учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 17 из 70

§ 4. Проблемные аспекты использования больших данных на товарных рынках

В настоящее время в науке все большее внимание уделяется особенностям правового регулирования отношений в сфере информационных технологий. К специфическим чертам цифровой экономики относится то, что товар в основном имеет форму услуги и что фактически отсутствует потребность в его транспортировке: с технологической точки зрения товар может быть без существенных затрат доставлен в любую точку мира. Это далеко не единственные особенности, отличающие цифровую экономику от экономики традиционной, однако нет сомнений в том, что цифровая экономика - такая же часть экономики, как и экономика традиционная.

Между тем, основные механизмы государственного регулирования вырабатывались в условиях традиционной экономики и в отношении оборота "физических" товаров. Поэтому на первой стадии активного развития цифровой экономики перед государственными органами и учеными встал вопрос, а могут ли традиционные меры регулирования в принципе применяться к поведению хозяйствующих субъектов в сфере цифровой экономики? На этот счет существуют разные точки зрения, однако в целом возобладала позиция о том, что государственное регулирование должно применяться к цифровой экономике в той же мере, что и для традиционной экономики.

Тем не менее использование объектов цифровой экономики обладает существенными особенностями по сравнению с оборотом "физических" товаров, и правовое регулирование соответствующих отношений должно это учитывать.

Сказанное в полной мере применимо к отношениям по использованию больших данных. В состав этих отношений входят поиск, сбор, хранение, обработка, предоставление больших данных, а также извлечение из них полезных свойств.

Проблемы оборотоспособности больших данных

Большие данные представляют собой разновидность информации. Согласно п. 1 ст. 2 Закона об информации, информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. В связи с этим возникает вопрос о том, может ли информация в целом и большие данные как ее разновидность считаться самостоятельным объектом гражданских прав и объектом гражданско-правового оборота?

С одной стороны, в ч. 1 ст. 5 Закона об информации установлено, что информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений. С другой стороны, среди объектов гражданских прав в ст. 128 ГК РФ информация не поименована. Интересно, что в ранее действовавшей редакции этой статьи (до 2013 г.) информация была прямо указана в качестве объекта гражданских прав.

В теории также нет устоявшегося подхода к тому, считать ли информацию (и, соответственно, большие данные) объектом гражданских прав.

По мнению Е.А. Суханова, в качестве самостоятельного объекта гражданских прав необходимо рассматривать не любую, а только охраноспособную информацию [коммерческую тайну, секрет производства (ноу-хау)], которая может выступать объектом имущественного права. "Абстрактная информация - это не объект гражданского права, это вообще во многих случаях не объект права. Для того чтобы быть объектом правоотношения, информация должна быть объектом субъективного гражданского права его участника"*(243). Б.М. Гонгало считает, что информация является объектом гражданских правоотношений, и классифицирует ее в качестве "другого объекта" гражданских прав. "Тот факт, что в современной редакции ст. 128 не упоминается информация (изначально она там была), не означает, что информация не является объектом гражданских правоотношений. На самом деле информационные обязанности у участников гражданских отношений имеются в достатке во всех подотраслях, а в отношении некоторых видов информации возникают даже абсолютные права. Поэтому информация, вне всякого сомнения, является объектом гражданских правоотношений"*(244). О.А. Городов считает, что отнесение информации или "по крайне мере отнесения юридического суррогата информации" к объектам гражданских прав является дискуссионным вопросом, пока еще не нашедшим своего разрешения в силу сложности и многозначности самого термина. Информация не является вещью, не принадлежит к нематериальным благам, а "относится к разряду sui generis, поскольку она материальна в том смысле, что материя способна переносить, отражать или содержать информацию, и нематериальна, потому что не является особым видом материи". Автор отмечает, что использование информации как "сведений" не является пригодным для обозначения самостоятельного объекта гражданских прав. "Это понятие относится к более высокому уровню обобщения явлений материального мира по сравнению с понятиями, имеющими меньший уровень обобщения и давно нашедшими применение в практике регламентации общественных отношений. Речь в данном случае идет об информационных по своей природе продуктах, обозначаемых такими понятиями, как произведение, техническое или художественно-конструкторское решение, обозначение, идентифицирующее товар или его производителя, секрет производства. Эта часть информационного спектра, относящаяся к объектам интеллектуальной собственности, уже находится в перечне поименованных объектов гражданских прав. Другая часть информационной продукции, в том числе неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности, которую лучше именовать информационным ресурсом, в числе объектов гражданских прав не значится"*(245). Е.В. Богданов считает, что, несмотря на то что в ГК РФ информация не перечислена среди объектов гражданского права, иные законодательные акты позволяют отнести информацию к таковым. Автор отмечает: "Признание информации в качестве объекта гражданских правоотношений нашло и законодательное признание. В частности, в ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" говорится, что информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений. Однако согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ, и потому с позиции ГК РФ информация до настоящего времени представляет собой непризнанный объект гражданских прав".

Также Е.В. Богданов отмечает, что информация признается объектом гражданского права и судебной практикой: "Если и в дальнейшем исходить из того, что информация не является объектом гражданских прав, то как тогда понимать указание Верховного Суда РФ о понуждении ответчика к исполнению обязанности в натуре применительно к предоставлению информации, которая имеется только у ответчика (п. 22 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств")? Обязать предоставить в натуре то, что согласно ст. 128 ГК РФ вообще не является объектом? Но это же совершенно невозможно"*(246). Р.С. Бевзенко относит информацию к "проблемным" объектам гражданского права. Он отмечает, кто к информации можно применить тот же подход, что и при определении правового режима энергии: "информация может выступать содержанием обязательства обязанного лица и в этом смысле она как объект прав фигурировать не может; объектом правоотношения будут действия обязанного лица... Другая форма "правового существования" информации - существование в виде объективированных материальных носителей, которые являются вещами и принадлежность которых должна определяться по правилам вещного права"*(247). А.А. Инюшкин предполагает, что информация сознательно была выведена законодателем из системы объектов гражданских прав и информация в гражданских правоотношениях может являться лишь элементом другого, поименованного в ст. 128 ГК РФ объекта гражданских прав. При этом автор на основе судебной практики приходит к выводу о том, что "гражданские правовые отношения, связанные с информацией и описанные в статье 5 Закона об информации, допустимы даже в отсутствие ее в перечне объектов гражданских прав в ст. 128 ГК РФ. При этом для их появления необходимо, чтобы информация получила законодательную связь между интеллектуальной собственностью и информацией либо цели ее использования были направлены на отношения, перечисленные в ст. 2 ГК РФ"*(248). А.П. Сергеевым и Т.А. Терещенко отмечено, что в настоящее время гражданско-правовой режим информации обусловлен возможностью отнесения ее к какому-либо объекту из числа перечисленных в ст. 128 ГК РФ. "То есть при всем многообразии данных, которые обрабатываются с использованием современных технологий и имеют различные источники формирования, их гражданское регулирование формально не осуществляется, если невозможно применить один из существующих частных институтов (например, услуги, базы данных как объекты авторских или смежных прав, ноу-хау и т.п.)". При этом авторы считают, что выведение информации из системы объектов гражданского права является в целом необоснованным, но и возвращение информации в качестве объекта гражданских прав в ст. 128 ГК РФ будет лишь формально-юридическим решением*(249).

Можно также привести слова М.А. Федотова: "Резко возросшая емкость передаваемых на любое расстояние цифровых сообщений породила широко известное выражение "информационные магистрали" или "информационная инфраструктура". Безусловно, в таком контексте корневое слово "информация" есть общий термин, относящийся ко всем произведениям, охраняемым авторским правом, либо услугам, подлежащим охране смежными правами, или же просто к фактической информации. На практике информация, циркулирующая по таким "магистралям", часто представлена именно охраняемыми произведениями или исполнениями. Таким образом, налицо связь информационного права и права интеллектуальной собственности"*(250).

Из приведенных точек зрения с учетом действующего нормативного регулирования можно заключить, что в настоящее время нормативных оснований считать большие данные сами по себе самостоятельным объектом гражданских прав и, соответственно, оборота, нельзя. Более того, как отмечалось в § 1 настоящей главы, большие данные как сведения сами по себе ценности не имеют, а приобретают ее только лишь после обработки с помощью алгоритмов, что дает основания считать оборотоспособным объектом результаты обработки больших данных, а не их сами.

Наиболее близким объектом гражданских прав, который может воплощать в себе ценность больших данных, является такой результат интеллектуальной деятельности, как база данных. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ базой данных признается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). В этом определении обращает на себя внимание то, что составными частями баз данных законодатель считает "материалы", т.е. фактически самостоятельные охраноспособные объекты, а не сведения как таковые. Кроме того, из нормативного определения можно заключить, что база данных предназначена для поиска и обработки с помощью ЭВМ, а не является результатом такой обработки.

Действующее законодательство исходит из того, что базы данных могут охраняться как объекты авторского права, но только если при их составлении осуществлялась творческая деятельность, воплотившаяся в особом креативном подборе и расположении материалов. Очевидно, что в случае с большими данными о творческом элементе обработки говорить не приходится, поскольку она производится с помощью машинного алгоритма.

При этом в отсутствие творческого элемента права изготовителя базы данных охраняются в качестве смежного права (права составителя), но только если создание соответствующей базы данных (включая обработку или представление соответствующих материалов) потребовало существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат (п. 1 ст. 1334 ГК РФ). При отсутствии доказательств иного базой данных, создание которой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее 10 000 самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание базы данных.

С учетом того, что одним из признаков больших данных является их значительный объем, а для их обработки требуются значительные ресурсы, представляется, что права обладателя больших данных можно квалифицировать, исходя из действующего законодательства, как смежные права составителя базы данных.

В то же время специалистами отмечается, что правовой режим баз данных не вполне применим к большим данным. М.А. Рожкова отмечает: "Важно заметить, что нормами § 5 гл. 71 ГК охраняется не содержание, а по сути целостность базы данных с тем, чтобы защитить инвестиции, вложенные в ее создание (и никакое лицо не имеет право без согласия правообладателя извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом). Применительно к хранилищам big data прежде всего надо отметить проблематичность их отнесения к базам данных... Это, в частности, связано с тем, что множество лиц может одновременно собирать и хранить данные, полученные из одних и тех же открытых источников, - в этих условиях не представляется возможным определить, права какого лица будут подлежать защите в соответствии с положениями § 5 гл. 71 ГК"*(251). Представляется, что проблема доказывания принадлежности определенной базы данных определенному составителю не должна сама по себе являться препятствием для квалификации прав составителей баз данных как смежных. Обладатели прав на базы данных имеют возможность применять различные, в т.ч. технические меры по сохранению ее целостности. Более того, тот факт, что несколько баз данных были сформированы из одних и тех же открытых источников, еще не делает невозможным квалификацию прав их составителей как смежных, если каждый из них произвел значительные инвестиции в составление (независимо от другого) базы данных.

Тем не менее, нельзя отрицать практических сложностей в применении режима базы данных, предусмотренного ГК РФ. В частности, это наглядно иллюстрируется на примере дела по иску ООО "В Контакте" к ООО "ДАБЛ".

ООО "В Контакте" утверждало, что является обладателем смежного права на базу данных пользователей социальной сети "Вконтакте", элементами которой являются "карточки пользователей", содержащие основную информацию о пользователях социальной сети. По мнению Общества, ООО "ДАБЛ" автоматически извлекало, копировало и систематизировало информацию из базы данных ООО "В Контакте" в целях составления собственной базы данных и использования ее в своей коммерческой деятельности, в частности в рамках реализации договора с ООО "Национальное бюро кредитных историй". С иском о признании нарушения исключительного права и прекращении нарушения ООО "В Контакте" обратилось в суд.

Истец обосновал факт наличия базы данных и принадлежности ему исключительных смежных прав на нее тем, что база данных включает в себя более десяти тысяч элементов, что позволяет признать ее охраняемой смежным исключительным правом базой данных по ст. 1334 ГК РФ. Также на создание и поддержку социальной сети, с помощью которой база данных пользователей была создана и постоянно пополняется, истцом были понесены существенные затраты организационного и материального характера, доказательств отсутствия которых ответчиками предоставлено не было. По мнению истца довод о том, что база данных была создана самими пользователями, не имеет правового значения, поскольку ст. 1334 ГК РФ не содержит ограничений по субъекту наполнения базы данных. Действия же ответчика по извлечению и использованию существенной части элементов базы данных противоречат нормальному использованию базы данных и нарушают исключительные права истца.

По мнению ответчика, у ООО "В Контакте" отсутствует исключительное право на базу данных, так как представленный обществом объект базой данных не является в силу несоответствия предусмотренным законодательством признакам базы данных. Также ответчик полагал, что у ООО "В Контакте" отсутствует смежное право на базу данных пользователей социальной сети, поскольку по смыслу нормы ст. 1334 ГК РФ для признания у лица такого права необходимо, чтобы оно понесло существенные затраты именно при создании базы данных, а в случае с "ВКонтакте" база данных создавалась самими пользователями социальной сети, следовательно, истец не производил затраты на собирание и использование данных, а только обеспечивал функционирование сайта. Таким образом, база данных пользователей является "побочным продуктом" администрирования истцом своего сайта. Ответчик также указал, что не осуществляет извлечение элементов из базы данных, так как это невозможно технически. Если все же действия ответчика считать извлечением информации из базы данных истца, то тогда следует рассматривать наличие у истца исключительного права на больший объем информации, нежели сами "карточки пользователя", и в таком случае объем используемой ответчиком информации, ограниченной данными "карточки пользователя", является несущественным.

Суд по интеллектуальным правам, рассматривая дело в порядке кассационного производства, согласился с доводами истца, подтвержденными решением апелляционной инстанции, о наличии базы данных как объекта интеллектуальных прав и о наличии у истца смежного права на нее. База данных пользователей "ВКонтакте" отвечает всем признакам базы данных, предусмотренным законодательством, а наличие смежных прав может быть подтверждено даже не фактическими затратами на ее создание, а самой необходимостью их осуществления в принципе (что имело место в рассматриваемом случае и не было опровергнуто ответчиками).

Однако СИП указал, что апелляционный суд не установил, какие конкретно действия являлись существенным извлечением информации из базы данных, не дал оценку доводам ответчика о технической невозможности извлечения информации из базы данных истца и о том, что взаимодействие с социальной сетью осуществляется не самим ответчиком, а пользователями его программного обеспечения. Не было установлено, каким образом действия ответчика противоречили нормальному использованию такой базы данных и ущемляли права и законные интересы истца. С связи с указанными обстоятельствами суд посчитал необходимым направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции*(252).

Аналогичный вопрос о наличии прав на базу данных рассматривался Московским городским судом в деле по иску ООО "Хэдхантер" к ООО "Стафори" и компании КлаудФлэр Инк. о защите исключительных прав на базу данных резюме HeadHunter:

Истец утверждал, что к базе данных резюме, правообладателем которой истец является согласно выданному Роспатентом свидетельству, доступ осуществляется через сайт hh.ru. Ответчики, являющиеся соответственно владельцем и провайдером сайта, на котором размещен сервис "Робот Вера", незаконно использовали базу данных, извлекая из нее информацию, распространяя ее в своих коммерческих целях путем предоставления пользователям сервиса информации о соискателях, разместивших свое резюме на сайте HeadHunter. Технически это осуществлялось следующим образом: пользователь, зарегистрировавшись на сайте сервиса "Робот Вера", оплачивал доступ к базе данных резюме, размещенных в том числе на hh.ru, сервис находил резюме подходящих кандидатов, создавал вебстраницу для каждой вакансии, звонил отобранным соискателям и систематизировал полученные данные, а после отправлял заказчику полную информацию о заинтересовавшихся кандидатах.

Ответчиками оспаривался факт наличия базы данных HeadHunter, а также факт извлечения из нее ответчиками информации, поскольку это технически невозможно: доступ к базе данным имеют только пользователи, зарегистрированные на сайте истца и оплатившие доступ к материалам базы данных. Действия пользователя программы "Робот Вера" не могут нарушать исключительные права истца, поскольку резюме предоставляются пользователям сервиса самим истцом и на платной основе. Для работы с сайтом истца посредством программы "Робот Вера" пользователь должен заранее оплатить доступ к сайтам истца и авторизоваться на них, работая через расширение "Робот Вера". Действия пользователя по поиску и загрузке анкет и резюме соискателей полностью соответствуют нормальному использованию базы данным согласно п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ и не ущемляют интересы истца.

Суд установил, что факт наличия базы данных и прав на нее у истца подтвержден свидетельством о регистрации, выданным Роспатентом, в связи с чем истец вправе защищать принадлежащие ему исключительные права. Однако в удовлетворении иска ООО "Хэдхантер" было отказано, поскольку суд пришел к выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих о незаконном изъятии, переносе базы данных "HeadHunter", ее частей с сайта https:// hh.ru и последующем использовании, распространении ответчиками базы данных и ее частей на страницах сайта https://robotvera.com.

В частности, судом был принят довод ответчика о том, что доступ в личный кабинет на сайте сервиса "Робот Вера" возможен только при авторизации на данном сайте, соответственно, размещенная на нем информация не является общедоступной, а само размещение такой информации не является ее распространением. Также суд указал на то, что "Робот Вера" обзванивает кандидатов только по резюме, предоставленным пользователями либо размещенным в отрытом доступе в сети интернет, что не является нарушением интеллектуальных прав. Кроме того, согласно "Условиям использования сайтов" ООО "Хэдхантер" резюме соискателей из базы данных "HeadHunter" предоставляются пользователям на платной основе, в связи с чем последующее размещение пользователем полученной информации в своем личном кабинете на сайте сервиса "Робот Вера" не является нарушением исключительных прав истца и не свидетельствует о распространении информации неограниченному кругу лиц, ввиду ограниченности доступа к личному кабинету пользователя*(253).

Дополнительным основанием, по которому правовой режим базы данных не подходит для регулирования отношений по использованию больших данных, является тот факт, что правовым режимом баз данных охраняется ее целостность, но не предусматривается возможность охраноспособности ее отдельных элементов (которые могут иметь самодостаточное значение и ценность). Как справедливо отмечает М.А. Рожкова, "big data analytics допускает использование одних и тех же данных для достижения различных целей: для этого они соответствующим образом трансформируются и агрегируются - с добавлением новых наборов данных или без таковых. То есть анализу могут быть подвергнуты все доступные для аналитики данные либо выборки из собранных и накопленных компанией данных - в зависимости от поставленной задачи. Причем упомянутые данные перемещаются непредсказуемо, могут использоваться бесконечное число раз и в целях, которые заранее сложно предвидеть"*(254).

Еще большей проблемой в квалификации прав на большие данные как смежных прав видится отсутствие надлежащего правового режима использования результатов обработки данных, которые входят в состав больших данных. В этой связи следует поддержать мнение М.А. Рожковой о том, что "огромные объемы собранной и накопленной информации, требующие существенных затрат на хранение, имеют только потенциальную коммерческую ценность. Реальную коммерческую ценность данные, полученные из потоков big data, могут приобрести лишь тогда, когда они используются для решения той или иной научной/социальной/коммерческой задачи"*(255).

При этом далеко не все результаты обработки больших данных можно считать секретом производства (ноу-хау). В соответствии с п. 1 ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны. Ключевым в этом определении для целей настоящего анализа является описание предмета секрета производства (ноу-хау), а именно сведения "о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности".

Представляется, что результаты обработки больших данных могут лишь использоваться как источник сведений для повышения эффективности предпринимательской деятельности, но не как непосредственно способ повышения такой эффективности. Кроме того, поскольку обработка больших данных осуществляется алгоритмами, трудно считать результаты такой обработки интеллектуальной деятельностью. Наконец, результаты обработки больших данных могут использоваться не только для повышения производства и продвижения товаров, но и для некоммерческих целей (например, геолокационные данные могут быть использованы органами власти для борьбы с пробками).

В этой связи правовой режим секрета производства (ноу-хау) не подходит для регулирования отношений по использованию результатов обработки больших данных.

Таким образом, действующее определение базы данных и нормативное регулирование отношений по ее использованию не вполне отвечают сущности больших данных как совокупности неохраноспособных сведений, обработанных особым образом с помощью алгоритма, а также спорно, что результаты обработки больших данных могут быть квалифицированы как секрет производства (ноу-хау). В этой связи представляется необходимым предусмотреть в ГК РФ особый режим правовой охраны больших данных и результатов их обработки как имеющих самостоятельную ценность. До тех пор, по всей видимости, придется использовать правовой режим баз данных (применительно к составу больших данных) и ноу-хау (применительно к результатам их обработки) по аналогии.

Использование больших данных в контексте норм о защите информации, составляющей охраняемую законом тайну.

Большие данные могут содержать сведения, составляющие охраняемую законом тайну, в связи с чем к отношениям по сбору, хранению, обработке и использованию таких данных могут применяться особые требования.

Исходя из вида тайны, к которой относится информация, формирующая большие данные, можно выделить персональные данные; данные, составляющие коммерческую тайну; данные, составляющие медицинскую тайну; и данные, составляющие иную охраняемую законом тайну. Очевидно, что при формировании и обработке больших данных, в состав которых входят сведения, составляющие охраняемую законом тайну, должен соблюдаться основополагающий принцип получения согласия обладателя такой тайны. В этой связи необходимо определить, к какой именно тайне относятся сведения, составляющие большие данные, и применять правовой режим, установленный для обращения со сведениями, составляющими соответствующую тайну.

Определенными особенностями обладает обращение с персональными данными и данными, составляющими тайну переписки, в связи с чем они будут рассмотрены подробнее.

1) Большие данные и правовой режим защиты персональных данных

Основная сложность с квалификацией больших данных как персональных состоит в том, что с пользователей не всегда собирается информация, позволяющая их однозначно идентифицировать.

Например, при использовании интернет-сервиса, не требующего регистрации, может формироваться определенный массив данных, исходя из которых алгоритм, их обрабатывающий, формирует некий "портрет", т.е. присваивает неидентифицированному полностью пользователю характеристики, предполагаемые на основе его пользовательского поведения. Например, при использовании поиска в сети интернет без регистрации алгоритм на основании поисковых запросов, места выхода в сеть интернет, используемого устройства и т.п. может сформировать набор характеристик, присущих пользователю: его пол, возрастную категорию, место проживания, сферу интересов, уровень дохода, зачастую даже профессию и т.д. При этом современные системы позволяют отделить друг от друга нескольких пользователей, использующих одно и то же устройство - например, родителя и ребенка, - опять же, основываясь на их пользовательском поведении.

Можно ли считать такие данные персональными данными при том, что, во-первых, сами по себе они не позволяют идентифицировать человека, а только с помощью алгоритма, и, во-вторых, вполне возможно, что выводы, сделанные алгоритмом из пользовательского поведения, не будут соответствовать действительности (алгоритм может ошибиться и присвоить "некорректные" характеристики пользователю)? Данный вопрос является дискуссионным.

Тем не менее законодательное определение персональных данных (п. 1 ст. 3 Закона о персональных данных) является крайне широким: это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Очевидно, что под это определение вполне можно подвести алгоритмическое обобщение информации, получаемой об определенном физическом косвенно (в том числе через его сетевое поведение).

В любом случае несомненно, что если пользователь был идентифицирован через прохождение процедуры регистрации, то данные о нем уже можно считать персональными, поскольку они индивидуализируют конкретное физическое лицо.

Основным нормативным требованием к обработке персональных данных является получение согласия на это от субъекта персональных данных (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных). При этом в соответствии со ст. 5 Закона о персональных данных обработка персональных данных должна ограничиваться достижением конкретных, заранее определенных и законных целей; не допускается объединение баз данных, содержащих персональные данные, обработка которых осуществляется в целях, несовместимых между собой; содержание и объем обрабатываемых персональных данных должны соответствовать заявленным целям обработки. Обрабатываемые персональные данные не должны быть избыточными по отношению к заявленным целям их обработки.

В литературе высказываются сомнения о том, что существующий правовой режим охраны персональных данных в полной мере применим к отношениям по формированию и использованию больших данных. Так, А.И. Савельев полагает, что в силу своего большого объема и быстроты формирования и обработки большие данные несовместимы как с принципом ограничения обработки персональных данных заранее определенными целями, так и с концепцией информированного, конкретного и сознательного согласия на легитимную обработку персональных данных. Вследствие этого автором делается вывод о неадекватности современного регулирования отношений по использованию больших данных*(256).

Во многом в ответ на подобные суждения был разработан проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"*(257). Декларируемой его целью явилось повышение эффективности защиты информации, собираемой из различных источников, в том числе из интернета, о физических лицах и (или) их поведении, не позволяющей без использования дополнительной информации и (или) дополнительной обработки определить конкретное физическое лицо. В числе других законодательных инициатив в сфере интернета, информации и информационных технологий данный законопроект был направлен на рассмотрение в Государственную Думу в 2018 г.

Законопроектом в целях предотвращения нарушения конституционных прав человека и гражданина предлагалось установить запрет на обработку больших пользовательских данных, направленную на идентификацию конкретного физического лица, за исключением случаев такой обработки по запросам федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Законопроектом предлагалось закрепление в Законе об информации нового понятийного аппарата. Была предпринята попытка легального определения понятия "большие пользовательские данные", под которыми разработчики предлагали понимать "совокупность не содержащей персональных данных информации о физических лицах и (или) их поведении, не позволяющей без использования дополнительной информации и (или) дополнительной обработки определить конкретное физическое лицо, собираемой из различных источников, в том числе сети интернет, количество которых превышает тысячу сетевых адресов". Законопроектом также вводились такие понятия, как "оператор больших пользовательских данных" и "обработка больших пользовательских данных".

Предлагалось закрепить в Законе об информации порядок и особенности государственного регулирования обработки больших пользовательских данных. Так, предусматривалась обязанность оператора больших пользовательских данных до начала их обработки проинформировать пользователя о своем намерении осуществлять такую обработку путем размещения соответствующего сообщения, отвечающего устанавливаемым Роскомнадзором требованиям, на своем сайте или путем информирования иным доступным способом в электронной форме. Если обработка больших пользовательских данных осуществляется в интересах третьих лиц, оператор должен был получить от пользователя согласие об идентификации сетевого адреса для обработки больших пользовательских данных до начала их обработки. К обязанностям оператора также относилось уведомление Роскомнадзора о намерении осуществлять в целях третьих лиц обработку больших пользовательских данных в случае, когда оператор осуществляет сбор и обработку более ста тысяч сетевых адресов (данное требование не распространяется на федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления). При несоблюдении указанных обязанностей оператор не имел бы права осуществлять обработку больших пользовательских данных.

Законопроектом было предусмотрено создание Роскомнадзором реестра операторов больших пользовательских данных и его ведение указанным органом либо привлеченными им организациями. Предполагалось, что реестр формируется в соответствии со сведениями, предоставляемыми операторами при уведомлении Роскомнадзора об обработке больших пользовательских данных. За Роскомнадзором должны были быть закреплены некоторые права в целях обеспечения контроля за обработкой больших пользовательских данных, включая право направлять запросы информации и проводить проверки.

В ноябре 2018 г. рассматриваемый законопроект был возвращен субъектам законодательной инициативы для соблюдения ими требований ст. 104 Конституции РФ и п. "д" ч. 1 ст. 105 Регламента Государственной Думы: согласно указанным нормам, законопроекты, предполагающие расходы, покрываемые за счет средств федерального бюджета, могут быть внесены только при наличии заключения Правительства РФ. Данный законопроект был внесен без соответствующего заключения, хотя содержал предложение о создании и ведении Роскомнадзором новой государственной информационной системы (реестра), что предполагает финансирование за счет средств федерального бюджета.

Даже в случае исполнения субъектами законодательной инициативы указанного требования существует вероятность того, что законопроект в существующем виде будет отклонен. Во-первых, он фактически создает запрет формирования массива больших данных из персональных данных, что исключает возможность обработки данных, получаемых от пользователей, прошедших регистрацию и идентифицированных обработчиком больших данных. Во-вторых, законопроектом фактически только решается проблема получения согласия пользователей на обработку больших данных, однако не затрагиваются проблемы оборотоспособности и правовой охраны самих больших данных. Наконец, закрепляемый в нем принцип регулирования отношений по использованию больших данных распространяется только на "большие пользовательские данные", под которым понимаются только данные от использования сервисов в сети интернет, и неурегулированными остаются отношения по использованию как иных видов пользовательских больших данных, так и иных разновидностей больших данных.

Представляется, что нормативное регулирование отношений по использованию больших данных должно быть комплексным, включать в себя не только вопросы учета интересов обладателей различного вида охраняемой законом тайны, но и оборотоспособности и правовой охраны самих больших данных, а также основополагающих принципов антимонопольного регулирования соответствующих отношений.

2) Использование больших данных и тайна переписки

Использование больших данных может быть сопряжено с нарушением тайны переписки. Согласно ч. 2 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Поскольку каждому гражданину гарантируется тайна в том числе электронной переписки, то ее мониторинг, в том числе с целью извлечения данных, может быть расценен как посягательство на данное конституционное право. Интересным в этой связи явилось дело по жалобе гражданина на действия ООО "Гугл".

Гражданин обратился в суд с иском к ООО "Гугл" и просил запретить ответчику чтение его личной корреспонденции и взыскать с ответчика компенсацию морального вреда. В обоснование своих требований истец указал, что является пользователем электронного почтового ящика с адресом в доменном имени "gmail.com", при прочтении своей личной переписки обнаружил, что рекламные объявления, встроенные в текст письма, соответствуют содержанию текста его электронной переписки, что, по его мнению, нарушает его конституционное право на личную тайну, тайну переписки. Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований, указывая на то, что он осуществляет рекламную деятельность и оказывает услуги по продаже рекламных мест и размещению рекламных объявлений на вебсайтах. При этом Московский городской суд пришел к выводу о том, что права истца автоматической обработкой были нарушены.

Суд основывался на политике конфиденциальности Google, в соответствии с которой "... наши системы автоматически анализируют ваш контент (в том числе электронные письма), чтобы предоставлять функции, полезные вам. Это могут быть отобранные для вас результаты поиска, релевантные рекламные объявления выявление спама и вредоносных программ...". Исходя из этого, Суд сделал вывод о том, что ООО "Гугл" при исполнении обязательств перед третьими лицами по договорам размещения рекламы и ее эффективного распространения в своем сегменте проводит мониторинг в том числе электронных писем и осуществляет размещение данных рекламных сообщений в том числе и в частной переписке пользователей Российской Федерации, воспользовавшихся продуктом Google, на основании результатов мониторинга конкретного пользователя продукта.

При этом Суд не принял аргумент ООО "Гугл" о том, что обработку сведений из переписки осуществляет не человек, а алгоритм. В результате был сделан вывод о нарушении конституционного права истца на тайну переписки, и исковые требования о компенсации морального вреда были удовлетворены (Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 16.09.2015 по делу N 33-30344/15).

С учетом важности вопроса о возможности использования данных, входящих в состав электронных коммуникаций, для целей формирования больших данных и реализации их потенциала представляется необходимым с учетом имеющейся судебной практики конкретизировать в законодательстве принципиальную возможность, с согласия правообладателя, на использование данных мониторинга электронной переписки, а также права и обязанности участников данных отношений.

3) Антимонопольные аспекты использования больших данных

В настоящее время в мире практически отсутствуют дела о нарушении антимонопольного законодательства или сделки экономической концентрации, в которых антимонопольными органами были бы адресованы вопросы использования больших данных. Одним из немногочисленных примеров является сделка о приобретении компании Bayer группы компаний Monsanto, которая рассматривалась антимонопольными органами многих стран мира, включая Россию*(258). Недавно немецкий антимонопольный орган (Федеральное картельное ведомство) вынес решение против компании Facebook, посчитав ее злоупотребившей своим доминирующим положением на рынке социальных сетей в Германии*(259). Европейская комиссия начала расследование в отношении компании Amazon применительно к ее вытесняющим практикам на собственной платформе*(260). Фактически этими примерами, в которых вопросы больших данных зачастую затрагивались лишь косвенно, и исчерпывается антимонопольная практика в сфере больших данных.

На данный момент антимонопольные органы мира в целом не до конца понимают, могут ли большие данные в принципе создавать проблемы для конкуренции и, если все же могут, как их разрешать. Отчасти это связано с тем, что технологии обработки больших данных пока не известны на должном уровне широкому кругу, включая антимонопольные органы, поскольку разобраться в этом может лишь ограниченный круг специалистов. Тем не менее антимонопольные органы осознают значимость больших данных для конкуренции и постепенно начинают формировать подходы к оценке ограничительных практик, связанных с ними, с точки зрения антимонопольного законодательства.

В то же время в научной литературе вопрос о необходимости распространения на использование больших данных мер антимонопольного регулирования является дискуссионным. Сторонники позиции отсутствия необходимости антимонопольного регулирования больших данных ссылаются на то, что, во-первых, антимонопольное законодательство является неподходящим инструментом регулирования этих отношений, поскольку это, в первую очередь, вопросы соблюдения прав обладателей персональных данных. Во-вторых, по мнению сторонников этого подхода, благоприятные для потребителей эффекты от использования больших данных превалируют над потенциальными антиконкурентными последствиями, поскольку использование больших данных позволяет предоставлять потребителям качественные и зачастую бесплатные услуги*(261). В литературе также встречается позиция о том, что сама по себе возможность сбора и использования больших данных не презюмирует высокие барьеры входа на соответствующие рынки и возможность ограничивать конкуренцию*(262).

Однако вряд ли можно говорить о том, что позитивные эффекты от использования больших данных сами по себе нивелируют все возможные антимонопольные риски. Очевидно, что определенные антимонопольные риски в деятельности компаний, чья бизнес-модель преимущественно основана на сборе и использовании больших данных, все же имеются. Большие данные могут быть фактором рыночной власти, позволяющим хозяйствующим субъектам, обладающим определенным массивом таких данных и доступом к источникам его постоянного пополнения, занимать доминирующее положение на соответствующем рынке в силу создания непреодолимых барьеров входа на рынок для хозяйствующих субъектов, не обладающих большими данными или не имеющими реальной возможности их воспроизвести. Возникновение барьеров может быть связано как с использованием отдельными хозяйствующими субъектами данных, не являющихся общедоступными, если затраты на получение сопоставимых по объему данных значительны, а также с использованием общедоступных данных путем применения сложных аналитических механизмов, доступных лишь отдельным хозяйствующим субъектам.

Европейский супервайзер по защите данных сравнил большие данные с "essential facilities" (ключевая инфраструктура), поскольку их обладатели могут иметь исключительный контроль в отношении массива критически важной для конкуренции информации, а конкуренты, имеющие даже более эффективную бизнес-модель или систему ценообразования, без соответствующей "ключевой инфраструктуры" не могут адекватно конкурировать на рынке с обладателем больших данных*(263).

Следствием злоупотребления доминирующим положением в таком случае является не только очевидное негативное воздействие на конкуренцию в целом, но и возможное ухудшение качества предоставляемых услуг, снижение темпов инновационного развития. Злоупотребление может носить как эксплуатационный характер (по отношению к потребителям), так и вытесняющий характер (в отношении конкурентов).

Так, попытка применения антимонопольных мер в сфере использования больших данных была предпринята Федеральным картельным ведомством Германии. В феврале 2019 г. оно признало, что методы, с помощью которых компания Facebook собирает, синтезирует и использует данные в учетных записях своих пользователей, представляют собой злоупотребление доминирующим положением. Социальная сеть не только собирала данные о своих пользователях со сторонних ресурсов, но и создавала условия для объединения всех данных, содержащихся в самой социальной сети, принадлежащих компании Facebook сервисах (WhatsApp и Instagram) и на вебсайтах, для пользования сервисами которых пользователи авторизовывались через свои аккаунты Facebook. Причем согласие пользователей на подобный сбор и обработку информации являлось необходимым условием пользования социальной сетью, в силу чего оно было вынужденным. По мнению антимонопольного органа, пользователи Facebook практически не могли переключиться на другие социальные сети, в силу чего единственный выбор, который у них был, - это разрешить Facebook собирать о себе информацию указанным образом или воздержаться от использования социальных сетей в целом. Федеральное картельное ведомство отметило, что такие условия являются чрезмерными, а сама практика нарушает Регламент ЕС о защите персональных данных ("GDPR"), содержащий требование о необходимости получения согласия пользователя на обработку его данных для одной или нескольких целей.

Федеральное картельное ведомство посчитало, что Face-book занимает доминирующее положение на германском рынке социальных сетей, так как ее единственный конкурент - Google+ - планировал свое закрытие к апрелю 2019 г., а такие сервисы, как Snapchat, YouTube, Twitter, LinkedIn и Xing, предлагают только часть функционала социальной сети, в силу чего не рассматриваются в качестве полноценных социальных сетей. Таким образом, по мнению антимонопольного органа, пользуясь неограниченным доступом к огромному массиву данных, беспрецедентному для любой иной площадки, также монетизирующейся за счет рекламы, Facebook эксплуатировал своих пользователей и за счет усиления сетевых эффектов ограничивал конкуренцию как на рынке социальных сетей, так и на рынке интернет-рекламы.

По результатам рассмотренного дела было выдано предписание о запрете агрегировать данные, полученные за пределами самой социальной сети, в пользовательском аккаунте*(264). Facebook обжалует решение Федерального картельного ведомства в Высшем земельном суде в Дюссельдорфе, ссылаясь в том числе на неправильно определенные антимонопольным органом границы рынка (слишком узкие), а также аргументируя, что компания не нарушает GDPR и создает для потребителей наилучший продукт без ограничения конкуренции.

Большие данные как фактор рыночной власти также могут оцениваться при осуществлении антимонопольным органом контроля за экономической концентрацией.

Так, ФАС России при рассмотрении сделки Bayer / Monsanto выявила значимые угрозы для конкуренции, связанные в том числе с риском появления замкнутой цифровой платформы, доминирующей на рынке и вытесняющей альтернативные цифровые решения, и соответствующим снижением инновационной активности в сфере цифрового земледелия в силу высоких барьеров входа на рынок для альтернативных цифровых разработок. В ноябре 2017 г. ФАС России приняла решение о продлении рассмотрения ходатайства*(265), которое в феврале 2018 г. было оспорено компанией Bayer. Однако судебное разбирательство было в итоге прекращено, так как Bayer отказалась от иска в связи с достижением договоренностей с ФАС России относительно условий предписания*(266).

В соответствии с предписанием компании Bayer необходимо обеспечить эффективный трансфер технологий в области селекции, а именно передачу молекулярных средств селекции и гермоплазм по ряду культур для создания в условиях России новых высокопродуктивных сортов. Также Bayer предписано обеспечить недискриминационный доступ к технологиям цифрового земледелия (соответствующим приложениям и платформе) после коммерческого вывода решений на российский рынок. Координацию трансфера технологий будет осуществлять Центр технологического трансфера ("ЦТТ"), созданный с участием НИУ ВШЭ, который проведет отбор заинтересованных получателей трансфера технологий и мониторинг выполнения требований предписания. Срок действия предписания составляет пять лет.

Условия предписания на настоящий момент исполняются: в июне 2018 г. был создан ЦТТ*(267), в августе 2018 г. было утверждено положение о Наблюдательном совете ЦТТ, осуществляющем контроль за деятельностью ЦТТ в рамках выполнения им функций в соответствии с предписанием ФАС России*(268). В марте 2019 г. утверждены регламенты отбора потенциальных получателей технологического трансфера*(269) и отбора потенциальных получателей технологического трансфера для создания учебно-научного центра биотехнологий растений*(270). Непосредственно в России дел о нарушении антимонопольного законодательства, связанных с большими данными, пока нет. Отечественное антимонопольное законодательство также не содержит прямых норм, касающихся использования больших данных. Предлагаемый ФАС России Пятый антимонопольный пакет, который задумывается как способ привести антимонопольное законодательство в соответствии с вызовами новой цифровой экономики, не затрагивает вопросы антимонопольных требований к использованию больших данных. Представляется, что эффективное осуществление антимонопольного регулирования в цифровую эпоху все же должно распространяться и на отношения, связанные с антимонопольными рисками использования больших данных.

Например, одним из возможных способов применения антимонопольных требований к ситуациям, где доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке обусловлено наличием у него возможностей по получению и использованию больших данных, является установление правил недискриминационного доступа к большим данным других хозяйствующих субъектов по аналогии с механизмами установления правил недискриминационного доступа, предусмотренными ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также практикой установления правил недискриминационного доступа, примененной ФАС России при выдаче предписания по сделке Bayer / Monsanto.

Установление взвешенных антимонопольных требований к использованию больших данных необходимо, поскольку доступ к ним становится все более важным для конкуренции во многих отраслях. Хозяйствующие субъекты, осуществляющие свою деятельность по использованию больших данных, должны иметь представление о том, какие их практики могут стать предметом антимонопольного контроля, и оценивать свои методы работы с большими данными на их соответствие антимонопольным требованиям.