. Эффективная реализация этого документа невозможна в отсутствии комплексного преобразования инфраструктурной среды, а также правового регулирования в отношении объектов цифровой экономики. В России на правотворческом уровне идет активная работа по воплощению этой Стратегии в жизнь. Министерством финансов Российской Федерации был подготовлен законопроект "О цифровых финансовых активах"*(613). Данный законопроект, наряду с законопроектом "О системе распределенного национального майнинга"*(614) (впоследствии он был отклонен), был разработан с целью создания нормативной базы для правового регулирования отношений, возникающих в области информационных технологий. Они предваряют появление новых объектов экономических отношений, а также создание условий для совершения и исполнения сделок в цифровой среде, в том числе сделок, позволяющих предоставлять массивы сведений (информацию). 18 марта 2019 года был принят Федеральный закон N 34-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации", который дополнил ГК РФ ст. 141.1 "Цифровые права". В связи с изложенным в России на государственном уровне было принято решение о выработке основных понятий в сфере цифровых технологий, которые могут оказать влияние на дальнейшее нормативное регулирование данных отношений. В частности, должно быть выработано понятие "криптовалюта"*(615). Отсутствие правового регулирования отношений по использованию криптовалюты как средства платежа значительно затрудняет процесс цифровизации экономики в целом. В Государственной Думе РФ создана межведомственная группа по оценкам рисков оборота криптовалюты, в данную группу были включены депутаты профильных комитетов Государственной Думы, МИД России, Минэкономразвития, МВД, Банка России, Минфина, ФСБ, Росфинмониторинга. Основными задачами названной экспертной группы является возможность определить пределы свободы участников рынка и выбрать более обоснованную стратегию законодательной деятельности*(616). Правовое регулирование криптовалюты в РФ сейчас находится на стадии своего формирования, что, безусловно, вызывает споры не только среди экспертов в этой области в различных государственных комитетах и общественных советах, но также и среди самих органов государственной власти. Признаки криптовалют. Для поиска адекватного определения криптовалют необходимо вначале найти место криптовалют среди аналогичных технических явлений. Известно, что в зарубежной и российской литературе термин "криптовалюта" нередко употребляется наряду с другими аналогичными наименованиями этого технического явления: "виртуальная валюта", "цифровая валюта", "электронные деньги". Поэтому для определения исследуемого понятия необходимо определить соотношение между указанными терминами. Цифровая валюта - наиболее общее понятие, под которым понимается особая форма валюты, существующая только в цифровом (электронном) виде. Цифровая валюта нематериальна, операции с ней и хранение возможны только при наличии подключенных к сети интернет или иной назначенной сети электронных кошельков. Цифровые валюты могут быть использованы для оплаты товаров и услуг, чаще всего на определенных интернет-порталах, в социальных сетях или на игровых сайтах. По способу регулирования цифровые валюты обычно подразделяют на регулируемые цифровые валюты центральных (национальных) банков и виртуальную валюту. Регулируемая цифровая валюта представляет собой цифровую валюту, регулируемую центральным (национальным) банком соответствующего государства*(617). Регулируемая цифровая валюта в настоящее время существует только в виде идеи, поскольку ряд стран, в числе которых Великобритания, Швеция и Уругвай, находятся на стадии планирования и обсуждения запуска цифровых версий своих фиатных денег*(618). Под виртуальной валютой следует понимать нерегулируемые центральным (национальным) банком цифровые деньги, которые находятся в сфере контроля только своего разработчика, организации-учредителя или определенного сетевого протокола и принимаются к оплате в виртуальном мире. Виртуальные валюты могут быть: - конвертируемыми, которые возможно обменять на фиатные деньги, и неконвертируемыми, возможность обмена которых на фиатную валюту исключена. К числу таких валют относятся, например, виртуальные деньги, использование которых ограничено рамками онлайн-игры; - централизованными, у которых имеется центральный администратор, регулирующий выпуск валюты, обеспечивающий централизованный платежный реестр и имеющий право выводить валюту из обращения, и децентрализованными. В последнем случае центральный администратор отсутствует, а реестр операций хранится распределено. По признаку использования или отказа от использования в процессе эмиссии виртуальных валют технологии Blockchain, а также по наличию или отсутствию единого контролирующего центра следует различать электронные деньги и криптовалюты. В большинстве стран существует законодательство о выпуске и обращении электронных денег. Речь идет, прежде всего, о Директиве Европейского парламента и Совета от 16.09.2009 2009/110/ЕС о допуске к деятельности организаций электронных денег и ее осуществлении, а также о пруденциальном надзоре за этими организациями, об изменении Директив 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и об отмене Директивы 2000/46/ЕС*(619). В Директиве 2009/110/ЕС указаны следующие признаки электронных денег, которые представляют собой: - денежные ценности, которые зафиксированы в электронной форме; - право требования к эмитенту, которое возникло против предоставления денежных средств посредством платежных операций; - эквивалент денег, который может быть принят любым физическим или юридическим лицом, отличным от эмитента. Российское право также содержит нормы о выпуске и обращении электронных денег*(620). Электронные денежные средства и криптовалюты следует различать по способу их эмиссии, в процессе осуществления которой может использоваться технология Blockchain (криптовалюты) или не использоваться (электронные деньги). В первом случае возникает децентрализованная виртуальная валюта, которая находится только под контролем соответствующего компьютерного протокола (криптовалюты). Во втором случае возникает централизованная виртуальная валюта, оборот которой находится под контролем своего эмитента или организации-учредителя (электронные денежные средства). Указанное различие допустимо показать на следующем примере. В Глоссарии к Отчету Федерального Совета Швейцарии*(621) указано, что "виртуальные валюты выпускаются и контролируются нерегулируемым учреждением или сетью компьютеров". Указанный признак был использован FINMA*(622) в пресс-релизе от 19.09.2017. FINMA сообщила, что начиная с 2016 года и в течение более одного года Ассоциация QUID PRO QUO выпускала собственную "криптовалюту" под названием "E-Coins". FINMA назвала ее "псевдокриптовалютой". Вместе с компаниями DIGITAL TRADING AG и Marcelco Group AG Ассоциация предложила заинтересованным сторонам интернет-платформу для торговли и передачи указанных электронных монет. Три юридических лица приняли через эту платформу средства от нескольких сотен пользователей на общую сумму не менее четырех миллионов франков и управляли этими средствами на виртуальных счетах. По мнению FINMA, эта деятельность соответствует пассивным банковским операциям и остается незаконной до получения разрешения, предусмотренного законодательством о финансовых рынках. FINMA также сообщила, что E-Coin не является настоящей криптовалютой. В отличие от классических криптовалют, которые хранятся децентрализованно и основаны на технологии блокчейна, все операции с указанными электронными монетами контролировались исключительно их провайдерами. Они создавали резервные копии всех транзакций на своем локальном сервере. Вопреки заявлению эмитентов электронные монеты были покрыты материальными ценностями не на 80%, как требуется, а в гораздо меньших объемах. Электронные монеты выпускались в больших объемах без представления достаточной встречной стоимости, что наносило ущерб инвесторам*(623). Таким образом, главным отличием электронных денег от криптовалют является наличие у электронных денег центрального эмитента и отсутствие его у криптовалют. Другим важным отличием криптовалют от электронных денег является способ их эмиссии и хранения. Криптовалюты хранятся и выпускаются децентрализованно, а информация об электронных деньгах и операциях с ними может быть централизована на одном сервере. Имеются и иные отличия, например, обязательное применение асимметричного криптографического шифрования при создании криптовалют и т.п. Настоящие криптовалюты могут эмитироваться только децентрализованно с использованием технологии Blockchain. Если у выпуска появляется централизованный эмитент при сохранении иных признаков, присущих настоящим криптовалютам, то речь может идти не о криптовалютах, а о выпуске электронных денег. Аналогичный подход к определению криптовалют используется и другими регуляторами. Например, согласно рекомендациям Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF), криптовалюты являются разновидностью виртуальных денег, а именно представляют собой децентрализованные, конвертируемые, распределенные, основанные на математических принципах пиринговые виртуальные валюты с открытым исходным кодом, у которых нет центрального администратора и отсутствует централизованный контроль или надзор*(624). По функциональному признаку можно выделить следующие три основные виды криптовалюты: 1) коммерческие (рыночные) криптовалюты, возникающие в результате спекуляций фондовыми биржами и попытки занять место bitcoin (btc); 2) игровые криптовалюты, используемые в играх целях для определенной оплаты и майнинга; 3) криптовалюты, которые используются персонально для определенной платформы. Изложенные выше признаки криптовалют содержатся в национальном праве, доктрине и практике различных стран. Например, согласно обзору Центрального банка Российской Федерации, криптовалюта - децентрализованная виртуальная валюта, основанная на математических алгоритмах и защищенная методами криптографии, выпуск которой осуществляется на основе распределенных реестров. Также Центральный банк поясняет, что распределенные реестры представляют собой систему распределенного хранения и одновременной обработки и обновления практически любой информации на разных носителях у всех участников. При этом блокчейн является одним из вариантов реализации сети распределенных реестров, в котором данные о совершенных транзакциях структурируются в виде последовательности связанных блоков транзакций*(625). Совет Федерации Швейцарии также определил криптовалюту как виртуальную валюту, цифровое представление значения, которое обращается в интернете, выполняет функции денег, то есть используется в качестве оплаты за реальные товары и услуги, однако нигде не принимается в качестве законного платежного средства*(626). Таким образом, криптовалюта - цифровая децентрализованная валюта, основанная на применении технологии Blockchain и криптографии, которые используются для создания новых единиц валюты и осуществления транзакций. Поскольку криптовалюта не подлежит централизованному регулированию, то, по мнению швейцарских исследователей, ее можно отнести к виртуальной валюте либо, с учетом особенностей, выделить в отдельную разновидность цифровой валюты*(627). Понятие криптовалют. Учитывая, что виртуальные валюты появились сравнительно недавно и деятельность по их выпуску продолжает совершенствоваться, криптовалюты изучены мало. Поэтому все определения криптовалют, сформулированные в различных источниках, как правило, являются взаимно противоречивыми. Помимо определений, приведенных выше, предлагается сравнить следующие, очевидно, противоречивые определения криптовалют. Например, в соответствии с п. 5 ст. 2 главы 1 Закона Японии "О платежных услугах"*(628) под виртуальной валютой понимается стоимость, которая может быть использована в отношении неограниченного круга лиц для целей совершения платежей. Согласно другому мнению, биткоин - это децентрализованная распределенная электронная система платежей, основанная на доверии и не использующая посредников для осуществления расчетов*(629). Создатель биткоина, Сатоши Накамото, также определял его как одноранговую платежную систему. По другому определению, разработанному Р. Гринбергом, биткоин - это цифровая, децентрализованная, частично анонимная валюта, не поддерживаемая правительством или каким-либо юридическим лицом, не подлежащая обмену на золото или биржевые товары, основанная на одноранговых сетях и криптографии*(630). Биткоин также определяется в литературе как одноранговая цифровая валюта с открытым исходным кодом*(631). С другой стороны, Ethereum определяется в литературе как огромный децентрализованный компьютер, который непрерывно проводит вычисления в режиме 24 часа в сутки*(632). Представляется, что все указанные точки зрения являются правильными, однако они отражают какой-либо один аспект изучаемого явления. Отсюда и противоречия. Обосновано предположить, что термин "криптовалюты" является многоаспектным. В связи с изложенным представляется необходимым предложить техническое, экономическое и правовое определение криптовалют, что будет отражать различные аспекты указанного явления. С точки зрения технического аспекта этого понятия, криптовалюты являются алгоритмическим кодом, результатом работы компьютерной программы, которая, в свою очередь, является производной двух технологий: во-первых, асимметричного криптографического шифрования и, во-вторых, блокчейн-технологии, на базе которой формируется сеть peer-to-peer (P2P). Все транзакции в сети с криптовалютами осуществляются с использованием криптографических ключей. Открытые криптографические ключи используются для создания криптовалюты и проверки адреса кошелька, на котором хранится криптовалюта. Закрытые ключи применяются для получения доступа к кошельку, на котором хранится криптовалюта, для осуществления перевода и для цифровой подписи транзакции. По общему правилу все транзакции с криптовалютами помещаются в блоки, которые связываются в единую последовательность - блокчейн, при этом в каждом новом блоке имеется ссылка на предыдущий. Данные о произведенных операциях, включая сведения о размерах перевода, адресах отправителя и получателя, фиксируются в блокчейне. Таким образом, необходимость в использовании посредников при осуществлении транзакций отпадает. Добавление новых блоков происходит в процессе майнинга, который обеспечивают специальные субъекты - майнеры, осуществляющие запуск программ по решению ряда вычислительных задач, в результате которых происходит создание нового блока транзакций. Майнеры за обеспечение майнинга получают вознаграждение, которое является некой составной частью общего объема новых монет, полученных в результате эмиссии, сопряженной с процессом майнинга. Преимуществ у криптовалюты несколько. Как уже было ранее выявлено при обозначении основных характеристик криптовалюты, они децентрализованы, а следовательно, транзакции с ними чрезвычайно безопасные: для того, чтобы завладеть криптовалютой, злоумышленникам необходимо взломать не один сервер, а множество компьютеров. Данная система также делает невозможным блокирование транзакций со стороны государства или банков, благодаря чему абсолютное большинство транзакций осуществляется успешно. Трансграничные транзакции криптовалюты проходят мгновенно, в отличие от транзакций фиатной валюты. Еще одним преимуществом такой криптовалюты, как биткоин, например, является то, что его инфляция абсолютно предсказуема: заявлено, что всего будет выпущен 21 млн. биткоинов, причем в настоящий момент в обороте уже находится 16,5 млн. биткоинов. Также еще одной особенностью криптовалюты является ее анонимность*(633). В этом отношении представляется интересным определение криптовалют, которое сформулировано в некоторых юридических источниках. Например, под криптовалютами авторы исследования предлагают понимать цифровую (виртуальную) валюту, "создание и контроль за которой базируются на криптографических методах (математических алгоритмах), в отношении которой установлена полная децентрализация (отсутствие внешнего или внутреннего администратора в сети, гарантирующего (подтверждающего) корректность операций системы, в том числе отсутствие возможности воздействовать на транзакции участников системы)"*(634). Указанное определение в целом точно отражает технический аспект криптовалют. Однако оно содержит элемент их экономического понятия. Так, "криптовалюты" названы "цифровой (виртуальной) валютой", т.е. деньгами. Деньги, как известно, определенное экономическое отношение. Алгоритмический код, названный "криптовалютами", вне общественных отношений изначально является просто цифрой, которая не является ни деньгами, ни ценными бумагами, ни любым другим имуществом. Он также не имеет собственной стоимости. Однако если соответствующие общественные отношения сложились, этот алгоритмический код может выполнять любые функции, в том числе функции денег. Иными словами, участники соответствующего протокола договариваются, что в отношениях между ними через алгоритмический код они будут определять количество принадлежащего каждому из них имущества, и это имущество можно использовать в качестве эквивалента стоимости товаров, приобретаемых в торговых сетях, согласившихся принимать криптовалюту в качестве средства платежа. Представляется, что такие известные криптовалюты, как Bitcoin и Ethereum, на сегодняшний день выполняют функции денег, поскольку являются средством платежа во всем мире*(635). В настоящее время криптовалюты активно принимаются к оплате, например, на PayPal, многих иных платформах, при этом объем транзакций биткоина, например, в определенный момент превысил транзакции Western Union. Указанные криптовалюты продаются на специализированных биржах, в результате деятельности которых складывается курс обмена соответствующей криптовалюты на фиатные деньги, т.е. складывается цена криптовалюты, которую иногда ошибочно называют стоимостью. В этом отношении более взвешенную и осторожную позицию занимают швейцарские исследователи, которые применительно к криптовалютам используют не термин "стоимость", а термин "представление стоимости". В Federal Council report on virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel (13.4070) Postulates (June 25, 2014)*(636) указано, что "виртуальная валюта - это цифровое представление стоимости, которая может быть продана в интернете. Хотя виртуальная валюта принимает форму денег, поскольку ее можно использовать как средство оплаты реальных товаров и услуг, она нигде не принимается в качестве законного платежного средства. Виртуальные валюты существуют только в виде цифрового кода и поэтому не имеют физического аналога, например, в виде монет или купюр. Учитывая, что виртуальные валюты можно продать, они могут быть квалифицированы как актив"*(637). Поскольку криптовалюты можно продать на виртуальной бирже за фиатные деньги, а также существует возможность использовать криповалюты в качестве средства платежа, обоснован вывод, что, с юридической точки зрения, криптовалюты являются имуществом в цифровой форме. Криптовалюты не являются законным средством платежа, но могут быть использованы в качестве средства оплаты товаров, работ и услуг (частные деньги). Если соединить все описанные выше особенности криптовалют, то можно предложить следующее комплексное определение виртуальных (или цифровых) денег через совокупность их признаков. Таким образом, криптовалюты: - это цифровой код - результат функционирования соответствующей компьютерной программы; - могут создаваться с помощью соответствующего протокола*(638), функционирующего децентрализованно с использованием технологии Blockchain; - являются разновидностью цифрового имущества, выполняющего в обществе функции средства платежа; - являются децентрализованной пиринговой валютой, которая эмитируется и хранится децентрализовано с использованием технологии Blockchain; - не имеют физической формы, то есть не могут существовать в виде монет или банкнот. Кроме того, биткоин в широком смысле можно назвать децентрализованной распределенной электронной системой платежей, основанной на доверии и не использующей посредников для осуществления расчетов*(639), учитывая, что именно для этих целей он и был создан. |