учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 15 из 70

§ 2. Особенности правового регулирования использования больших данных на финансовом рынке

В рамках тотальной цифровизации экономика обретает новые инструменты, что требует разработки соответствующих правовых конструкций для их оформления. Одним из важнейших направлений цифровизации становится работа с большими данными, что имеет особое значение на финансовом рынке, который в последнее время все сильнее зависит от возможностей их использования. Так, в различных сегментах финансового рынка как на национальном, так и на международном уровне машинное обучение и алгоритмы анализа больших данных используются для обработки огромного количества информации, прогнозирования и принятия решений, которые находятся за пределами человеческого восприятия. При этом количество и сложность анализа данных в современном финансовом мире являются причиной растущей зависимости коммерческой, финансовой и инвестиционной деятельности от технологий больших данных.

В настоящее время традиционные финансовые услуги, включая банковские, страховые услуги, услуги на рынке ценных бумаг, услуги, оказываемые финансовой организацией и связанные с привлечением и (или) размещением инвестиций, реализация которых осуществляется при помощи обработки больших данных в сети интернет, образуют собой финансовые рынки цифрового пространства*(178). В этой связи необходимо констатировать возникновение новой виртуальной реальности - цифрового финансового рынка, который должен стать самостоятельным объектом правового регулирования в связи с его высокой значимостью для экономики*(179).

Прежде чем перейти к анализу особенностей правового регулирования использования больших данных на финансовом рынке, следует отметить, что законодатель не выделяет понятие "финансовый рынок" в отдельную категорию, рассматривая финансовую услугу как товар и не разграничивая понятия "товарный рынок" и "финансовый рынок". Вместе с тем, если для целей антимонопольного регулирования два названных рынка могут подпадать под одинаковый правовой режим, то с точки зрения цифрового права целесообразно выделить финансовый рынок в качестве самостоятельного объекта правового регулирования.

В экономической литературе финансовый рынок определяется как экономическое пространство воспроизводства форм фиктивного капитала*(180) или как рынок финансовых ресурсов, где объектом купли-продажи выступают денежные средства и другие финансовые инструменты*(181). Финансовый рынок определяется также как сложная система экономических отношений, глобально интегрированная в структуру рыночной экономики, обеспечивающая сферу обращения посредством аккумулирования денежных ресурсов, их перераспределения между субъектами*(182).

В правовой литературе финансовый рынок понимается как совокупность экономических отношений, возникающих в связи с перемещением свободных денежных средств и иных финансовых инструментов от их владельцев к другим субъектам при возможном активном участии финансовых посредников для размещения этих средств в целях извлечения максимальной прибыли*(183). Финансовый рынок рассматривается как сегмент экономики, в котором денежные средства, различные финансовые продукты и услуги становятся товаром*(184). А.В. Белицкая и Е.Б. Лаутс определили финансовый рынок как сферу обращения финансовых продуктов (активов) и услуг, которые не могут быть заменены на взаимозаменяемые или идентичные финансовые продукты (активы) или услуги на территории Российской Федерации (ее части) либо за ее пределами, с участием лиц, хотя бы одно из которых является субъектом предпринимательской деятельности, а в случае рынка финансовых услуг - при обязательном участии посредника - профессионального участника финансового рынка, имеющего соответствующую лицензию и/или прошедшего иную предусмотренную законом процедуру допуска к профессии*(185).

В законодательстве Российской Федерации определение финансового рынка отсутствует, хотя законодатель свободно оперирует указанным термином, например, в Федеральном законе от 13.07.2015 N 223-ФЗ "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка"*(186).

Финансовый рынок включает в себя рынок капитала и рынок финансовых услуг. Объясняется это тем, что сам термин "финансы" определяется не только как денежные фонды, но и как экономические отношения, связанные с образованием, распределением и использованием таких денежных фондов. Это имеет принципиальное значение для правового регулирования использования больших данных в различных сегментах такого рынка.

Большие данные представляют собой динамически изменяющийся массив информации, имеющей ценность в связи с возможностью эффективной и быстрой обработки больших объемов такой информации автоматизированными средствами с ее последующим использованием для аналитики*(187), в том числе финансовой. Большие данные - это совокупное название инструментов и методов для обработки материалов, результатом которой становится систематизация знаний, позволяющая пользователю получить качественно новое понимание такой информации*(188). В этой связи в научной литературе зачастую большие данные относят к объектам интеллектуальной собственности*(189) или требуют формирования сегмента цифровых услуг как разновидности объектов интеллектуальной собственности, признание прав на виртуальные объекты цифровой экосистемы*(190), что достаточно смело, так как новым и оригинальным является лишь способ обработки набора данных, но не сами данные.

Другие авторы квалифицируют большие данные как цифровые активы наряду с криптовалютой и говорят о том, что они обладают некоторой рыночной стоимостью*(191), с чем сложно поспорить, так как любой субъект предпринимательской деятельности заинтересован в систематизации и эффективном использовании информации, которая в настоящее время представлена в значительных объемах и меняется с высокой скоростью, что требует инновационного подхода к ее обработке. То есть фактические большие данные можно признать товаром, а если учесть, что их основная ценность все же в методе обработки, то особой информационной услугой, оказываемой на основе оригинальной технологии*(192). Представляется, что такая услуга не является финансовой сама по себе, но может быть важной частью оказания финансовых услуг, например в рамках работы инвестиционного консультанта, который оказывает консультационные услуги в отношении ценных бумаг, сделок с ними и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, путем предоставления индивидуальных инвестиционных рекомендаций, основанных на анализе больших данных.

Финансовый рынок с каждым годом становится все более многогранным: появляются новые финансовые инструменты, расширяется число субъектов такого рынка, усложняются связи между ними, увеличивается число предоставляемых финансовых услуг и сегментов финансового рынка. В связи с наличием относительно самостоятельных сегментов в виде рынка банковских услуг, рынка ценных бумаг, рынка страховых услуг, рынка инвестиций и т.д. финансовый рынок сложно рассматривать как целостный экономический феномен. В Российской Федерации не существует общего документа, который бы регулировал финансовый рынок в целом, поэтому рассмотрение финансового рынка как целостной правовой категории затруднительно (в связи с чем в правовой литературе финансовый рынок зачастую рассматривают по секторам*(193)). С точки зрения законодателя финансовый рынок не является однородным и его сегменты зачастую формально не связаны между собой. В этой связи целесообразным является рассмотрение использования больших данных в рамках отдельных сегментов финансового рынка.

В настоящее время большие данные имеют значение также для крауд-фандинга, который представляет собой коллективное финансирование за счет привлечения широкого круга добровольных инвесторов*(194), объединяющих свои вклады через специализированные интернет-площадки для финансирования реализации проектов*(195). Методы работы с большими данными позволяют аналитикам с помощью алгоритмов и математических моделей просчитать возможный финансовый успех или провал того или иного проекта с точки зрения привлечения финансирования через инвестиционные платформы. Развитие рынка цифровых активов и активизация инвестирования на таком рынке требуют развития законодательства в отношении, прежде всего, защиты прав и законных интересов непрофессиональных инвесторов. Особенно когда речь идет о больших данных, можно сделать вывод о том, что будут затронуты персональные данные, в том числе данные о финансовом состоянии большого круга лиц. Как справедливо указывает В.А. Вайпан, требуется изменение действующих правовых актов и принятие новых в целях обеспечения комплексного регулирования в сфере защиты прав потребителей на рынке финансовых услуг в условиях цифровой экономики*(196).

Данная задача требует сопоставления понятия больших данных с понятием персональных данных. Как указывается в научной литературе, различие персональных и больших данных заключается в природе самих сведений, их составляющих: персональные данные позволяют идентифицировать определенного субъекта с его персональным, в том числе финансовым, профилем, что имеет принципиальное значение, например, для анализа кредитной истории конкретного индивида при принятии решения о возможности выдачи ему кредитных средств. Большие данные, напротив, анализируются без персонификации и выдают результаты в абстрактной форме, подразумевая личность с ее предпочтениями и интересами без корреляции с фактическими средствами ее определения*(197).

Вместе с тем, технологии больших данных позволяют при желании идентифицировать личность, создав ее "профайл" посредством установления корреляций между несколькими фрагментами данных*(198), что так или иначе позволяет применить к ним законодательство о персональных данных, что создает определенные сложности. В рамках профайлинга в научной литературе выделяются три этапа, на которых последовательно происходят сбор огромных объемов информации об отдельных субъектах и хранение данных, полученных с помощью специальных технологий, анализ собранных данных, в процессе которого полученная информация соотносится с другой информацией о поведении или характеристиках субъектов, и на основе проведенного анализа осуществляется построение определенных моделей и, наконец, использование сконструированных моделей в целях выявления деталей в конкретных профайлах, которые соответствуют тем или иным моделям*(199).

Методы анализа больших данных могут вступать в противоречие с принципами обработки персональных данных. В частности, принцип ограничения обработки конкретной целью, который сформулирован в ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных"*(200), как то, что обработка персональных данных должна ограничиваться достижением конкретных, заранее определенных и законных целей, противоречит самой идеологии использования больших данных, которая предполагает их повторное использование, делая все без исключения данные потенциально ценными*(201). Так, скрытая ценность заключается в возможности объединения независимых наборов данных, так как при анализе больших данных совокупность важнее отдельных частей*(202). В этой связи в научной литературе делается вывод о том, что, несмотря на активное развитие законодательства, направленного на охрану персональных данных, в условиях цифровой экономики нельзя считать процесс завершенным*(203), что требует совершенствования российского законодательства в отношении больших данных, которые могут включать в себя персональные данные.

Проблема использования больших данных также имеет место в отношении ICO, которое представляет собой первичное размещение цифровых финансовых активов (токенов), эмиссия которых преследует цель привлечения инвестиций*(204). Обмен токенов предполагается производить через специальных операторов (организаторы торговли, брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами), которые открывают цифровой кошелек пользователям только после прохождения процедур идентификации его владельца*(205). Такие операторы на постоянной основе имеют дело с анализом и использованием больших данных. Помимо уже рассмотренной выше проблемы соотношения больших данных и персональных данных, необходимо ответить на вопрос о взаимном влиянии друг на друга больших данных и криптовалют, являющихся порождением цифровой экономики и новыми инструментами для российского права.

Криптовалюта не имеет нарицательной стоимости, выступая товаром особого рода, цена которого зависит от спроса и предложения на рынке*(206), что делает ее перспективным объектом для инвестирования в силу ее высокой волатильности. Криптовалюта предоставляет собой хорошо структурированные, высококачественные данные, в отличие от иностранной валюты, которая еще и является национальным средством платежа, подпадая под государственное регулирование в рамках организованной дережно-кредитной политики. Криптовалюта в настоящее время находится в сфере пристального внимания аналитиков, которые работают с большими данными, анализируя огромные потоки финансовой информации и новостей, тенденции в изменении цены на валюты, поведение субъектов рынка, осуществляющих финансовые операции. В данном случае проблематично добиться эффективности, не используя фундаментальную архитектуру блокчейна, которая позволяет создать децентрализованную систему, содержащую записи транзакций для каждого участника рынка и для рынка в целом, что делает разумной постановку вопроса о применении правового режима баз данных для блокчейн-технологии в работе с большими данными*(207). При этом управление большими данными вне рамок использования технологии блокчейн из-за отсутствия четкой структурной выраженности несопоставимо с традиционными способами менеджмента баз данных*(208).

Согласно ст. 1259 ГК РФ, база данных признается объектом авторского права и представляет собой составное произведение, являющееся результатом творческого труда по подбору или расположению материалов, особенностью правовой охраны которого является то, что она предоставляется независимо от достоинств, назначения и способа выражения произведения, при этом юридическая судьба прав на базу данных в целом не зависит от судьбы прав на материалы, входящие в ее состав*(209). Так как составителю базы данных принадлежат, согласно ст. 1260 ГК РФ, авторские права на осуществленные им подбор или расположение материалов в силу творческого характера проведенной им работы, то компоновка или систематизация сведений, носящие технический характер, не приводит к возникновению объекта исключительных прав*(210).

Представляется, что в отношении больших данных применима именно такая логика. С помощью программного обеспечения заинтересованные лица осуществляют сбор данных, позволяющих определять интересы и потребности потенциальных и действительных клиентов, оценивать устойчивость компаний, в том числе банков, прогнозировать развитие целых направлений экономической и любой иной активности в экономике и обществе*(211). Большие данные ценны именно в динамике, при этом метод поиска информации в них может постоянно изменяться в зависимости от конъюнктуры, в нашем случае быстро меняющегося финансового рынка. База данных ценна в статике, так как может быть использована для поиска соответствующего материала с использованием предложенной ее автором творческой методики. Кроме того, далеко не все наборы пользовательских данных могут квалифицироваться как базы данных*(212), что также не позволяет применять данный правовой режим к любому набору больших данных на финансовом рынке.

Вместе с тем, идея правового режима базы данных близка технологии блокчейн, в том числе и в связи с работой с большими данными. В научной литературе блокчейн зачастую определяется как тип базы данных, в которой записи сгруппированы в блоки, построенные во взаимозвязи и с использованием криптографической подписи*(213), как форма базы данных, позволяющая широкой группе участников получать практически одновременный совместный доступ к общим данным, с беспрецедентным уровнем конфиденциальности*(214), как децентрализованная база данных, предназначенная для хранения и подтверждения достоверности информации*(215). Популярность технологии больших данных на финансовом рынке в большой мере приводит к росту популярности и технологии блокчейна в его сегментах, которая позволяет сделать работу с криптовалютами и иными финансовыми инструментами более безопасной.

Аналитика больших данных может стать основным драйвером инноваций в банковской индустрии. Банки имеют прямой доступ к большому количеству клиентских данных, включая данные о его зарплате, структуре расходов, предпочтениях в инвестировании или сбережении, что обеспечивает обширную основу для дальнейшего анализа и взаимодействия банка с клиентом. Аналитики используют наряду с персональной информацией о клиенте также макроэкономические параметры, которые в совокупности формируют общий набор данных, что позволяет проводить оценку рисков при расчете процента для кредита и ипотеки, а также принятии решения о необходимости страхования. Кроме того, банки могут разработать для клиента выгодное предложение по инвестированию накопленных средств или открытию депозита с учетом анализа его финансового поведения после зачисления на его счет поступлений в виде зарплаты или иных выплат. Знание обычных моделей расходов отдельных лиц помогает также привлечь внимание банка к нестандартным финансовым операциям, которые могут свидетельствовать о том, что карта клиента утеряна или украдена. Важно отметить, что анализ больших данных в конечном итоге позволяет минимизировать участие человека во взаимодействии с клиентом и увеличить взаимодействие с ним искусственного интеллекта - машин, которые научились понимать его лучше, чем персональный банковский менеджер, и предугадывать его потребности. Машинизация банковского обслуживания, в основе которой лежит анализ больших данных, позволит оказывать большинство банковских услуг дистанционно.

Представляется, что работа с большими данными в банковской деятельности должна быть урегулирована на уровне подзаконных актов Центрального банка Российской Федерации. В научной литературе инновационные технологии оказания финансовых услуг через интернет стали называться "финтехом", среди проблем которых выделяются обеспечение кибербезопасности, проблемы анонимных технологий платежей, недостаточная защищенность активов, обеспечение технической надежности*(216). Направлением деятельности Банка России по развитию финтеха является переход на электронное взаимодействие, включающее в себя: расширение доступа финансовых организаций к государственным информационным ресурсам; развитие электронного документооборота между Банком России, участниками финансового рынка, юридическими и физическими лицами; хранение юридически значимых электронных документов, цифровизацию документов на бумажном носителе; обеспечение безопасности и устойчивости при применении финансовых технологий*(217).

Таким образом, в настоящее время возможна лишь постановка вопроса о необходимости правового регулирования использования больших данных на финансовом рынке, в том числе рынке банковских услуг, а также в рамках краудфандинга и ICO. Основными вопросами, требующими поиска ответа прежде всего на практике, являются вопросы о соотношении больших данных и персональных данных, больших данных и баз данных, а также больших данных и блокчейна. Финансовый рынок становится основным полигоном, на котором будут проводится эксперименты для поиска таких ответов.