учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение
 Скачать 1.01 Mb.
|
§ 2. Понятие, правовая природа и проблемы применения смарт-контрактов в гражданском оборотеПри рассмотрении смарт-контрактов важно не просто думать о том, как перенести в эту новую технологию существующие концепции и структуры. Скорее подлинная революция смарт-контрактов будет спровоцирована совершенно новыми парадигмами, которые мы еще не спрогнозировали. Stuart D. Levi, Alex B. Lipton "An Introduction to Smart Contracts and Their Potential and Inherent Limitations" Происходящий в настоящее время процесс цифровизации экономического оборота, появление и внедрение современных технологий оказывает влияние на развитие общественных отношений, трансформирует в том числе устоявшиеся, традиционные правовые институты. Одной из таких революционных технологий является технология блокчейн (от англ. Blockchain - цепочка блоков). А.И. Савельев в этой связи отмечает, что "в самом общем виде блокчейн представляет собой децентрализованную распределенную базу данных ("учетную книгу") обо всех подтвержденных транзакциях, совершенных в отношении определенного актива, в основе функционирования которой лежат криптографические алгоритмы"*(334). Благодаря технологии блокчейн получают свое развитие такие концепции, как интернет вещей (internet of things), экономика совместного потребления (shareconomy) и смарт-контракты (умные договоры - от англ. smart contracts). Смарт-контракт в самом общем смысле представляет собой написанный при помощи компьютерного кода электронный протокол, основная задача которого заключается в передаче информации и обеспечении выполнения согласованных условий между сторонами. Этот термин впервые появился в статье американского ученого Ника Сабо, опубликованной в 1994 году. В данной работе он определил смарт-контракт как "компьютеризированный транзакционный протокол, который исполняет условия договора"*(335). Как полагает Н. Сабо: "Умные контракты сочетают в себе три важные технологии. Первая - это пользовательские интерфейсы, позволяющие участникам быть в курсе каждой транзакции и явно давать на нее согласие. Вторая - это отслеживание, которое делает возможным разнообразный мониторинг соблюдения условий контракта. Третья - криптографическая технология - искусство не только тайнописи, но и надежных протоколов вообще, которые используются для нескольких целей. Одна из них - рендеринг или мониторинг данных, преобразующий их в постоянно хранимые и неподделываемые записи. Другая - встраивание приватности посредством шифрования, несвязных коммуникаций и взаимно конфиденциальных и защищенных от вмешательства вычислительных протоколов"*(336). При использовании технологии блокчейн (иных распределенных реестров) смарт-контракт хранится и дублируется в децентрализованном реестре, алгоритмы смарт-контракта определяются его исполняемым программным кодом внутри сети распределенного реестра. Поэтому, обладая доступом к общему распределенному реестру, участники могут проверить, что смарт-контракт функционирует в соответствии с предусмотренными условиями, что обеспечивает, по общему правилу, невозможность их изменения. Возможность заключения смарт-контрактов освобождает участников от необходимости составлять документы в традиционной письменной форме и предлагает альтернативу не вполне надежным способам передачи данных (электронная почта, работа в "облаке" и др.). Автоматизированное исполнение смарт-контракта позволит сторонам не беспокоиться об обеспечении исполнения такого обязательства. В то же время, как отмечается в литературе по данной проблематике, следует различать смарт-контракт как правовой договор и смарт-контракт как компьютерную программу*(337). Наиболее часто в среде юристов под термином "смарт-контракт" подразумевается правовой договор или элемент договора, который заключается в электронной форме с автоматизированным с помощью компьютерной программы исполнением возникшего обязательства. Что касается специалистов в сфере программирования, они подразумевают под смарт-контрактом фрагмент кода, запрограммированный для осуществления определенных задач в случае выполнения некого предопределенного условия*(338). Представляется, что в целях нашего исследования целесообразно рассматривать смарт-контракты как правовой феномен. В литературе выделяют две основные модели включения смарт-контрактов в договорное право: 1) обособленная модель смарт-контрактов, предусматривающая существование договора в традиционной письменной форме. В тоже время дополнительно к такому договору часть его условий будет внесена в смарт-контракт; 2) гибридная модель смарт-контрактов, которая соединяет часть договора в традиционной письменной форме, составленную, например, на русском языке, и часть договора, поддающуюся автоматизации, которая будет записана на одном из языков программирования. При этом часть договора, записанная на языке программирования, будет автоматически исполняться*(339). С точки зрения особенности его правовой природы смарт-контракт можно рассматривать в качестве: 1. Способа исполнения обязательства. Так, в рамках реформы Гражданского кодекса РФ были внесены изменения в ст. 309, согласно которой условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки. Можно заключить, что данная норма опосредует использование в гражданском обороте такой правовой конструкции, как смарт-контракт, однако сам этот термин закон не употребляет. В то же время смарт-контракт является способом исполнения лишь тех обязательств, в которых передача имущественного предоставления происходит в виртуальном мире с помощью соответствующих технических средств. В случае, когда непосредственное исполнение обязательства будет осуществляться в реальном мире (например, передача вещи, выполнение работы и др.), смарт-контракт может быть лишь элементом гражданско-правового договора и в том числе будет выполнять функцию обеспечения исполнения обязательства. Автоматическое исполнение программного кода не играет роли распорядительной сделки в реальном (фиатном) мире. Данный код исполняется в виртуальной среде, в то время как реальной передачи имущества не происходит. Представляется, что применение смарт-контрактов к обязательственным отношениям, предусматривающим их реальное исполнение, может быть только в весьма ограниченном объеме (например, проблематично представить себе автоматическое исполнение договора поставки конкретных товаров или выполнения работ по договору строительного подряда и др.). В такого рода договорах, наоборот, автоматическое исполнение, например при полной предоплате товаров по договору поставки, может поставить покупателя в невыгодное положение, так как его обязанность по переводу денег будет исполняться автоматически, а обязанность продавца передать товар будет осуществляться в рамках реального исполнения. Таким образом, смарт-контракт способен ограничить возможности противодействия добросовестного участника злоупотреблениям более профессиональной в техническом аспекте стороны соглашения; 2. Способа обеспечения исполнения обязательства. Особенностью смарт-контрактов является, по общему правилу, невозможность отмены или изменения автоматического исполнения договора. Учитывая, что п. 1 ст. 329 ГК РФ не устанавливает исчерпывающего перечня способов обеспечения исполнения обязательств, представляется, что такая особенность смарт-контракта позволяет отнести его к непоименованным способам обеспечения исполнения обязательств; 3. Типовой договорной конструкции*(340) Следует отметить, что с помощью смарт-контракта можно заключить совершенно различные гражданско-правовые договоры: договор купли-продажи, мены, страхования и др. Таким образом, смарт-контракт может быть отнесен к так называемым типовым договорным конструкциям (как, например, публичный договор (ст. 426 ГК РФ), договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), предварительный договор (ст. 429 ГК РФ)), которые, по общему правилу, могут быть применены к любым видам договорных обязательств, которые обладают необходимой совокупностью признаков, присущей конкретной типовой договорной конструкции; 4. Разновидности письменной (электронной) формы сделки. Согласно абз. 2. п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки считается соблюденной в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. В смарт-контрактах часто оферта представляет собой вебстраницу, которая содержит предложение заключить договор со ссылкой на программный код, подписанный закрытым ключом оферента и размещенный в распределенном реестре*(341). Представляется, что компьютерную программу можно признать видом письменной (электронной) формы сделки. Следует отметить, что достаточно часто проблемой применения смарт-контрактов в гражданском обороте называют отсутствие или недостаточность эффективного законодательного регулирования данной конструкции. Так, изложенная выше позиция российского законодателя (ч. 2 ст. 309 ГК РФ) об автоматизированном способе исполнения сделки отличается от подхода, который был продемонстрирован в отношении смарт-контрактов в Республике Беларусь. В частности, Декрет Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 N 8 "О развитии цифровой экономики" уже оперирует категорией смарт-контракта. В соответствии с п. 5 Декрета закрепляется необходимость проведения в рамках Парка высоких технологий правового эксперимента для апробации новых правовых институтов на предмет возможности их имплементации в гражданское законодательство Республики Беларусь. Для этого резидентам Парка высоких технологий предоставляется право осуществлять совершение и (или) исполнение сделок посредством смарт-контракта. Лицо, совершившее сделку с использованием смарт-контракта, считается надлежащим образом осведомленным о ее условиях, в том числе выраженных программным кодом, пока не доказано иное*(342). В США на уровне действующего законодательства штатов предусматривается регулирование отношений, связанных с заключением смарт-контрактов (например, закон штата Аризона)*(343). Так, сравнивая законодательные подходы к регулированию смарт-контрактов в штатах Аризона и Теннеси, Н.В. Лукоянов отмечает, что согласно законодательству Аризоны "смарт-контракт является программой, которая активируется происходящими событиями, причем она действует в распределенном децентрализованном многопользовательском воспроизводимом реестре и может управлять активами и передавать их в таком реестре. В законе штата Теннеси об электронных сделках приводится схожее определение смарт-контракта, которое расширяет область их применения: помимо управления и передачи активов в реестре, добавлена возможность создания и распространения активов в реестре, синхронизации информации и управление правами доступа к программным продуктам. Аналогичные законодательные инициативы рассматриваются в настоящее время в ряде других штатов: Флорида, Небраска и Вермонт"*(344). Договор, подтверждающий совершение сделки, не может быть признан недействительным, не имеющим юридической силы или не влекущим последствий лишь на том основании, что такой договор включает в себя "смарт-контракт"*(345). В соответствии с законодательством штата Невада смарт-контракт представляет собой программу, которая приводится в действие определенными событиями, отражает определенное состояние, выполняется на распределенном, децентрализованном, находящемся в совместном доступе, тиражируемом реестре и способна контролировать активы, учтенные в таком реестре, а также инициировать их передачу*(346). 14 декабря 2017 г. Комиссия по совершенствованию законодательства Великобритании (Law Commission) опубликовала XIII Программу Правовой Реформы*(347). В данной Программе смарт-контракты определяются как самоисполнимые договоры, записанные с помощью компьютерного кода. Программа указывает на необходимость анализа действующей системы правовых норм и удостоверения того, что действующее правовое регулирование содействует использованию смарт-контрактов. В то же время в данном акте сформулированы вопросы, которые требуют своего решения в связи с применением смарт-контрактов. В частности, отсутствие возможности удаления или изменения данных, записанных в блочейн коде, препятствует, например, исправлению несправедливых договорных условий обычным способом*(348). Таким образом, применение в гражданском обороте смарт-контрактов потребует дальнейшего совершенствования законодательства в этой сфере, которое на современном этапе нельзя назвать эффективным. В то же время отдельные авторы полагают, что отсутствие специального законодательства не является препятствием использования смарт-контрактов в гражданском обороте. Так, А. Вашкевич отмечает, что смарт-контракты в настоящее время являются способом исполнения обязательств и могут использоваться в гражданском обороте, так как законодательство не запрещает заключать сделки с автоматизацией исполнения и фиксировать согласованную волю сторон не только на естественном языке*(349). Однако, на наш взгляд, отсутствие специального законодательства в известной мере затрудняет применение смарт-контрактов в договорной практике. В настоящий момент существует не очень много примеров использования смарт-контрактов в России. В частности, в декабре 2016 года Альфа-банк совместно с S7 Airlines первыми в нашей стране провели расчеты с использованием смарт-контрактов. Авиакомпания внесла в обслуживающий ее банк определенную сумму; в момент подачи заявки на аккредитив деньги были списаны со счета, а после оказания услуг и предоставления документов об этом поступили на счет исполнителя. Особенностью такой сделки является использование двух смарт-контрактов в системе Ethereum: одного - для открытия аккредитива, второго - для закрытия. Этот факт снизил вероятность возникновения ошибок в коде*(350). В августе 2018 года Альфа-банк совместно с S7 Airlines заключили смарт-контракт с оператором авиатопливного рынка "Газпром-нефть-Аэро", который содержал информацию об объеме и стоимости топлива для самолетов авиакомпании. После того как командир воздушного судна запрашивал у оператора точный объем топлива, необходимый для выполнения рейса, онлайн-заявка для резервирования соответствующей суммы направлялась в Альфа-банк. Немедленное подтверждение из банка запускало старт заправки. По ее окончании средства списывались, а в соответствующие службы сторон поступала информация о закрытии сделки со всеми документами. Смарт-контракт был разработан на блокчейн-платформе Hyperledger; данная технология позволила повысить скорость расчетов и минимизировать транзакционные риски, так как не требовала предоплаты и предоставления независимой гарантии*(351). В известной степени относительная редкость применения смарт-контрактов обоснована недоверием участников гражданского оборота к данной конструкции. В этой связи показательна ситуация с инвестиционным проектом DAO*(352). Проект DAO представлял автоматический инвестиционный фонд, в котором желающие могли продемонстрировать свои предложения неопределенному кругу субъектов. Лица, которым удалось найти поддержку сообщества, получали финансирование. Как голосование, так и финансирование и распределение прибыли происходило автоматически. DAO построен на базе Ethereum - технологии, использующей те же принципы, что и Bitcoin, но специально поддерживающей смарт-контракты, так как в Ethereum встроен язык программирования, предназначенный специально для создания контрактов такого рода. Правила DAO описаны именно на нем. Первоначальный капитал DAO был сформирован в результате продажи токенов, которая началась 30 апреля и закончилась 28 мая 2016 г., в итоге было собрано 132,7 млн долл. США. Однако в последующем из-за атаки на смарт-контракт DAO, в котором были выявлены ошибки, злоумышленниками было выведено более 53 млн долл. США. Это событие привело к падению стоимости DAO-токенов на торгующих ими биржах и последующему прекращению существования организации*(353). Другим примером публичного обсуждения, возникшего в связи с использованием смарт-контракта для проведения ICO (процедура первичного размещения цифровых токенов) и последующего управления активами, является дело Digix. В ходе ICO в марте 2016 г. Digix собрал более 500 000 ETH, что на тот период составляло 5,5 млн долл. США. Целью проекта было создание стабильной криптовалюты, обеспеченной 100% золотым резервом. Существенной особенностью данного ICO стал тот факт, что собранные средства оставались в неприкосновенности; с момента проведения ICO решение об их расходовании принималось общим голосованием владельцев внутренней валюты проекта токенов DGD. Смарт-контракт, используемый в рамках данного ICO, также содержал "слабые" места в компьютерном коде, в результате чего в июле 2017 г. было похищено более 4 тыс. токенов DGD на общую сумму 260 тыс. долл. США. Команда проекта опубликовала список из 35 адресов, с которых были похищены DGD, и заявила, что полностью возместит потери пострадавшим*(354). Таким образом, смарт-контракты в настоящее время отличаются как уязвимостью в компьютерном коде, так и недостаточно эффективной правовой регламентацией. В настоящий момент дискуссируется вопрос относительно того, является ли смарт-контракт договором и возможно ли применение к смарт-контрактам норм обязательственного права. Как в этой связи полагает А.И. Савельев, "далеко не всякая автоматизация отдельных обязанностей стороны по договору может быть квалифицирована как смарт-контракт, в связи с чем то, что понимается в технической среде под "смарт-контрактом", может и не являться смарт-контрактом в юридическом смысле, понимаемом как соглашение сторон, регулируемое нормами гражданского права... Смарт-контракт - это соглашение сторон, существующее в форме программного кода, функционирующего в распределенном реестре данных, который обеспечивает самоисполнимость условий такого договора по наступлении заранее определенных в нем обстоятельств"*(355). В целом, соглашается с данной точкой зрения Н.В. Лукоянов, признавая, что смарт-контракты есть особая форма выражения договора в специальной компьютеризированной системе, которая обеспечивает автономный механизм формального контроля и исполнения его условий*(356). Как полагает в свою очередь Л.А. Новоселова, "реализация самоисполняемого соглашения в автоматическом режиме не исключает возможности его квалификации как гражданско-правового договора. В программном коде могут быть выражены условия различных договоров, опосредующих передачу (предоставление) имущества: купли-продажи, поставки, дарения, отчуждения исключительных прав, лицензионных и т.д."*(357). С данным мнением в литературе согласны не все. Так, А. Тюльканов отмечает, что "смарт-контракт - это 1) программа для ЭВМ, 2) записанная в распределенный реестр и 3) обеспечивающая автоматическое исполнение договорных обязательств..."*(358). В то же время данный автор признает, что в случаях, когда кроме касающихся смарт-контракта записей в блокчейне нет никакого иного материального следа взаимодействия сторон, такие записи могут интерпретироваться как объективное доказательство достижения сторонами юридически действительного соглашения, заключенного в устной форме посредством конклюдентных действий. Смарт-контракт, на наш взгляд, представляет собой разновидность письменной (электронной) формы договора, особенность которой заключается в том, что воля субъекта выражается с помощью специальных технических средств в виде программного кода; при этом волеизъявление на заключение договора одновременно означает волеизъявление на его исполнение при наступлении определенных условиями договора обстоятельств. Следует отметить, что подобная позиция выражена в ст. 2 законопроекта "О цифровых финансовых активах"*(359), согласно которой смарт-контракт - это договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной им последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств. Защита прав участников (сторон) смарт-контракта осуществляется в порядке, аналогичном порядку осуществления защиты прав сторон договора, заключенного в электронной форме. Учитывая, что смарт-контракт предполагает необходимость достижения между его сторонами соглашения, представляет интерес вопрос об особенностях применения к нему положений гражданского законодательства, регулирующего оферту и акцепт. А.И. Савельев в этой связи отмечает, что оферта и акцепт при использовании смарт-контракта могут быть выражены: 1) в письменном договоре, который стороны заключают на входе в блокчейн и в котором согласовываются, в частности, условия будущих смарт-контрактов или порядок их определения. В данном случае может быть применена конструкция рамочного договора (ст. 429.1 ГК РФ); 2) в форме click-wrap соглашения, условия которого изложены в электронной форме и принимаются кликом (щелчком мыши) в поле "Я согласен"*(360). Необходимо отметить, что применительно к click-wrap соглашениям в сфере программного обеспечения, заключаемым в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, Высший арбитражный суд и Верховный Суд РФ разъяснили, что к таким соглашениям неприменимы требованиям п. 2-6 ст. 1235 ГК РФ о существенных условиях для лицензионных соглашений*(361). С учетом данных разъяснений, в большинстве случаев предложение принять условия click-wrap соглашений соответствует признакам публичной оферты, когда из него усматривается воля правообладателя считать себя связанным его условиями в случае их принятия другой стороной. Акцепт в таком случае выражается посредством совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 438 ГК РФ). В частности, такой способ заключения договора предусмотрен п. 5 ст. 1286 ГК РФ в отношении лицензионных договоров на использование программ для ЭВМ. Наряду с этим оферта и акцепт могут выражаться в виде электронных сообщений, подписанных закрытыми ключами сторон. Возникает вопрос о применении к смарт-контрактам законодательства о защите прав потребителей в случаях, когда одна из сторон соглашения выступает в таком статусе (например, использование смарт-контракта при заключении договора найма жилья на платформе Airbnb). На наш взгляд, в целях защиты прав потребителей при заключении договора с использованием электронных средств коммуникации без личного взаимодействия в законодательстве целесообразно предусмотреть, что продавец (исполнитель) до того, как потребитель направит оферту либо акцептует ее, обязан предоставить информацию о последовательности технических действий, которые должны быть предприняты для заключения договора; о технических возможностях обнаружения и исправления ошибок ввода данных до того, как потребитель направит оферту либо акцептует ее; о всех существенных условиях заключаемого договора. Представляется, что в таких случаях продавец (исполнитель) обязан обеспечить доступ потребителя к ознакомлению с условиями договора, изложенными в письменной (текстовой) форме. Содержание данных условий должно быть выражено в формулировках, не допускающих различное толкование, исключающих неопределенность, в том числе не допускается использование мелких шрифтов либо размещение стандартных условий на второстепенных страницах веб-сайта. Так, в Директиве Европейского союза 2011/83/ЕС "О правах потребителей", подчеркивается необходимость обеспечения полного понимания потребителем условий контракта: в отношении дистанционных контрактов, заключаемых посредством веб-сайтов, важно гарантировать, что потребитель может полностью прочитать и понять существенные условия контракта до оформления заказа*(362). Если заключение смарт-контракта предполагает наличие на стороне потребителя обязательства по оплате, то согласительная кнопка или иная аналогичная кнопка, кликая на которую потребитель выражает согласие с условиями заказа, должна быть обозначена как "заказ с обязательством оплаты" или иным аналогичным и достаточно определенным способом. В противном случае такой заказ (договор) не должен быть обязательным для потребителя. В целях недопущения нарушения прав участников гражданского оборота необходимо обеспечить возможность распечатать и сохранить условия заключаемого сторонами соглашения. Необходимость обеспечения данного условия признается европейским и американским правом. В частности, ст. 8 Единообразного закона США об электронных сделках (UETA) требует обеспечить возможность сохранения и последующего использования текста электронного соглашения; в противном случае договор может быть признан судом совершенным с нарушением письменной формы. Таким образом, применительно к смарт-контрактам, заключаемым с участием потребителя, следует применять обособленную модель, предусматривающую существование договора в традиционной письменной форме (в частности, в форме письменного документа). В то же время дополнительно к такому договору часть его условий могут быть внесена в смарт-контракт. Заключение смарт-контрактов может осуществляться посредством принятия клиентом общих условий заключения сделок, т.е., стандартных условий, разработанных контрагентом. В данном случае используется модель договора присоединения (ст. 428 ГК РФ). В связи с этим сторона, разработавшая данные стандартные условия, должна обеспечить их доступность на сайте. Содержание таких условий должно быть выражено в формулировках, не допускающих различное толкование, исключающих неопределенность. Так, недавно были внесены изменения в Закон РФ "О защите прав потребителей"*(363) в отношении положений об ответственности владельцев агрегаторов информации о товарах (услугах), в которых устанавливается ответственность агрегатора за убытки, причиненные потребителю вследствие предоставления ему недостоверной или неполной информации о товаре или продавце, на основании которой потребителем был заключен договор купли-продажи с продавцом. Потребитель вправе предъявить требование к владельцу агрегатора о возврате суммы произведенной им предварительной оплаты товара (услуги) (п. 2.1. ст. 12 Закона). В абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ предусматривается, что письменная форма сделки считается соблюденной в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. В то же время специальными законами, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю. В целях регулирования отношений в области верификации участников гражданского оборота, в том числе при совершении ими гражданско-правовых сделок, был принят Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (далее - ФЗ N 63), в котором под электронной подписью понимается информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию. В силу п. 1 ст. 6 ФЗ N 63 информация в электронной форме, подписанная: - квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требования о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе; - простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия. Например, в ст. 6.1 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" закрепляется, что при осуществлении добровольного страхования информация в электронной форме, отправленная страховщику и подписанная простой электронной подписью страхователя (застрахованного лица, выгодоприобретателя) - физического лица в соответствии с требованиями ФЗ N 63, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью этого физического лица, если правилами страхования не предусмотрено иное. В то же время новая редакция абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ предусматривает, что требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Таким образом, представляется, что верификация стороны смарт-контракта не исчерпывается использованием электронно-цифровой подписи. Например, Ассоциацией российских банков были разработаны и утверждены 19.12.2012 "Рекомендации по заключению договоров в электронной форме", в которых для подписания сделки может быть использована электронная подпись или другие аналоги собственноручной подписи субъекта права (например, коды пользователей системы REUTER, код дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код)). В то же время само по себе отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах (даже при наличии такого соглашения) не является нарушением требований закона (в смысле ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ) при доказывании неправомерных действий. В связи с этим соответствующие документы и материалы могут быть использованы в качестве доказательств*(364). Возникает также вопрос о последствиях неправомерного использования электронной подписи лица при заключении смарт-контракта. Представляется, что неправомерное использование электронной подписи лица не всегда должно освобождать его от ответственности по заключенной от его имени другим лицом сделки. Данный вывод может следовать из доктрины видимых ("подразумеваемых") полномочий (полномочия, основанные на обстановке), так как полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой у третьего лица как у разумного участника гражданского оборота есть основания воспринимать поведение представителя как поведение лица, наделенного надлежащими полномочиями (например, передачу другому лицу чистого подписанного бланка можно сравнить с передачей собственной электронной подписи или смартфона, содержащего коды, пароли доступа к электронным кошелькам и онлайн банкам). Исходя из смысла ч. 2 ст. 309 ГК РФ факт совершенного компьютерной программой исполнения смарт-контракта, по общему правилу, не может быть оспорен. Исключение составляют случаи, когда доказано вмешательство сторон сделки или третьих лиц в процесс исполнения, т.е. случаи неправомерного вмешательства в действие программы. Таким образом, после заключения смарт-контракта дальнейшее его исполнение подчиняется алгоритму компьютерной программы и, по общему правилу, не подлежит изменению, оспариванию и др. В то же время возникают вопросы относительно возможности признания смарт-контракта недействительным, учитывая, что, например, в гибридной модели смарт-контракта часть его условий написана на языке программирования, который не понятен суду, рассматривающему конкретный спор*(365). Аналогичные проблемы связаны с расторжением (прекращением) смарт-контрактов. Например, если сторона обнаружила ошибку в соглашении, предоставляющую контрагенту больше преимуществ, по сравнению с тем, как было оговорено при заключении договора. Смарт-контракты не предлагают варианты урегулирования таких спорных ситуаций. Сложности применения смарт-контрактов в договорных отношениях вытекают в том числе из определенного конфликта текста (письменного соглашения) и программного кода. Так, ст. 431 ГК РФ посвящена проблемам толкования условий договора ввиду того, что сформулированные сторонами условия часто недостаточно определенны, неоднозначны, предусматривают право выбора, изобилуют оценочными категориями, как, например: "проявление стороной разумной осмотрительности при совершении действий", "максимальное приложение стороной усилий", "потребовать выплаты соответствующей компенсации или передачи имущества" и др. Представляется, что программный код в настоящее время не способен определить такого рода условия. Для смарт-контракта часто необходима информация от ресурсов, расположенных не в блокчейне, - от так называемых off-chain-ресурсов. Так, С. Леви и А. Липтон приводят в качестве примера смарт-контракт страхования посевов, который запрограммирован так, что страховка будет выплачена, если температура воздуха упадет ниже 0 градусов по Цельсию. Информацию о температуре смарт-контракт получит из внешнего источника. В этой связи возникают следующие проблемы: во-первых, смарт-контракты не могут сами забирать данные с off-chain-ресурсов: передачу информации должен инициировать источник; во-вторых, код реплицирован на множество узлов блокчейн-сети, и если данные идут постоянным потоком, то ноды будут получать различную информацию. Например, на узел 1 пришли сведения, что температура -0,5 градуса, а на узел 2 - что температура 0 градусов. Для валидации транзакции нужен консенсус между узлами: несогласованность данных может привести к тому, что условие смарт-контракта будет считаться невыполненным*(366). Указанные авторы отмечают, что решить данную проблему могут так называемые оракулы - доверенные третьи лица, которые получают информацию из внешних систем и передают ее в блокчейн в заранее оговоренные моменты, по расписанию. В приведенном выше случае оракул будет отслеживать температуру, определять наступление заморозков и отправлять эти сведения в смарт-контракт. Однако использование оракулов подразумевает привлечение третьей стороны к такому соглашению со всеми возможными в этой связи рисками, в том числе риском предоставления ошибочных данных*(367). Одним из выходов при такого рода проблемах применения смарт-контрактов может быть заключение сторонами рамочного соглашения, в котором они могут предусмотреть порядок разрешения споров, порядок установления баланса интересов в случае, например, если автоматизированное исполнение способно поставить одну из сторон в экономически уязвимое положение и др. Представляется, что в настоящее время в целях защиты прав участников договорных отношений следует применять обособленную модель смарт-контракта, которая предусматривает существование договора в традиционной письменной форме; и дополнительно к такому договору часть его условий могут быть внесены в смарт-контракт. В смарт-контрактах с участием потребителей последним должна быть обеспечена возможность распечатывания и хранения полного текста соглашения. Следует также отметить, что автоматизация исполнения обязательств в частности и цифровизация договорного права в целом не должны создавать препятствия для реализации основополагающих принципов добросовестности и договорной справедливости, возможности оценки пропорциональности распределения прав и обязанностей сторон, эквивалентности их имущественных предоставлений. |