учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 21 из 70

Понятие электронного документа. Необходимо также согласиться, что признаком договора, заключенного в традиционной письменной форме, а также в электронной форме, является наличие документа, соответствующего требованиям законодательства.

Эта особенность письменной и электронной формы сделки является для них общей, что объясняет позицию законодателя, который продолжает рассматривать электронную форму как разновидность письменной формы сделки.

Поэтому для анализа правовой природы электронной формы сделки необходимо вначале дать определение термину "электронный документ".

В соответствии с п. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"*(309) под электронным документом предлагается понимать документированную информацию, представленную в электронной форме, т. е. в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. В свою очередь, под документированной информацией в соответствии с п. 11 ст. 2 Закона об информации понимается зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель.

В соответствии со ст. А1/Б1 Incoterms 2010 за электронными сообщениями признается тот же эффект, что и за бумажными документами, если стороны договорились об этом или если это является принятым. Так, в пояснениях содержится определение следующего термина: "Электронная запись или процедура: набор информации, состоящий из одного или нескольких электронных сообщений, и, когда это применимо, функционально выполняющий ту же функцию, что и бумажный документ". Данная формула облегчает эволюцию к новым электронным процедурам в период действия Incoterms 2010.

Таким образом, электронный документ - это совокупность реквизитов с информацией, записанной на электронном носителе длительного пользования в форме цифрового кода.

Правовая природа электронной формы сделки. Главным аргументом, который позволяет обосновать оригинальность электронной формы сделки, являются правовые особенности электронного документа, которые объективно требуют специального правового режима. Следует признать, что такой особый правовой режим уже существует в части одного из реквизитов электронного документа - электронной подписи*(310).

Особенности электронного документа по сравнению с документом на бумажном носителе включают: 1) внешний вид электронного документа, который непосредственно связан с его физическими свойствами; 2) изменение некоторых традиционных атрибутов "бумажного" документооборота, как по форме, так и по содержанию; 3) изменение способа аутентификации автора документа.

Внешний вид электронного документа определяется двумя факторами: во-первых, языком, на котором написан электронный документ, во-вторых, его динамическими свойствами.

Договор, составленный в письменной форме на бумажном носителе, существует в виде одного или нескольких листков бумаги, на которых с помощью слов и выражений, составленных на любом языке мира, зафиксировано волеизъявление сторон сделки. Чтобы такое волеизъявление можно было считать письменной формой сделки, необходимо, чтобы текст состоявшегося соглашения был распределен по нескольким тематическим разделам (реквизитам), некоторые из которых прямо предусмотрены законом, а также включал все существенные условия договора соответствующего типа.

Договор в электронной форме существует в виде определенного набора байтов машинной информации, записанного на жестком диске компьютера (определенная последовательность нулей и единиц) или на другом соответствующем носителе.

По мнению Сержа А. Каблана, какой бы ни была природа информации "в киберпространстве - звук, текст, графика, видео и т.п. - она всегда получает компьютерное выражение, которое обычно является цифровым или аналоговым. Цифровая информация является набором двоичных значений, например, "1, 0, 1, 0, 1, 0, 1", где число "1" представляет замкнутый контактор для значения "истина" и число "0" - замкнутый контактор для значения "ложь". Напротив, когда компьютерное выражение информации является аналоговым, то она преобразуется в вариацию иной непрерывной физической величины. В обоих случаях результат проявляется в наборах электромагнитных импульсов, нематериальных, мимолетных и характеризующихся их способностью исчезать без следа (которые в конечном итоге заменяются на другие, без следа замещения)"*(311).

Таким образом, первое отличие электронного документа от "бумажного" состоит в том, что договор в электронной форме записывается не на человеческом, а на "компьютерном" языке. Поэтому в своем первоначальном виде он не может восприниматься человеком. Для восприятия человеком такой документ нуждается в трансформации его в человекочитаемую форму.

В связи с указанной особенностью электронного договора в германской литературе существуют две противоположные точки зрения. Согласно одной из них, программный код не способен выразить волеизъявления сторон, будучи нечитаемым для человека. Поэтому договор, заключенный в форме программного кода, не является договором, а является лишь выражением договора на компьютерном языке. Поэтому необходимо заключать обычный договор и применять смарт-контракт как средство его исполнения*(312).

Согласно другой точке зрения, которая уже была воспроизведена выше, программный код, используемый, например, в смарт-контрактах, рассматривается как язык изложения текста договора (наряду с иностранными языками). В таком случае свобода волеизъявления сторон выражается просто на другом языке, тем более что ГГУ гарантирует свободу выбора языка, на котором изложен текст договоров. В случае, если возникнет судебный спор, то необходимо будет привлекать эксперта для рассмотрения дела*(313).

Первая точка зрения, которая предписывает заключение договора на обычном бумажном носителе, по сути возвращает нас к обычному "бумажному" документообороту. В Российской Федерации еще в 90-е годы такая практика существовала среди кредитных организаций. Если дилер одной кредитной организации заключал на межбанковском рынке договор с дилером другой кредитной организации посредством использования любой телекоммуникационной системы передачи информации, то стороны обычно не удовлетворялись своим волеизъявлением в электронной форме. На следующий день состоявшееся соглашение оформлялось на бумажном носителе и направлялось контрагенту для подписания.

Однако такая практика не приводила к переводу договорных отношений в цифровую среду. В настоящей работе речь не идет о цифровизации договорных отношений любой ценой, даже ценой отказа от безопасности и надежности соглашения. Речь идет о создании совершенно нового правового механизма, который позволял бы заключать и исполнять договоры с использованием электронных и иных технических средств не в ущерб безопасности и доказуемости факта и содержания соглашения. Однако для этого необходимо создать правовые условия, чтобы такой договор порождал необходимые правовые последствия уже в электронной форме.

Именно поэтому в п. 1 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона о цифровых правах был сделан первый шаг в направлении такого результата. Там написано, что сделка, заключенная с помощью электронных либо иных технических средств, только тогда может считаться заключенной, когда эти технические средства позволяют "воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки".

Таким образом, российский законодатель признал допустимым заключение договора "на компьютерном языке", предусмотрев необходимость его "перевода" на язык человека.

Если мы признали, что электронный документ - это информация в виде компьютерного кода, то придется признать, что электронный документ в своем первоначальном виде мало напоминает традиционный документ.

Более того, его изображение на экране компьютера, т. е. информация в режиме воспроизведения "на человеческий язык", отличается от его первоначального вида (файла), поскольку преобразовано компьютером в человекочитаемую форму.

Вторая особенность внешнего выражения электронного документа связана с его динамическими свойствами.

Из Incoterms 2010 также следует, что электронный документ может существовать в двух видах: во-первых, в виде записи информации; во-вторых, в виде процедуры, включающей информацию.

Отсюда следуют виды электронного документа.

Электронный документ может существовать в виде:

- файла машинной информации любого формата;

- компьютерной программы, позволяющей заключать договоры в киберпространстве.

При этом следует различать компьютерную программу, которая используется для заключения договора, и само правоотношение. Правоотношение возникает при помощи компьютерной программы, которая, в свою очередь, является его юридической формой.

Электронный документ в виде файла следует считать электронным статическим документом. Он внешне похож на традиционный документ, однако вместо бумажного носителя, его реквизиты зафиксированы на электронном носителе информации. Это обстоятельство, видимо, объясняет позицию нашего законодателя, который полагает, что электронная форма сделки - разновидность письменной формы сделки.

Занимая такую позицию, наш законодатель проигнорировал особенности электронного документа в виде компьютерной программы, который следует считать электронным динамическим гипертекстовым документом.

Компьютерная программа не просто фиксирует волеизъявление сторон, как в предыдущем случае. В литературе указано, что "электронный договор может быть динамическим и гипертекстовым документом, он может ссылаться на другие источники информации, а ссылаться на сам договор легче, чем на бумаге. Договор может реагировать не только на запросы сторон, но также реагировать на любые изменяющиеся условия, а затем информировать стороны об этих новых событиях или условиях. Иными словами, электронный договор связывает стороны друг с другом и, при желании, с другими людьми, а также с различными источниками информации (базами данных), способами, которые трудно представить с помощью бумаги"*(314).

Помимо указанной функции, программа выполняет мониторинг развития отношений сторон до и после заключения договора, реагирует на новые события, фиксирует исполнение договора или инициирует его исполнение, предоставляет сторонам дополнительную информацию, фиксирует изменения условий договора и выполняет иные действия. В результате возникает упомянутый выше электронный динамический документ, который предоставляет информацию о договоре в режиме on-line в последней редакции и с учетом состояния исполнения обязательств. Нередко такой договор снабжается гипертекстовыми ссылками. Тогда можно говорить о появлении гипертекстового электронного документа, который становится формой договора.

Гипертекстовый договор представляет собой электронный документ, где любые пояснения, приложения, спецификации и т.п. предлагаются адресату в виде многочисленных гипертекстовых ссылок.

Такой сложносоставной документ должен рассматриваться как единое целое, несмотря на фрагментацию информации, которая его составляет. Вместе с тем компьютерная программа должна обеспечивать возможность сведения частей гипертекстового документа в один документ.

Таким образом, кардинальными отличиями от "бумажного" документа обладает динамический гипертекстовый электронный документ.

Изменение атрибутов "бумажного" документооборота. Переход на электронный документооборот неизбежно приводит к изменению основных атрибутов "бумажного" делопроизводства, таких, как "подлинник документа", "экземпляр документа", "копия документа". Они меняют свой первоначальный смысл, когда мы пытаемся их использовать в электронном документообороте.

Руководствуясь понятием электронного документа, изложенного выше, мы должны были бы признать в качестве подлинника документа соответствующий файл машинной информации о документе, записанный на жестком диске компьютера в момент его создания. Изображение документа, которое даже его автор видит на экране своего монитора, следовало бы уже рассматривать как копию, не говоря уже о том изображении, которое появляется на мониторе получателя информации или в виде распечатки на его принтере. Однако бесполезность подобного подхода очевидна.

Поэтому в международном частном праве и, в частности, в актах МТП постепенно меняется понятийный аппарат, традиционный для обычной бумажной формы сделки. Например, в ч. 2 ст. 7 Модельного закона "Об электронной торговле", принятого на тридцать первом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ (Постановление N 31-12 от 25.11.2008), подлинниками сообщения в электронной форме являются все его экземпляры (файлы), которые подписаны электронной подписью автора сообщения.

Аналогичный подход использован в ст. 2 URDG 2010, где термин "подписанный документ" определяется как такой документ, оригинал которого подписан электронной подписью выдавшего его лица.

Отсюда следует, что копиями следует считать все остальные файлы этого же сообщения, переписанные на другой носитель, и аутентичные по содержанию. Однако, чтобы иметь юридическое значение, такая копия должна быть удостоверена электронной подписью соответствующего лица, отличного от подписи автора документа, например, лица, имеющего право удостоверения в соответствии с порядком, установленным законом или иными нормативно-правовыми актами, а также соглашением сторон (ч. 3 ст. 7 Модельного закона "Об электронной торговле").

Таким образом, понятия "подлинник" и "копия" электронного документа применяются в электронном документообороте, однако эти понятия серьезно отличаются по содержанию от соответствующих терминов традиционного документооборота.

Подобный подход является правильным, однако он все же не решает проблему о порядковом номере соответствующего экземпляра электронного документа применительно к тем ситуациям, когда этот документ либо не предназначен для преобразования в бумажную форму, либо по своему назначению должен порождать необходимые правовые последствия уже в электронной форме.

Например, речь идет о платежном поручении, которое должно являться основанием для совершения расчетной операции именно в электронной форме.

Известно, что компьютерная информация обладает способностью к тиражированию неограниченное количество раз, причем полученные копии невозможно отличить одну от другой и установить, в какой последовательности они появились.

Представляется, что проблема разграничения экземпляров одного и того же документа может быть решена следующими тремя способами.

Во-первых, в электронном документообороте можно вообще отказаться от использования номеров экземпляров электронных документов. По такому пути пошли авторы Правового руководства ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств, подготовленного секретариатом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (Нью-Йорк, 1987)*(315). ЮНСИТРАЛ вообще не интересует, какой экземпляр расчетного документа представляется клиентом в банк, поскольку об этом не сказано ни слова.

В разделе Правового руководства "Документы, подлинность которых должна устанавливаться" подчеркивается, что банк должен определить только подлинность полученного им поручения, в том числе выяснить, действительно ли оно направлено его клиентом. И это не случайно.

Дело в том, что платежное поручение в электронной форме представляется банку в единственном экземпляре. При анализе текста Правового руководства необходимо учесть, что электронный и бумажный документооборот используют разные приемы накопления и передачи информации о платежах. Если при электронном переводе используются промежуточные банки, то для каждой операции о переводе средств должно составляться новое поручение и подлинность каждого такого поручения должна устанавливаться отдельно. Содержание поручения клиента может быть передано промежуточному банку в виде копии, снятой обслуживающим банком. При "бумажных расчетах" к платежному поручению обслуживающего банка, адресованного промежуточному банку, прилагается один из экземпляров поручения клиента. Также решается и другая проблема. При использовании бумажного документооборота первый экземпляр поручения клиента всегда остается в обслуживающем банке в качестве правового основания произведенной им операции. Электронный документооборот предполагает, что эту роль должен выполнять оригинал поручения клиента.

Таким образом, в электронных расчетах не используются какие-либо иные экземпляры поручения клиента, кроме первого (и единственного). Место вторых и последующих экземпляров занимают копии с оригинала поручения, снятые обслуживающим банком. Следовательно, проблема определения номера экземпляра документа, составленного в электронной форме, не решается правовой наукой потому, что она решена техническими средствами.

Во-вторых, в случае появления какой-либо необходимости, допустимо и в электронном документообороте восстановить привычный для "бумажного" документооборота порядок учета экземпляров одного и того же документа.

Для того, чтобы соответствующий документ (в том числе договор), можно было считать экземпляром другого документа, необходимо, чтобы он имел дополнительный реквизит, содержащий порядковый номер этого экземпляра. В противном случае аутентичный по содержанию договор, подписанный электронными подписями сторон, придется считать самостоятельной сделкой, совершенной в единственном экземпляре, а не экземпляром другого договора. В результате может оказаться, что сторонами заключено два разных договора с одинаковым содержанием, а не один договор в двух одинаковых экземплярах*(316).

В-третьих, договор может быть составлен в нескольких экземплярах на разных носителях в случае смешанного электронно-бумажного документооборота. Например, один экземпляр договора может существовать на бумажном носителе, а другой экземпляр этого же договора - в электронной форме*(317).

В рассматриваемом случае оформление "бумажных" экземпляров договора можно выполнять по традиционным правилам бумажного документооборота. Однако для исключения каких-либо споров представляется необходимым и в электронном экземпляре договора указывать, что соответствующий документ является "экземпляром клиента" или "экземпляром банка", либо "первым экземпляром", "вторым экземпляром" и т.п.

Таким образом, такие традиционные атрибуты бумажного делопроизводства, как подлинник документа, копия и экземпляр документа, либо вообще не применяются в электронном документообороте (экземпляр документа), либо видоизменены в соответствии с особенностями электронного делопроизводства (подлинник, копия).

Особенности аутоинтефикации автора электронного документа.

При заключении договора в традиционной письменной форме волеизъявление сторон состоит из нескольких этапов, например, проведение переговоров и согласование всех существенных условий будущего договора, оформление состоявшегося соглашения в виде письменного документа, отвечающего требованиям законодательства, и проставление подписей сторон этого договора.

Таким образом, подписи сторон договора являются наиболее важным реквизитом, необходимым элементом письменной формы сделки, при отсутствии которого сделка не может считаться совершенной.

Обычная физическая подпись представляет собой условное графическое обозначение фамилии человека. Подпись каждого из контрагентов этого договора выполняют две функции. Во-первых, в силу уникальности физической подписи любого человека она позволяет его идентифицировать. Во-вторых, физическая подпись человека является последним элементом его волеизъявления, после выполнения которого договор следует считать окончательно заключенным, при условии, конечно, что требование закона о согласовании всех существенных условий договора является выполненным.

При заключении договора в электронной форме соблюдаются практически все указанные выше этапы договора. Однако использование подписей сторон происходит не всегда.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона о цифровых правах "требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю".

Таким образом, законодатель признал:

- во-первых, что "при заключении договоров в электронной форме... важно установить наличие и содержание подлинной воли стороны договора... Это выполнимо даже при отсутствии электронной подписи автора документа"*(318). Поэтому требование об использовании электронной подписи при заключении электронного договора было исключено из редакции ст. 160 ГК РФ;

- во-вторых, что для идентификации стороны договора, заключенного между отсутствующими с использованием электронных и других технических средств в электронной форме, достаточно использовать любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

При таком подходе получается, что при заключении договора в электронной форме может отсутствовать один из наиболее важных реквизитов традиционной письменной формы сделки - подписи его сторон. При этом договор будет считаться заключенным, если выполнены иные требования закона.

Отсутствие требования об обязательном применении подписи при заключении сделок в электронной форме является наиболее серьезным отличием традиционной письменной формы сделки от сделки, заключенной с использованием с помощью электронных либо иных технических средств.

Из пункта 2 ст. 160 ГК РФ следует, что требования, предъявляемые к письменной форме сделки, считаются выполненными, если документ позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю. Указанная норма п. 2 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона "О цифровых правах" не содержит правила об использовании электронной подписи автора документа, которое содержалось в прежней редакции этой статьи ГК РФ. Однако п. 2 ст. 160 ГК РФ допускает использование вместо физической подписи субъекта права любого аналога его собственноручной подписи.

Электронный документ, полученный по электронным каналам связи, в отношении которого имеются бесспорные доказательства о том, что он отправлен стороной по договору, называется аутентифицированным.

Таким образом, понятие "аутентифицированный документ" шире понятия "подписанный документ".

Способы аутентификации сторон договора могут быть предусмотрены законом, иными правовыми актами и соглашением сторон в соответствии с пп. 1 и 2 ст. 160 ГК РФ.

К числу аналогов собственноручной подписи субъекта права могут быть отнесены: факсимиле, коды пользователей системы REUTERS, код дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код), если такая возможность была предусмотрена договором, предшествующим договору, заключаемому с помощью указанных аналогов собственноручной подписи*(319).

Из Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи"*(320) следует, что аналогом собственноручной подписи субъекта права может служить электронная подпись, возможность использования которой предусматривается этим законом в полном соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ.

Таким образом, изменение редакции п. 2 ст. 160 ГК РФ не лишило субъектов права использовать электронную подпись при составлении договора в электронной форме. В силу технических особенностей электронная подпись позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю.

В соответствии с Законом об электронной подписи для этого может быть использована электронная подпись - простая или квалифицированная.

В соответствии со ст. 2 Закона об электронной подписи электронная подпись представляет собой информацию в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

Такое определение неточно отражает сущность электронной подписи.

Электронная подпись (ЭП) представляет собой набор байтов, который является результатом работы программы генерации ЭП. ЭП является аналогом физической подписи субъекта права и обладает двумя основными свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным документом и только с ним. ЭП предназначена не только для определения лица, подписавшего документ, как указано в Законе об электронной подписи, но также для обеспечения подлинности документа, его целостности и авторства. ЭП жестко увязывает в одно целое содержание документа и ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи*(321).

Суть процедуры использования ЭП состоит в том, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью данного секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, что именно данная последовательность бит была передана и подписана обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки*(322).

Из приведенного описания усматривается, что явление, называемое в законе электронной подписью, на самом деле подписью не является.

В отличие от физической подписи лица электронная подпись - набор нулей и единиц. Она лишь условно связывается с лицом, составившим документ, посредством процедуры генерации электронной подписи. Указанная связь, которая порождает соответствующие правовые последствия, основывается на законе.

Физическая подпись уникальна и в течение жизни человека меняется очень редко. Ее довольно сложно подделать, а электронная подпись в принципе может быть вычислена, все зависит от времени, находящегося в распоряжении преступника. Поэтому в отличие от физической подписи человека электронная подпись обязательно должна обновляться.

Физическая подпись может принадлежать только человеку. Поэтому, если договоры заключаются от имени юридических лиц на бумажных носителях, то на них проставляются физические подписи тех людей, которые являются единоличными исполнительными органами контрагентов - юридических лиц, и которые действуют от их имени без доверенности. Электронная подпись технически может принадлежать как физическому, так и юридическому лицу. Поэтому при необходимости допустимо разграничить электронную подпись физического лица, которое занимает должность директора юридического лица и самого юридического лица.

Факт проставления электронной подписи под электронным документом одновременно доказывает два факта: 1) что документ является подлинным; 2) что документ позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю.

Таким образом, электронная подпись представляет собой личный пароль субъекта права, который в силу закона выполняет все традиционные функции физической подписи человека, хотя ею и не является.

Все указанные выше правовые особенности электронной формы сделки позволяет сделать вывод, что электронная форма сделки не является разновидностью простой письменной формы.

Поэтому, вопреки мнению законодателя, изложенному в Федеральном законе от 18.03.2019 N 34-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации", полагаем, что электронная форма - новая форма волеизъявления. Она существует наряду с устной и письменной формами сделок. По указанной причине Гражданский кодекс Российской Федерации необходимо дополнить специальной нормой, содержащей определение и специальное правовое регулирование электронной формы сделки.

Электронные документы не должны быть простой имитацией бумажных документов*(323).

Электронный договор. Особой разновидностью сделок в электронной форме является электронный договор, который может быть заключен как в форме файла машинной информации любого формата, так и в форме компьютерной программы, которая позволяет заключать и исполнять договоры в киберпространстве.

Следовательно, формой электронного договора может быть простой файл либо более сложное техническое решение, когда потребитель заключает договор непосредственно на сайте продавца путем ответа на вопросы, задаваемые программой, проставляя "галочки" в нужных местах. Все эти варианты волеизъявления сторон должны рассматриваться как электронный договор, если он отвечает следующим признакам.

Одним из признаков электронного договора, который отличает его от других договоров, является его дистанционный характер.

Поэтому в дальнейшем речь пойдет только о правоотношении, возникающем на расстоянии в результате использования средств компьютерной техники. Как правило, такой договор является договором между отсутствующими.

Другим признаком электронного договора, который отличает его от других договоров, являются особенности электронного документа, в котором воплощается воля сторон.

Электронный договор заключается в виде динамического и гипертекстового документа.

Третьим признаком электронного договора, который отличает его от обычного договора, является возможность заключения этого договора с помощью так называемых "интеллектуальных агентов" (или "электронных агентов").

Термин "интеллектуальный агент" обычно означает компьютерную программу (бот) или программно-аппаратный комплекс (робот), используемые автономно для инициирования действия, ответа на сообщения или электронную операцию без вмешательства человека во время действия, ответа или операции.

Агент может быть простым макросом для Excel или Word, либо более сложным образованием в системе искусственного интеллекта, способным к обучению, обнаружению кризисов и вынесению рекомендаций. Общим признаком всех разновидностей агентов является присущая им некоторая степень автономии от пользователя*(324).

Авторы, изучавшие особенности использования электронных агентов в области заключения электронных договоров, указали на следующие присущие им особенности: автономность, способность к взаимодействию и мобильность*(325).

Автономность электронного агента означает, что агент проявляет инициативу и действует независимо, т. е. без вмешательства человека. Агент будет самостоятельно искать и обрабатывать информацию, соответствующую его целям, и, при необходимости, принимать необходимые решения без предварительного одобрения человека.

Особенно интересными являются те электронные агенты, которые были разработаны с помощью метода программирования, смоделированного на основе концепции человеческого мозга (нейронные сети). В некоторых случаях такие умные агенты способны к самостоятельной модификации кода и созданию программных элементов, которые могут привести к чрезвычайно эффективным программам, которые одни люди никогда не могли бы создать.

Способность умного агента к взаимодействию означает, что в процессе выполнения поручения пользователя агент должен сотрудничать с различными субъектами и объектами с целью поиска оптимального решения. Например, интеллектуальные агенты обычно взаимодействуют с базами данных, с другими агентами, а также с физическими лицами.

Мобильность электронного агента означает его способность взаимодействовать с пользователем удаленно, через чужой компьютер.

В процессе заключения договоров электронный агент продавца информирует покупателя, что он принимает его заказ, а затем исполняет его. При этом продавец может никогда не узнать, что эта сделка произошла. В приведенном примере интеллектуальный агент является электронной копией того, что традиционная торговля считает торговым персоналом*(326).

Указанные особенности электронных агентов породили спор об их правовой природе, в результате которого были высказаны следующие точки зрения.

Одни авторы пришли к выводу, что электронные агенты являются обычными машинами, инструментами для заключения договоров, в том числе - средства связи и т.п. ("инструмент согласия"). Поэтому все права и обязанности возникают у пользователя, а электронные агенты являются не субъектами, а объектами права.

Другие авторы рассматривают электронных агентов как продолжение личности пользователя в киберпространстве ("виртуальный человек", цифровая личность пользователя). В этом случае также при заключении договора все права и обязанности принадлежат пользователю.

Serge Kablan предложил присвоить электронному агенту статус субъекта права с наделением его обособленным имуществом за счет имущества пользователя, которому он принадлежит, аналогично наделению имуществом юридического лица за счет его учредителя. Признание интеллектуальных агентов в качестве юридических лиц, способных заключать договоры, позволит снять вопрос о действительности заключаемых ими договоров, а также позволит решить другие фундаментальные проблемы. Это предложение позволит ограничить ответственность пользователя размером имущества, переданного электронному агенту, в тех случаях, когда деятельность электронного агента приведет к возникновению убытков у клиента владельца электронного агента*(327).

Помимо указанных выше особенностей электронной формы, некоторые разновидности электронного договора, например, смарт-контракты, отличает также способность к самоисполнению*(328).

На основании изложенного, под электронным договором необходимо понимать договор в виде динамического гипертекстового электронного документа, который может заключаться дистанционно, в том числе через электронных агентов, различными способами (через транзакционный веб-сайт, путем компьютеризированного обмена данными, либо посредством виртуального публичного форума и т.п.), а также может автоматически исполняться по наступлении определенных обстоятельств без дополнительной команды человека.

В виде электронного договора может быть заключен гражданско-правовой договор любого типа, поименованный или непоименованный ГК РФ. Электронный договор может быть также договором смешанного типа.

Специальной разновидностью электронного договора является смарт-контракт (умный договор), который может заключаться только с использованием технологии Blokchain.

Другой разновидностью электронного договора является договор о дистанционной продаже через интернет, в котором устанавливается обязанность продавца информировать клиента о характеристиках и характере продуктов или услуг, их цене и условиях взаимодействия, а также обязанность клиента предоставить доказательство своего согласия на заключение этого договора".

Правовые особенности электронного договора. Любой электронный договор обладает собственными правовыми особенностями.

Основными особенностями формы электронного договора являются:

- нематериальность и связанные с нею особенности фиксации соглашения сторон;

- "процессуальный" характер электронного договора;

- формальный характер электронного договора.

Понятие нематериальности относится к качеству, состоянию дематериализованного электронного договора. "Это свойство электронного договора также называют виртуальностью. Таким образом заключение электронных договоров запускает "процесс виртуализации" договорных отношений. Поэтому можно объявить о следующем шаге в движении человечества к преобразованию вселенной. Помимо своей несколько философской направленности, идея скрывает такое же авангардное понятие: цифровая революция"*(329).

Таким образом, нематериальность электронного договора следует раскрывать не в физическом и не в философском смысле. Последний предписывает считать материей любое ее проявление, включая электричество и магнитное поле. В случае заключения электронного договора его нематериальность заключается в отсутствии надежного материального носителя документа, содержание которого можно было бы установить вне специальных технических условий: компьютерной техники и электричества.

Следовательно, договор, заключенный в электронной форме, становится очень уязвимым. Например, если по любой причине вдруг отключится электричество и сломаются компьютеры, доказать факт заключения договора и его содержание станет невозможно. Компьютерный вирус может уничтожить договор и т.п.

Таким образом, прямым следствием нематериальности электронного договора является потеря преимуществ безопасности, которые свойственны договорам на бумажном носителе.

Другим следствием виртуальности электронного договора является проблема отыскания доказательства места заключения договора, и, как следствие, возникновение проблемы определения применимого права. Известно, что особенностью любых отношений в киберпространстве является слабая привязка к национальному праву. Одна сторона электронного договора может находиться в Париже, а другая - в Москве. При этом место заключения договора будет интернет, т.е. весь мир.

Представляется, что решение указанных проблем должно находиться в зоне компетенции, во-первых, законодателя, во-вторых, компьютерного протокола и, в-третьих, сторон указанного договора.

Полагаем обоснованным, чтобы законодательство ограничивало использование электронного договора в определенных случаях. Например, сделки по распоряжению недвижимым имуществом следует заключать на бумажном носителе либо с одновременным созданием как электронного, так и бумажного экземпляра договора. Хранение информации о правах на недвижимость в реестре допустимо осуществлять электронно, так как это удобно, в том числе на платформе Blokchain, но с обязательным распечатыванием реестра на бумажном носителе через определенные промежутки времени.

Аналогично кредитный договор с участием потребителей также лучше составлять с использованием хотя бы одного бумажного экземпляра. Второй и последующие экземпляры договора могут создаваться в электронной форме.

Интернациональность электронного контракта влечет возникновение конфликта юрисдикций. С целью устранения таких последствий представляется обоснованным предложить оференту сразу обозначать в оферте возможное место заключения договора и применимое право, которое в этом случае будет определяться по принципу lex voluntatis.

Процессуальный характер электронного договора определяется в литературе как непосредственная связь этого договора с функционированием компьютерной программы. Эта особенность электронного договора отражена в работе Ethan Katsh следующим образом: "Бумажные контракты связывают стороны в акте. Бумажные контракты связывают стороны акта. Электронный договор связывает стороны с процессом"*(330).

Указанное свойство электронного договора объясняется тем, что он заключается, главным образом, в форме компьютерной программы, которая функционирует по определенному алгоритму, интерактивно взаимодействуя как со сторонами, так и с третьими лицами, как на стадии заключения договора, так и на стадии его исполнения.

Ethan Katsh писал, что главной заботой электронного договора является не столько существующий документ, сколько источник информации. Информация в электронном виде, однако, не существует дискретно ни во времени, ни в пространстве, хотя она позволяет нам проследить связи обратно к различным моментам времени и, возможно, даже получить больше информации о том, что происходило в предыдущий момент времени, чем это делает бумага. С точки зрения контрактов это может облегчить задачу определения того, что было задумано сторонами при заключении договора*(331).

Следовательно, прямым следствием связи электронного договора с работой компьютерной программы является проблема обеспечения актуальности его редакции и сохранения его предыдущих редакций.

Представляется, что при возникновении потребности изменить содержание договора должно применяться правило о принудительном сохранении первоначальной версии договора с указанием срока ее действия и основания изменения. Указанное правило может устанавливаться законодателем, однако его исполнение должно осуществляться только через компьютерный протокол. Поэтому законодатель должен возложить на программиста обязанность по включению в компьютерный протокол правила о создании электронной копии электронного документа при его изменении, а также сведений о дате и основании изменения договора.

Формальный характер электронного договора является следствием дистанционного способа его заключения, будь то заключение через транзакционный веб-сайт, посредством электронной почты, виртуального публичного форума или через компьютеризированный обмен данными.

В процессе обмена офертой и акцептом стороны не имеют возможности непосредственно воспринимать волеизъявление друг друга, поскольку общение идет по сети при посредничестве компьютерной программы. Соответственно возможны технические сбои, недоразумения при использовании неоднозначных слов и выражений, информация об акцепте может не дойти до адресата, при заключении договора через интеллектуальных агентов может возникнуть сомнение относительно принадлежности выраженной воли конкретной стороне и т.п.

В некоторых случаях электронный текст договора будет включать большое количество гипертекстовых ссылок, содержащих различные специальные условия, список исключений и иную информацию, которую средний разумный человек не всегда сможет найти, затрудняющих восприятие информации адресатом.

Соответственно при заключении электронного договора возникает проблема выявления факта, момента заключения и содержания этого договора. Также необходимо установить отсутствие порока воли у сторон договора.

Все изложенное выше может послужить причиной возникновения потребности в детальной формализации процесса заключения электронного договора по каналам связи, который должен отличаться от процедуры заключения обычного договора между отсутствующими.

Информация, которую субъект права видит на web-сайте офертой обычно не считается, если не написано иное. Обычно ее считают вызовом на оферту, что соответствует п. 1 ст. 437 ГК РФ.

Для того чтобы начать процедуру заключения договора, потребитель составляет свой заказ, т.е. заполняет все требуемые реквизиты и отправляет заказ владельцу сайта. Владелец сайта или используемый им интеллектуальный агент должен проверить полученный заказ, сравнить его содержание с информацией на web-сайте, наличием товара на складе, еще раз подсчитать общую стоимость договора, исправить все ошибки, а затем выразить свое согласие на заключение договора, которое направляет своему клиенту. В свою очередь, клиент снова должен подтвердить получение им ответа продавца и опять подтвердить свое согласие на заключение договора в соответствии с информацией, полученной от продавца.

В результате в литературе был сделан вывод о том, что особенностью заключения электронного договора являются две процедуры подтверждения: одна из них включает подтверждение заказа потребителем, в вторая - подтверждение получения заказа продавцом (теория двух щелчков компьютерной мыши)*(332). Представляется, однако, что в описанной выше процедуре заключения электронного договора нет каких-либо серьезных отличий от традиционного механизма заключения договора между отсутствующими.

Оформление заказа потребителя и отсылка его продавцу является офертой. Если в ней нет ошибок, то она может быть сразу принята продавцом, о чем он может уведомить оферента в виде электронного письма - акцепта.

В этом случае договор следует считать заключенным с момента получения потребителем акцепта продавца (п. 1 ст. 433 ГК РФ).

Однако, когда в оферте потребителя имеются ошибки, то продавец вынужден исправить их и в соответствии со ст. 433 ГК РФ сделать потребителю новую оферту на иных условиях. В этом случае подтверждение потребителя будет считаться акцептом.

Несмотря на указанный вывод, следует согласиться с исследователями, которые полагают, что заключение электронного договора по каналам связи действительно требует повторного подтверждения потребителя, учитывая право потребителя отказаться от товара при дистанционном способе продажи товара в соответствии с п. 4 ст. 26.1 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

По действующему законодательству такое подтверждение не лишает потребителя права на одностороннее расторжение договора в течение 7 дней с момента получения товара. Однако необходимость делать подтверждение стимулирует потребителя еще раз прочитать договор и удостовериться, что его содержание соответствует его воле.

Вместе с тем сложность заключения электронного договора для потребителя, гипертекстовый характер его документа, а также плачевное состояние компьютерной грамотности в Российской Федерации позволяют признать необходимость подтверждения потребителем своего заказа, проверенного продавцом и направленного ему по каналам связи, во всех случаях.

Поэтому обосновано внесение изменений в ст. 26.1 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", в соответствии с которым дистанционный электронный договор должен считаться заключенным с момента получения продавцом повторного согласия потребителя на заключение договора.

Указанные выше правовые особенности электронного договора, а также его признаки еще раз доказывают, что вопреки мнению законодателя, изложенному в Федеральном законе от 18.03.2019 N 34-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"*(333), электронная форма сделки не является разновидностью письменной формы сделки. Электронная форма сделки - новая форма волеизъявления, существующая наряду с устной и письменной формами сделок. По указанной причине Гражданский кодекс Российской Федерации должен быть дополнен специальной нормой, содержащей определение и правовые особенности электронной формы сделки. Кроме того, главу 27 ГК РФ следует дополнить статьей под названием "Электронный договор", включающей определение и правовые особенности электронного договора.