учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 42 из 70

§ 2. Зарубежный опыт правового регулирования виртуальных (крипто-) валют

Несмотря на то что виртуальные валюты существуют уже достаточно продолжительное время, ажиотаж, вызванный колебанием курса самой известной виртуальной (крипто-) валюты - биткоина, - вызвал повышенный интерес со стороны законодательных и иных нормотворческих органов к указанным платежным инструментам. Между тем вопрос о правовой природе виртуальных валют остается открытым, что вызывает значительные трудности при выборе возможной модели их правового регулирования в целом и контроля за их обращением в частности. Как показывает практика, регулирование обращения виртуальных валют может происходить посредством полного запрета, применения к виртуальным валютам действующих норм или же путем принятия массива нормативных правовых актов, регулирующих виртуальные валюты как особое правовое явление.

Законодательные и финансовые органы различных государств по-разному подходят к регулированию общественных отношений, складывающихся в сфере обращения виртуальных валют, с учетом исторических, социокультурных, экономических и иных факторов. Все это рождает проблему выбора наиболее оптимального, эффективного подхода к регулированию обращения виртуальных валют.

В разрезе поставленных вопросов отдельный интерес представляет опыт Швейцарии. В соответствии с ч. 1 ст. 99 Союзной конституции Швейцарской Конфедерации от 18 апреля 1999 года денежное и валютное дело находится в ведении Союза; ему одному принадлежит право выпуска монет и банкнот. Согласно ст. 1 Закона о валюте и средстве платежа (Bundesgesetz uber die Wahrung und die Zahlungsmit-tel (WZG)*(875)) официальной валютой и законным платежным средством на территории данной страны является швейцарский франк. Существующая правовая неопределенность, в свою очередь, не позволяет квалифицировать криптовалюты в качестве валюты. Таким образом, правовое регулирование криптовалют на основании швейцарской Конституции относится к вопросам "остаточной компетенции" кантонов. Следовательно, каждый кантон самостоятельно определяет правила обращения криптовалют на их территории.

Так, швейцарский город Цуг, являющийся столицей одноименного кантона, с 1 июля 2016 г. запустил пилотный проект, в соответствии с которым биткоины стали приниматься в качестве средства платежа за оказываемые кантоном услуги. Максимальный размер платежа в биткоинах ограничен суммой, эквивалентной 200 швейцарским франкам, - платежи, превышающие данную сумму, должны осуществляться в национальной валюте*(876). Несмотря на то что платежи в биткоинах не пользовались большим спросом, пилотный проект был продлен.

В другом швейцарском городе - итальяноязычном Кьяссо - с 1 января 2018 г. было разрешено осуществлять налоговые платежи в биткоинах на сумму, не превышающую 250 швейцарских франков*(877).

Перечисленные выше правила, безусловно, представляют определенный интерес, хотя их и тяжело рассматривать в качестве серьезной правовой основы для обращения криптовалют - не привнося ничего принципиально нового, они просто разрешают проведение отдельных платежей в биткоинах. Очевидно, что в рассматриваемом случае швейцарские муниципальные образования преследуют цель создания положительного имиджа территории, на которой действуют продвинутые либеральные правила, что может способствовать повышению инвестиционной привлекательности.

На сегодняшний день полноценная модель правового регулирования обращения виртуальных валют разработана и применяется лишь в нескольких странах мира, в том числе в Японии. Представляется, что в немалой степени повышенный интерес к криптовалютам в данной стране обуславливается культурно-историческим особенностями японского общества, питающего повышенный интерес к новым технологиям.

Основным нормативным правовым актом, регулирующим обращение виртуальных валют в Японии, является Закон от 24.06.2009 N 54 "О платежных услугах"*(878) - с 01.04.2017 вступили в силу поправки к данному закону, которые ввели определение виртуальной валюты, закрепили правовой статус лиц, осуществляющих услуги по обмену виртуальных валют, установили механизм государственного регулирования и контроля за деятельностью указанных лиц. Также отдельные вопросы, связанные с обращением виртуальных валют, регулируются подзаконными нормативными правовыми актами, в частности, Постановлением Кабинета министров "О виртуальных валютных биржах"*(879). Следует отметить, что во многом внесению перечисленных выше изменений способствовало хищение в 2011 году у крупнейшей на тот период время японской криптовалютной биржи MtGOX виртуальной валюты на сумму, превышающую 8,5 млн. долларов США.

Согласно определению, закрепленному в разд. 5 ст. 2 Закона о платежных услугах, виртуальная валюта означает:

стоимость (ограничиваясь той, что записана на электронном устройстве или любом другом объекте с использованием электронных средств, и исключая японскую валюту, иностранные валюты и активы, выраженные в таких валютах (то же самое применяется в следующем пункте)), которая может быть использована в отношении неограниченного круга лиц для целей оплаты покупки или аренды товаров или получения услуг, а также может быть приобретена или продана неограниченному кругу лиц, выступающих в качестве контрагентов, и которая может быть передана с помощью электронных систем обработки данных; и стоимость, которая может быть взаимно обменена со стоимостью, указанной в предыдущем пункте, с неограниченным кругом лиц-контрагентов, и которая может быть передана с помощью электронных систем обработки данных*(880).

Под первое определение подпадают такие виртуальные валюты, как биткоин, эзериум, лайткоин и другие виртуальные валюты, которые могут быть использованы в качестве средства платежа. В свою очередь второй пункт определения включает виртуальные валюты, которые не могут быть использованы в качестве средства платежа самостоятельно, но могут быть обменены на первый тип виртуальной валюты. Токены, которые могут быть обменены только на второй тип виртуальных валют, не подпадают под определение второго типа виртуальных валют*(881).

В свою очередь, под услугами по обмену виртуальных валют, согласно японскому законодательству, следует понимать совершение любого из нижеперечисленных действий в ходе торговой деятельности, а термин "обмен виртуальной валюты и т.д.", используемый в Законе о платежных услугах, означает действия, изложенные в пунктах 1 и 2:

1) покупка или продажа виртуальной валюты или обмен на другую виртуальную валюту;

2) посреднические, брокерские или агентские услуги по действиям, указанным в первом пункте, а также

3) управление деньгами или виртуальной валютой, осуществляемое лицами в связи с их действиями, изложенными в предыдущих двух пунктах*(882).

Данное определение, в частности, включает виды деятельности, связанные с обменом виртуальной валюту, которые осуществляют:

биржи, на которых пользователь может покупать и продавать виртуальные валюты другим пользователям;

магазины, продающие и/или покупающие виртуальную валюту;

операторы биткоин-банкоматов;

операторы ICO;

брокерские фирмы, которые осуществляют посреднические функции по покупке или продаже виртуальной валюты.

Не включаются в данное определение лица, осуществляющие торговлю виртуальными валютами в собственном интересе:

-  майнинговые фирмы;

-  разработчики программного обеспечения;

-  провайдеры услуг электронного кошелька, которые (услуги) не связаны с куплей-продажей виртуальной валюты*(883).

Японское законодательство запрещает ведение деятельности, связанной с оказанием услуг по обмену виртуальной валюты, без регистрации. Данное правило распространяется не только на японских провайдеров услуг по обмену виртуальной валюты, но и на иностранных провайдеров, оказывающих соответствующие услуги на территории Японии. Термин "иностранный провайдер услуг по обмену виртуальной валюты" означает лицо, которое оказывает услуги по обмену виртуальных валют в процессе торговой деятельности в иностранном государстве, зарегистрированное в порядке, совпадающем с порядком регистрации согласно статье 63-2 Закона о платежных услугах, в соответствии с положениями законов и подзаконных актов иностранного государства, эквивалентными данному Закону (включая разрешение или другие административные распоряжения).

Иностранные провайдеры могут зарегистрироваться самостоятельно (для этого им необходимо иметь лицензию, выданную в иностранном государстве, и представительство в Японии) или же создать на территории Японии дочернюю организацию [она должна быть образована в организационно-правовой форме акционерного общества (Kabushiki Kaisha)]*(884).

Государство осуществляет контроль за деятельностью провайдеров услуг по обмену виртуальной валюты как на стадии их регистрации, так и в процессе осуществления хозяйственной деятельности. Интересно отметить, что Закон о платежных услугах наделяет полномочиями по регистрации провайдеров услуг по обмену виртуальной валюты, назначению выездных проверок и другими контрольно-надзорными полномочиями не органы, непосредственно осуществляющие данные функции, а премьер-министра страны, как главу исполнительной власти. Непосредственный контроль за деятельностью указанных выше субъектов относится к полномочиям Агентства финансовых услуг (далее - Агентство)*(885). Данный орган был учрежден в июле 2000 года в связи со структурными изменениями законодательства и административной реформой в Японии. С января 2001 года Агентство подчиняется напрямую Кабинету министров Японии, осуществляя наблюдение за финансовым рынком и регулирование рынка ценных бумаг в государстве*(886). Предварительный контроль осуществляется на стадии регистрации провайдера услуг по обмену виртуальной валюты. В частности, лицо, желающее зарегистрироваться в качестве провайдера услуг по обмену виртуальной валюты, должно соответствовать ряду требований:

- требования к организационно-правовой форме - организация должна быть создана в форме акционерного общества, а у иностранного провайдера должно быть представительство;

- требования, предъявляемые к минимальному размеру капитала - 10 млн. йен;

- требования к перечню и содержанию документов, предоставляемых регистрирующему органу - для регистрации в качестве провайдера услуг по обмену виртуальной валюты лицо должно предоставить следующие сведения:

- коммерческое наименование и информацию о месте нахождения;

- сумме капитала;

- коммерческое наименование и место нахождения бизнес-офиса;

- имена директора и аудитора;

- имена финансовых консультантов (в случае если компания привлекает таковых);

- имя представителя в Японии иностранного провайдера услуг по обмену виртуальной валюты;

- наименования виртуальных валют, которые будут использоваться в ходе предпринимательской деятельности;

- содержание и способы оказания услуг по обмену виртуальной валюты;

- информацию о содержании бизнеса доверенного лица и имя, коммерческое наименование или иное наименование и адрес третьей стороны, которому доверено осуществление части услуг по обмену виртуальной валюты в тех случаях, когда осуществление части указанных услуг возлагается на третью сторону;

- информацию об ином осуществляемом бизнесе, в случае его осуществления;

- иные сведения, определенные постановлением Кабинета Министров (п. 1 ст. 63-3 Закона о платежных услугах);

- требования к защите информации - согласно ст. 63-8 Закона о платежных услугах провайдер услуг виртуальной валюты должен в соответствии с положениями Постановления Кабинета Министров принять необходимые меры, направленные на предотвращение утечки, потери или повреждения информации, относящейся к услугам по обмену виртуальной валюты, и иными способами обеспечить надежный контроль за обработкой данной информации;

- требования, связанные с разделением активов - провайдер услуг по обмену виртуальной валюты должен обеспечить раздельный учет собственных денежных средств и средств клиентов.

Согласно п. 1 ст. 63-1 Закона о платежных услугах провайдер услуг по обмену виртуальной валюты обязан в процессе оказания услуг по обмену виртуальной валюты управлять деньгами или виртуальной валютой пользователей услуг по обмену виртуальной валюты отдельно от своих собственных денег или виртуальной валюты в соответствии с положениями Постановления Кабинета министров. В свою очередь на основании п. 1 ст. 20 Постановления Кабинета министров "О виртуальных валютных биржах"*(887) при управлении деньгами клиента не может учитывать свои деньги и деньги клиента на одном депозите и/или счете в банке.

Провайдер услуг по обмену виртуальной валюты должен четко разграничивать виртуальную валюту пользователя и свою виртуальную валюту таким образом, чтобы виртуальная валюта пользователя могла быть незамедлительно идентифицирована (то же самое распространяется на следующий пункт). В случае если провайдер виртуальной валюты передает функции управления виртуальной валютой третьему лицу, он должен удостовериться в том, что данное лицо четко разграничивает виртуальную валюту пользователя и виртуальную валюту провайдера таким образом, чтобы виртуальная валюта пользователя могла быть незамедлительно идентифицирована;

- требования к наименованию - провайдер услуг по обмену виртуальной валюты не может использовать коммерческое наименование идентичное используемому другим провайдером соответствующих услуг или наименование, которое будет вести к ошибочной идентификации в качестве иного провайдера услуг по обмену виртуальной валюты;

- требования, предъявляемые к директору, аудиторам компании или финансовым консультантам - данные должности не могут замещать лица, находящиеся под опекой или попечительством, лицо, чьи права не были полностью восстановлены после получения судебного приказа о процедуре банкротства, лицо, которое было приговорено к тюремному заключению или более строгому наказанию и в отношении которого еще не прошло пяти лет с момента исполнения приговора и т.д.*(888) Аналогичным образом не могут занимать соответствующие должности лица, чья дееспособность была ограничена или которые были привлечены к ответственности в соответствии с законодательством иностранного государства;

- требования, связанные с соблюдением законодательства - в частности, на основании пп. 7 и 8 п. 1 ст. 63-5 Закона о платежных услугах премьер-министр отказывает в регистрации:

- организациям, которые ранее были зарегистрированы в качестве провайдера услуг по обмену виртуальной валюты и с даты аннулирования указанной регистрации прошло менее пяти лет. Данное правило также касается иностранных организаций, имевших ранее регистрацию в иностранном государстве в соответствии с положениями законов и подзаконных нормативных правовых актов данного иностранного государства, эквивалентную регистрации в соответствии с японским Законом о платежных услугах, и с даты аннулирования регистрации (включая разрешения или другие административные разрешения, подобные указанной регистрации) не прошло пяти лет;

- организациям, которые были оштрафованы за нарушение положений Закона о платежных услугах и других законов (равным образом это касается и нарушений законов и подзаконных нормативных правовых актов иностранного государства, эквивалентные японским) и с момента прекращения исполнения наказания не прошло пяти лет.

- иные требования, связанные в частности:

- с идентификацией клиентов;

- с обеспечением прозрачности деятельности для клиентов;

- с разграничением активов клиентов и собственных активов;

- с ведением бухгалтерского учета;

- с обеспечением соответствия предъявляемым требованиям;

- с осуществлением внутреннего аудита*(889).

В соответствии с п. 2 ст. 63-11 Закона о платежных услугах провайдер услуг по обмену виртуальной валюты обязан в соответствии с положениями Постановления Кабинета министров периодически проходить аудит, проводимый сертифицированным общественным (публичным) бухгалтером или аудиторской организацией по вопросам, связанным с соблюдением требований о разграничении активов провайдера и пользователей.

Провайдер услуг по обмену виртуальной валюты обязан в соответствии с положениями Постановления Кабинета министров составлять и хранить книги и документы по услугам по обмену виртуальной валюты, т.е. вести учет соответствующих операций (ст. 63-13 Закона о платежных услугах).

Провайдеры подготавливают ежегодный отчет о деятельности по обмену виртуальной валюты и предоставляют данный отчет премьер-министру в соответствии с постановлениями Кабинета министров (ст. 63-14 Закона о платежных услугах).

Кроме того, на основании п. 1 ст. 63-14 Закона о платежных услугах провайдеры услуг по обмену виртуальной валюты обязаны ежегодно составлять и предоставлять премьер-министру отчеты об услугах по обмену виртуальной валюты. К указанному отчету прилагаются финансовые документы, аудиторский отчет в отношении данных документов, составленный сертифицированным общественным (публичным) бухгалтером или аудиторской компанией, и другие документы, определяемые Кабинетом министров (п. 3 ст. 63-14 Закона о платежных услугах).

Кроме того, провайдер услуг по обмену виртуальной валюты также обязан составлять и предоставлять периодические отчеты о сумме денежных средств пользователей и количестве виртуальной валюты, находящейся в управлении провайдера услуг по обмену виртуальной валюты, и других вопросах, связанных с управлением этими суммами, за каждый период, определяемый Кабинетом министров (п. 2 ст. 63-14 Закона о платежных услугах)*(890). В дополнение к данному отчету прилагаются документы, которые подтверждают информацию о суммах денежных средств пользователей и количестве виртуальной валюты, а также документы, определяемые Кабинетом министров.

В случаях, когда премьер-министр сочтет необходимым для обеспечения надлежащего ведения бизнеса по обмену виртуальной валюты, он может затребовать у провайдера услуг по обмену виртуальной валюты отчеты или иные материалы, которые будут полезными для понимания его бизнеса и структуры собственности, или обязать соответствующих должностных лиц посетить бизнес-офисы или другие помещения названных провайдеров услуг по обмену виртуальной валюты, опросить их о статусе бизнеса или собственности, проверить их книги и другие документы.

Когда премьер-министр сочтет необходимым для обеспечения надлежащего осуществления бизнеса по обмену виртуальной валюты, он может направить провайдеру услуг по обмену виртуальной валюты предписание о приведении бизнеса в соответствие с предъявляемыми требованиями*(891), требование о принятии необходимых мер для улучшения имущественного положения или других мер, необходимых для надзора (ст. 63-16 Закона о платежных услугах).

Следует отметить, что в настоящее время Агентством было зарегистрировано 16 провайдеров по обмену виртуальных валют (виртуальных бирж), еще 16 ожидают регистрации.

Впервые Агентство инициировало проверку провайдера услуг по обмену виртуальной валюты в феврале 2018 года: в связи с хищением хакерами криптовалюты NEM на общую сумму, превышающую 530 млн. долларов США, была проведена проверка биржи Coincheck Inc*(892). Предполагается, что Агентство продолжит данную практику и проведет проверки всех зарегистрированных провайдеров в целях обеспечения безопасности и соответствия деятельности данных организаций японскому законодательству.

В свою очередь, Китай пошел по пути запрета виртуальных валют. Народный банк Китая, Министерство промышленности и информационных технологий КНР, Комиссия по регулированию банковской деятельности КНР, Комиссия по регулированию рынка ценных бумаг КНР выпустили совместное письмо, которым фактически был наложен запрет на осуществление ICO. Как было отмечено в данном письме, токены, или "виртуальные валюты", "не выпускаются органами денежно-кредитного регулирования и не имеют денежных и других правовых атрибутов, таких как юридическая ответственность и принуждение. Они не имеют юридического статуса, эквивалентного деньгам, не могут и не должны использоваться на рынке в качестве денег"*(893).

В Соединенных Штатах Америки в настоящее время на федеральном уровне отсутствуют нормы, регулирующие вопросы обращения виртуальных валют. В то же время 6 февраля 2018 года в Комитете по банковским, жилищным и городским вопросам Сената США состоялись слушания на тему "Виртуальная валюта: роль Комиссии по ценным бумагам и биржам и Комиссии по срочной биржевой торговле в осуществлении надзора"*(894), основными докладчиками на которых выступили руководители соответствующих комиссий.

Руководитель Комиссии по ценным бумагам и биржам подчеркнул, что наблюдаемое в последнее время "распространение и вызванная этим популярность криптовалютных рынков ставит перед регуляторами рынка вопрос о том, подходит ли наш исторически сложившийся подход к регулированию трансакций с суверенной валютой для этих новых рынков. Эти рынки могут выглядеть как регулируемые нами рынки ценных бумаг с биржевыми курсами и другой информацией. Многие торговые платформы даже называются "биржами". Меня беспокоит, что данный образ обманчив. В действительности, инвесторы, осуществляющие операции на этих торговых платформах, не получают многих рыночных мер защиты, которые они могли бы получить в случае осуществления операций при посредничестве брокеров-дилеров или зарегистрированных бирж или альтернативных торговых систем (ATS)"*(895). Он также отметил, что возглавляемая им комиссия регулирует операции с ценными бумагами и "напрямую не осуществляет наблюдение за операциями в валютах или сырьевых товарах, включая платформы по торговле валютой". В то же время из содержания доклада следует, что Комиссия по ценным бумагам и биржам в ряде случаев осуществляет регулирование и контроль за обращением криптовалют:

- если криптовалюта или продукт, стоимость которого привязана к одной или нескольким криптовалютам, является ценной бумагой, то ее учредители (promoters) не могу предлагать или продавать их, в случаях если они не соответствуют требованиям, связанным с регистрацией и другими требованиями, предъявляемыми федеральными законами о ценных бумагах;

- мониторинг за деятельностью участников рынка, связанной с криптовалютами. К таким участникам относятся брокеры, дилеры, инвестиционные консультанты и торговые платформы (площадки). Брокерам, дилерам и другим участникам рынка, которые допускают осуществление платежей в криптовалютах, позволяют клиентам приобретать криптовалюты или иным образом использовать криптовалюты для осуществления операций с ценными бумагами, рекомендовано проявлять должную осмотрительность, в том числе обеспечивать, чтобы рассматриваемые операции не нарушали "антиотмывочное" законодательство и обязательства "Знай своего клиента". Указанные участники рынка "должны относиться к платежам и другим операциям, совершаемым в криптовалютах", как если бы наличные деньги передавались от одной стороне другой";

- финансовые продукты, которые связаны с базовыми цифровыми активами, в том числе цифровыми валютами, могут рассматриваться в качестве ценных бумаг, подпадающих под действие федеральных законов о ценных бумагах, даже если лежащие в их основе криптовалюты сами по себе не являются ценными бумагами*(896).

По итогам слушаний Дж. Клейтон не исключил, что указанные Комиссии совместно с Казначейством и ФРС обратятся за "дополнительным законодательством"*(897), т.е. инициируют принятие закона, который регулировал бы обращение виртуальных валют, правовое положение субъектов, осуществляющих операции с виртуальными валютами, а также разъяснял бы регулятивные и контрольно-надзорные полномочия данных органов в рассматриваемой сфере.

Можно констатировать, что на сегодняшний день в США правовое регулирование обращения виртуальных валют осуществляется в первую очередь на уровне штатов. Между тем модели правового регулирования применяются совершенно различные. Так, например, в штате Техас Департамент банковской деятельности (TEXAS DEPARTMENT OF BANKING) пришел к выводу, что коммерческая деятельность, связанная с денежными переводами, должна соответствовать лицензионным требованиям, предъявляемым главой 151 Финансового кодекса Техаса и главой 7 Административного кодекса Техас. В частности, поскольку деятельность по переводу денег, связанная с виртуальной валютой, осуществляется через интернет, стоимость чистых активов лиц, осуществляющих данную дедятельность, должна составлять 500 тыс. долларов США (Finance Code § 151.307). В некоторых случаях она может быть повышена до 1 млн. долларов США [§ 151.307(b)].

В свою очередь, в штате Нью-Йорк принят акт, который ввел лицензирование деятельности, связанной с обменом виртуальных валют (так называемая BitLicense)*(898). В штате Калифорния введен запрет на покупку лотерейных билетов "за биткоины и другие криптовалюты" [Cal. Stat. § 320.6 (4) (f)]*(899). В некоторых штатах на момент написания настоящего параграфа нормы, регулирующие обращение виртуальных валют, полностью отсутствовали (например, в штате Миссисипи).

Отсутствие единообразного подхода к регулированию виртуальных валют приводит к конкуренции штатов в рассматриваемой сфере, что в целом негативно сказывается на бизнесе, связанном с виртуальными валютами. В целях унификации законодательства штатов Комиссией по единообразному законодательству (The Uniform Law Commission) был разработан Закон о единообразном регулировании предпринимательской деятельности, связанной с виртуальной валютой (UNIFORM REGULATION OF VIRTUAL-CURRENCY BUSINESSES ACT) (далее - Закон о единообразном регулировании). Комиссия предполагает, что в будущем именно данный акт будет положен в основу правового регулирования виртуальных валют в штатах. По состоянию на 1 мая 2019 года рассматриваемый Закон не был принят ни одним штатом, хотя и представлен на рассмотрение законодательного органа в штатах Калифорния, Оклахома, Род-Айленд Невада, Гавайи*(900).