учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 20 из 70

Глава 5. Правовое регулирование договоров в цифровой среде

§ 1. Тенденции правового регулирования электронных сделок в современном праве

Изменение общественных отношений и состояние права. Еще в конце позапрошлого века К.Д. Кавелин утверждал, что "множество банкирских и торговых сделок, вексельные дела, или вовсе не подчинены, или подчинены лишь отчасти контролю нотариальных учреждений и их малоподвижным формам"*(295).

Для банковской деятельности использование новейших технологий было характерно во все времена.

Ранее такая необходимость объяснялось особенностями банковской деятельности, в процессе осуществления которой банк был вынужден обрабатывать большое количество однотипных операций и сделок (расчетных, кредитных и сберегательных) с огромным числом клиентов. В результате банк заключал и исполнял в единицу времени гораздо больше сделок, чем любое другое коммерческое юридическое лицо. Чтобы справиться с такими задачами, банк никогда не мог полагаться только на работу своего персонала. Поэтому стандартизация и автоматизация банковских операций и сделок всегда считались отличительными особенностями банковской деятельности*(296).

Банки "виноваты" в искажении цивилистических конструкций лишь отчасти. В результате их деятельности возникли специфические "банковские" договорные типы, существующие параллельно со своими аналогами, используемыми на товарных рынках.

Например, вместо договора займа появился кредитный договор и договор банковского вклада, вместо агентского договора - банковские расчетные операции, вместо классической цессии - факторинг, вместо расчетов классическими чеками - расчеты платежными банковскими картами*(297). Большинство банковских договоров до сих пор не поименованы Гражданским кодексом РФ. Банки постоянно "ломают" традиционные цивилистические конструкции, приспосабливая их для своих потребностей.

Однако сегодня процесс компьютеризации экономики в разных странах приобрел черты всеобщей технической революции, в которую так или иначе оказалось вовлеченным все современное человечество. Даже пенсионеры теперь имеют платежные банковские карты, на которые зачисляется пенсия, и учатся пользоваться смартфонами для перевода денежных средств.

Внедрение новых технологий привело к изменению общественных отношений, возникающих в указанной области, и появлению связанных с ними проблем правового регулирования.

В хозяйственной практике Российской Федерации достаточно давно появилась тенденция "обезналичивания" некоторых вещей, т.е. утраты ими классической вещественной формы и превращения их в форму записи на счете.

Например, в результате процесса дематериализации активов наряду с документарными ценными бумагами, правовой режим которых определен § 2 главы 7 ГК РФ, появились бездокументарные ценные бумаги, правовые особенности которых установлены § 3 главы 7 ГК РФ. Документарные ценные бумаги являются вещами, а бездокументарные ценные бумаги - имущественными правами, т.е. res incorporales. Они не могут передаваться в собственность заемщика. Поскольку бездокументарные ценные бумаги утратили вещественную форму и превратились в запись на банковском счете, возникла проблема, связанная с невозможностью оформить сделки с ними с помощью некоторых типовых гражданско-правовых, предметом которых могут быть только вещи. Например, в соответствии со ст. 807 ГК РФ предметом договора займа могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками, которые передаются заемщику в собственность. Объектом права собственности может быть только res corporales.

Таким образом, из буквального толкования пункта 1 ст. 807 ГК РФ следует, что объекты гражданских прав, не имеющие вещественной формы, не могут быть предметом займа. Поскольку бездокументарные ценные бумаги не могут передаваться в собственность заемщика, получается, что бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом договора займа.

Аналогичные аргументы содержатся в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября (29 августа) 2005 года по делу N 09АП-7671/05-ГК. Апелляционный суд исследовал договор займа ценных бумаг от 20.01.2005, на который ссылался истец в обоснование наличия у него права собственности на 14,141% ОАО "Московский завод счетно-аналитических машин им. В.Д. Калмыкова", и пришел к выводу о ничтожности этого договора по тому основанию, что бездокументарные ценные бумаги не могут быть объектом договора займа, а следовательно, у истца не возникло права на акции ответчика и заявление требования о включении спорных кандидатур в списки для голосования.

Указанное постановление апелляционного суда было отменено Постановлением ФАС Московского округа от 08.11.2005. Дело N КГ-А40/10821-05, где было указано следующее. "При этом, делая категоричный вывод о невозможности займа бездокументарных ценных бумаг, суд не учел, что подобные сделки при определенных условиях законом допускаются. В частности, согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", посвященной брокерской деятельности, брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения".

Кроме указанного случая, судебная практика признала допустимым использование в качестве предмета займа следующих дематериализованных активов:

- бездокументарные ценные бумаги, переданные в заем брокером (маржинальные сделки)*(298). Однако такая практика не может быть признана до конца единообразной. Так, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 03.05.2005 по делу N Ф03-А51/05-1/872 был сделан противоположный вывод о том, что бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом договора займа, так как не являются вещами;

- безналичные денежные средства, которые также не являются вещами, не могут передаваться в собственность, а являются правами (требованиями) клиента к банку по договору банковского счета*(299).

Таким образом, несмотря на классический подход о невозможности выдачи займа "имущественными правами", судебная практика распространила ст. 807 ГК РФ на отдельные виды бездокументарных активов, поскольку этого требовали интересы экономического оборота.

Норма ст. 807 ГК РФ о предмете договора займа - наиболее очевидный пример отставания правового регулирования от потребностей современной юридической практики.

Аналогичные проблемы могут возникать в других ситуациях, например, в случае применения норм о договоре купли-продажи (абз. 1 п.1 ст. 454 ГК РФ), договоре хранения (п. 1 ст. 886 ГК РФ) и договоре дарения (ст. 572 ГК РФ). Однако в отношении договора купли-продажи и договора дарения позиция российского законодателя менее консервативна, поскольку при определенных условиях позволяет применение конструкций указанных договоров не только к вещам, но и к имущественным правам (п. 4 ст. 454, абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 572 ГК РФ).

Указанная проблема уже давно волнует не только специалистов в области советского и российского гражданского права, но и правоведов зарубежных стран.

Например, в швейцарской литературе по банковскому праву справедливо отмечается, что "чистые" цивилистические конструкции, выработанные сравнительно давно, перестали отвечать реально складывающимся отношениям. В результате в швейцарской доктрине существует проблема определения правовой природы банковских вкладов. Причем трудности с правовой квалификацией этих договоров возникают не столько из-за различий в их содержании, сколько из-за дематериализации банковских активов, что является общей тенденцией современного банковского права во всех странах. Например, денежные депозиты (le depot d'argent) (абз. 1 и 2 ст. 481 Обязательственного кодекса Швейцарии) не могут квалифицироваться как разновидность договора хранения или займа, поскольку часто отсутствует факт передачи наличных денег при внесении депозита в банк. Например, в соответствии с абзацем 1 ст. 472 Обязательственного кодекса Швейцарии из легального определения договора хранения следует, что предметом этого договора является "движимая вещь", которую хранитель должен хранить "в определенном месте". В случаях, когда предметом хранения являются безналичные деньги, никакие движимые вещи банку не передаются, а банковские операции представляют собой простую "игру записей по счетам" (les simples jeux d'ecriture). То же самое следует сказать о дематериализованных ценных бумагах.

Соответственно традиционные правовые конструкции (заем, хранение), которые предполагают передачу имущества в виде соответствующих материальных вещей, не могут быть применены в данном случае без каких-либо объяснений. В современной банковской практике большинство депозитных операций осуществляется с помощью безналичных денег (la monnaie scripturale). Например, такие депозиты возникают в результате получения работником заработной платы, перечисляемой работодателем на его депозитный счет. С этого счета работник оплачивает свои расходы с помощью перевода или банковской карты. Случаев, когда депозит формируется за счет внесения денежных средств в наличной форме, сравнительно немного. Применительно к депозитам в ценных бумагах достаточно редки случаи, когда клиент передает в окошко банка сертификат акций, который банк обязуется хранить. В большинстве случаев депозиты в акциях формуются за счет покупки ценных бумаг на бирже, а приобретенные акции хранятся банками в коллективных депозитах, открываемых в специализированных депозитариях. В результате анализа указанной ситуации Даниэль Гюггеньем и Анат Гюггеньем сделали вывод о том, что банковские вклады открываются на основании непоименованного договора sui generis, который является смешанным договором. При этом нормы о договоре поручения, займа и хранения в этом случае могут применяться только по аналогии*(300).

Для корректного применения норм права по аналогии необходимо выявление сходства правовых отношений в реальной жизни и признаков соответствующих правовых конструкций. Нормы о договоре займа и договоре хранения не могут применяться одновременно, поскольку имеют противоречивые правовые цели. Поэтому необходимо определить, какие нормы (о договоре хранения или займа) следует применять к договору денежного депозита. По мнению Даниэля Гюггеньема и Аната Гюггеньема, элементы смешанного договора следует определять в каждом конкретном случае в отдельности. В зависимости от правовой цели, преследуемой клиентом (обеспечение сохранности или получение процентов), договор денежного депозита может в разных договорах включать либо элементы договора хранения, либо договора займа. Если этот договор предусматривает также возможность осуществления платежных услуг, то такой договор включает также элементы договора поручения (mandat)*(301).

Представляется, что квалификация отношений, возникающих в результате передачи банку вклада в безналичном порядке, в качестве непоименованного договора sui generis не решает правильно поставленную цивилистами проблему. Вместо признания возникающих правоотношений в качестве известных гражданскому праву договоров займа, хранения или банковского вклада мы фактически признаем, что в данном случае заключается договор неизвестно какой правовой природы. Представляется, что такой подход является неконструктивным, поскольку практически все банковские договоры в конечном счете будут квалифицироваться как договоры sui generis.

Представляется, что масштабы дематериализации активов в современном обществе весьма значительны.

Поэтому перед юридической наукой можно поставить две взаимоисключающие задачи:

- либо написать совершенно новый гражданский кодекс, приспособленный под оборот дематериализованных активов;

- либо постараться усовершенствовать те гражданско-правовые договоры, которые изначально были разработаны для передачи вещей. Эти договоры (договор займа, договор дарения, договор хранения и т.п.) необходимо адаптировать таким образом, чтобы они могли обслуживать оборот res incorporales - банковских дематериализованных активов (безналичных денег, бездокументарных ценных бумаг и обезличенного драгоценного металла).

Последний вариант представляется более конструктивным и отвечающим потребностям практики. В этом случае можно будет отказаться от попыток искусственно "подогнать" договор банковского вклада под традиционные договорные типы, которые явно не подходят для правового регулирования отношений с дематериализованными активами. Кроме того, тогда не придется признаваться в том, что мы не знаем, каким договором является на самом деле договор банковского вклада, не придется объявлять его договором sui generis.

Вторая тенденция изменения экономических отношений и их правового регулирования также связана с последствиями технического прогресса. В результате технической революции и внедрения экономических отношений в киберпространство появилась проблема полной виртуализации договорных отношений, когда весь жизненный цикл возникновения и прекращения договорных обязательств не выходит из WEB-пространства. Иными словами, договор "живет" в виртуальном мире, т.е. заключается, существует, изменяется и исполняется в электронной среде.

Переход договорных правоотношений в цифровую среду получил в иностранной доктрине название "дематериализации договорных отношений"*(302). В частности, под дематериализацией договорных отношений в финансовом секторе понимается отказ от использования бумажного носителя в договорных отношениях сторон, создание новой безбумажной информационной среды. Речь идет не только о фиксации контрагентами своего волеизъявления на носителе, отличном от бумажного, например, в электронной форме. Полная дематериализация договорных отношений предполагает достижение сторонами соглашения о фиксации любой договорной документации на носителе, названном "durable medium"*(303).

В качестве "durable medium" следует признавать такое устройство, которое позволяет хранить информацию в форме цифрового кода. В связи с началом процесса перехода к цифровой информационной среде во французской юридической литературе было предложено сказать "adieu au papier"*(304).

Как и в первом случае, законодательство отстает от изменения общественных отношений и не обеспечивает их адекватное правовое регулирование.

В доктрине имеется несколько точек зрения, которые предлагают разные рецепты решения указанной проблемы.

Во-первых, классическая цивилистика отвергает, даже противится введению новых правил, призванных урегулировать отношения в киберпространстве. Его приверженцы считают, что необходимо воздерживаться от любых изменений законодательства, которые могут способствовать значительному увеличению нормативных актов и "инфляции права". По их мнению, интернет создал не только новый носитель информации, а также является способом передачи и получения данных. Поэтому любые технические новинки не в состоянии помешать применению традиционных юридических приемов правового регулирования, которые используются и для регулирования традиционных отношений.

Во-вторых, сторонники "модернистского движения в праве" отталкиваются от неприспособленности классических правил для регулирования киберпространства. По их мнению, классические инструменты права применимы, но их использование в киберпространстве будет затруднено. Поэтому их необходимо улучшить, дополнить и приспособить для регулирования новых отношений. Разумеется, у интернета имеются свои специфические особенности, для регулирования которых не могут применяться традиционные правила. Они полагают, что классический подход игнорирует техническую реальность интернета. Поэтому сторонники модернистского течения высказались за создание новых приемов правового регулирования в киберпространстве.

Третье направление находится между воззрениями "классики" и "модернизма". Его сторонники склонны к компромиссу и пытаются примирить крайние подходы, которые могут быть слишком радикальными*(305).

В связи с поставленными проблемами представляется возможным рассмотреть два вопроса, связанных с проникновением экономических отношений в киберпространство, которые можно отнести к третьему направлению исследований. Представляется обоснованным учитывать технические особенности киберпространства, однако целесообразно воздерживаться от революционных изменений в теории гражданского права, которая выдержала испытание временем и доказала свою гибкость и практическую применимость.

Понятие электронной формы сделки. Когда речь идет о договорах различной правовой природы, заключаемых с помощью информационных технологий, то их отличительной особенностью является создание документов в электронном (цифровом) виде. Если указанный электронный документ включает реквизиты соответствующей сделки (договора), то говорят, что эта сделка заключена в электронной форме.

Федеральный закон от 18 марта 2019 года N 34-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"*(306) прямо признал, что электронная форма сделки - обычная разновидность письменной формы. Правовая природа электронной формы сделки традиционно определяется в литературе как разновидность простой письменной формы*(307).

Представляется возможным не согласиться с указанной правовой позицией по следующим причинам.

Легальное определение электронной формы сделки в действующем российском законодательстве отсутствует, поскольку п. 2 ст. 434 ГК РФ*(308) рассматривает электронную форму сделки как разновидность письменной формы, если она отвечает требованиям ст. 160 ГК РФ, т.е. является документом, который:

1) позволяет воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки;

2) позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю.

Таким образом, по мнению законодателя, отдельного определения электронной формы сделки не требуется, поскольку она является разновидностью письменной формы сделки, которая определена в законодательстве достаточно подробно.

На основании изложенного, обоснован вывод, что под электронной формой сделки следует понимать такую форму волеизъявления ее сторон, при которой:

1) воля сторон выражена с помощью электронных либо иных технических средств;

2) в форме электронного документа (файла или компьютерной программы);

3) в этом документе с помощью цифрового кода зафиксированы все реквизиты сделки, включая ее существенные условия;

4) имеется способ достоверного определения лиц, выразивших волю на заключение сделки, в том числе путем проверки их электронных подписей;

5) содержание волеизъявления может быть воспроизводимо на материальном носителе в неизменном виде.

Из абзаца первого п. 2 ст. 434 и п. 1 и 2 ст. 160 ГК РФ следует, что необходимым признаком письменной формы сделки является наличие документа - определенной совокупности реквизитов, включающих, в том числе, условия сделки, наименование сторон, платежные реквизиты и подписи сторон. При заключении договора между отсутствующими все указанное выше является справедливым, однако, стороны вынуждены оформить не один, а минимум два документа - оферту и акцепт.

Таким образом, основным критерием для квалификации формы сделки, как письменной, так и устной, является соответственно наличие или отсутствие документа как некой совокупности реквизитов на материальном носителе.