учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 41 из 70

Глава 10. Правовое и экономическое регулирование цифровых технологий в международных отношениях

§ 1. Цифровые технологии и трансграничные отношения: некоторые вызовы и тренды

В настоящее время мы являемся свидетелями формирования нового социума, новой цивилизации. Информатизация социума, скорость и темпы жизни обесценивают принципы постоянства и преемственности, исповедуются недолговечность, модульность, заменяемость, быстрое устаревание. Формируется запрос общества, в особенности бизнеса, как наиболее авангардной его части, на более субъективное, прецедентное, прагматичное, сиюминутное, мобильное, лишенное государственной идентичности право, на применение которого будет затрачиваться минимум усилий. "Новое" право находится в поиске своей новой идентичности. В праве под влиянием стремительного масштабирования цифровых технологий происходят существенные изменения, которые наиболее отчетливо заметны в области регулирования трансграничных отношений. Последние возникают там, где присутствует иностранный элемент, порождающий коллизию права как столкновение двух и более правопорядков. В этом смысле методологически близкими к ним являются отношения, возникающие в киберпространстве, актуализирующие проблему коллизии норм национального права и, например, киберправа.

Представляется возможным выделить некоторые вызовы и тренды, которые акцептируются юристами разных стран и формируются в доктрине, законодательстве, правоприменительной практике соответственно.

1. Новые субъекты нормотворчества и адхократический характер последнего. Меркатократия и международное частное право

На смену международно-правовому центризму, когда в центре нормотворчества находились государства, заключавшие международные конвенции, приходит полицентризм и появляются частные участники процесса унификации; происходит переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции участников международных коммерческих контрактов*(812). На транснациональном уровне формируются разнообразные системы многосубъектного регулирования (multi-stakeholder regulation), т.е. регулирования, осуществляемого совместно различными заинтересованными организациями на основе взаимовыгодного партнерства в целях создания благоприятной международной среды для устойчивого экономического и социального развития*(813).

К числу субъектов, участвующих в нормотворчестве, относят наднациональные правительственные структуры, такие как Европейский союз; технократические неправительственные и межправительственные органы, такие как Комиссия по праву международной торговли, Организация Объединенных Наций (ЮНСИТРАЛ) и Международный институт унификации частного права (УНИДРУА); судебные органы: постоянные (например, Апелляционный орган ВТО) и ad hoc (международные арбитражи); и частные группы, такие как неправительственные организации и торговые ассоциации*(814). Растет число акторов, создающих "снизу" в отдельных областях источники, консолидирующие "достижения практики международного оборота"*(815). Активным субъектом нормотворчества становится международное бизнес-сообщество, его наиболее деятельная, высокопрофессиональная часть: эксперты, бизнес-элита, арбитры, члены торгово-промышленных палат, профессиональных сообществ, ученые*(816).

Процессы, происходящие в сфере нормотворчества в области регулирования трансграничных частноправовых отношений, коррелируют с более широким явлением, которое было исследовано и введено в научный оборот американским философом, социологом и футурологом Элвином Тоффлером (Alvin Toffler) как "адхократия", определяемая автором как власть интеллектуалов, мобилизованных по конкретному поводу*(817). Адхократический характер управления соотносится с видоизменением процесса нормотворчества и вовлечением в него негосударственных субъектов. "Адхократия" наблюдается в области нормотворчества и правоприменения. Последнее в особенности касается международного коммерческого арбитража, в лоне которого происходят знаковые для права события, связанные с парадигмальными сдвигами в части правопонимания. Автономия воли арбитров и делокализация арбитража в значительной степени усиливают адхократический характер принимаемых в арбитраже решений.

В иностранной доктрине международного частного права осмысляется явление, получившее название "меркатократии" (merca-tocracy)*(818), которая фактически есть частное проявление адхократии. Меркатократия связывается с развитием и реновацией lex mercatoria как "собственного закона глобального капитала" в условиях транснационализации правового поля*(819). Глобальная меркатократия понимается как объединение общественных и частных организаций, занимающихся унификацией и глобализацией транснационального торгового права*(820).

2. Разрастание массива норм негосударственного регулирования

Мы наблюдаем сегодня небывалый, лавинообразный рост норм негосударственного регулирования, которые кодифицируются в специализированных негосударственных сводах, относительно автономных от источников правового регулирования.

Наряду с периодическим обновлением уже ставших традиционными сводов, фиксирующих обычные нормы (ИНКОТЕРМС *(821), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP)*(822), Унифицированные правила по инкассо (URC)*(823), Оговорки Института Лондонских страховщиков (Institute Cargo Clauses)*(824) и пр.), появляются акты негосударственного регулирования, в которых предпринимается попытка кодифицировать и истолковать нормы lex mercatoria (Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА*(825);

Принципы европейского договорного права*(826); Свод принципов, правил и требований lex mercatoria (СЕНТРАЛ) (Принципы СЕНТРАЛ), последняя версия кодификации которых называется Принципы Транс-Лекс (Trans-Lех Principles)*(827). Формируется целая система стандартов, как поведенческого типа, так и технического: кодексы поведения транснациональных корпораций, транснациональные стандарты безопасности в рамках Международной организации по стандартизации (International Organization for Standardization, ISO); межбанковская система управления, регулирования и стандартизации электронных трансферов и расчетов SWIFT; в рамках Международной организации комиссий по ценным бумагам (International Organization of Securities Commissions, IOSCO) ведется выработка единых стандартов поведения на рынках ценных бумаг, принципы и нормы кодифицируются в резолюциях и меморандумах о взаимопонимании. Разработаны документы, направленные на формирование новых практик в области коллизионного и материального регулирования трансграничных отношений (Модельные правила европейского частного права (DCFR)*(828), Гаагские принципы выбора применимого права к международным коммерческим договорам*(829); Вненациональные нормы как применимое право к международным контрактам Международной торговой палаты*(830) и др. Негосударственные нормы становятся все более распространенными и на внутригосударственном уровне. Например, в США такие нормы создаются многочисленными неправительственными организациями, такими как Американская арбитражная ассоциация (ААА), Нью-Йоркская фондовая биржа (NYSE), Американская фондовая биржа (AmEx), Национальная ассоциация дилеров ценных бумаг (NASD), банковские клиринговые центры, зерном, хлопком, ассоциации кредитных карт, ассоциации торговцев интернет-сервисов и доменные провайдеры*(831).

Нормы негосударственного регулирования, обладающие свойствами краткосрочности, гибкости и обновляемости, фактически становятся стандартизированным ad hoc правом и служат антиподом жесткому, локальному национальному праву или крайне трудоемкому международному праву. На настоящем историческом отрезке сообразно меняющейся архитектуре мира формируется многослойная нормативно-плюралистическая архитектура со множественными нормативными подсистемами, не сопряженными друг с другом иерархически, многие из которых не являются признанными или типичными для современной юриспруденции. Первоначально кажущийся бессвязным и фрагментарным нормативный пейзаж*(832) и ощущаемая хаотичность нормативного регулирования обнаруживают свое соответствие сетевому обществу - миру а-статических, пересекающихся и перекрывающих друг друга сетей, миру, которому свойственно разрушение вертикально-ориентированных иерархических структур, замещаемых на структуры горизонтальные, выстраиваемые в логике сети. Сетевое пространство оказывается вне нормативной досягаемости отдельных государств и международных учреждений или просто в определенном вакууме, который и заполняется формирующимся нормативным массивом. Многослойная, многоуровневая и многосоставная реальность порождает соответствующую нормативно-правовую надстройку.

3. Сетевое общество и сетевое право

Объективное изменение современного мироустройства под влиянием процессов глобализации и "осетевления"*(833), опосредованных широким распространением цифровых технологий, привело в последние годы к взрыву научных исследований, побуждающему некоторых ученых к размышлениям о "новой" сетевой науке (Network Science). Сетевая наука представляет собой научную область, изучающую сложные сети: телекоммуникационные, компьютерные, биологические, когнитивные и семантические, социальные сети и пр.*(834) А так называемая сетевая концепция права довольно успешно применяется к национальным, межнациональным и наднациональ ным формам правовой интеграции в рамках Европейского союза*(835).

Сегодня ученые фиксируют тенденцию, согласно которой в центре сетевой проблематики преимущественно оказываются социальные структуры общества при некотором дефиците исследований, посвященных осмыслению сетевых концепций и таких понятий, как сеть, сетевая теория, сетевой подход, сетевая методология и т.д., и их функционирования в системе современного научного знания*(836).

Исследователи всерьез говорят о формировании радикально новой структуры мира, человека, стиля мышления, моделей поведения, образа жизни, будучи схожи в том, что сеть - это фундаментальный феномен бытия; это специфический, симптоматичный для современно общества знания фон коммуникативно-личностного действия и общения человека*(837).

Сеть является научной парадигмой, модернизированной синергией между технологической революцией и социальной эволюцией. Сетевая парадигма может выступить актуальной исследовательской парадигмой, а в области права - новой парадигмой права, позволяющей переосмыслить многие институты и отрасли права.

Право, диффундируя с технологиями, должно исследоваться в парадигме технологизации социума. Э.В. Талапина считает, что поскольку информация и технологии содержатся в каждой отрасли права, указанные технологии, становясь общим знаменателем, определяют единую логику права*(838). Очевидно, что сфера соприкосновения права и технологии весьма широка и не вмещается в рамки отдельных отраслей права. В связи с этим исследователи концептуализируют возникающие на стыке права и информационных технологий явления, обозначая их различными терминами: компьютерное право (computer law)*(839), киберправо или право киберпространства (cyber or cyberspace law)*(840), электронное коммерческое право (electronic commerce law)*(841), электронное lex mercatoria (e-merchant law)*(842), интернет-право (Internet law)*(843), право информационных технологий [information technology law (IT law)]*(844), информационное право*(845), цифровое право*(846), сетевое право*(847), право мировых торговых площадок (типа "eBay-law"*(848), "Walmart law"*(849)) и пр.

Для сетевого общества характерна особая распределенность социумов в пространстве и времени. Социальные сети характеризует некое "не-сплошное" покрытие относительно больших географических и социальных пространств*(850). Сеть выступает обозначением новой логики осмысления предельно сложных явлений и процессов, происходящих в современном мире*(851).

4. Альтернативные системы разрешения трансграничных споров

Значимой и получившей свое развитие относительно недавно тенденцией стала трансформация ландшафта разрешения трансграничных споров, что ознаменовалось радикальным увеличением числа механизмов разрешения споров на международной арене*(852). Это сопровождается ползущей экспансией негосударственных систем разрешения споров в отношении новых территорий, таких как иностранные инвестиции, спорт, вопросы конкуренции, интернет-споры и в определенной степени потребительские споры*(853).

Развитие альтернативных систем разрешения трансграничных споров также является проявлением "разгосударствления" права*(854). Непосредственная связь между частным нормотворчеством и развитием системы альтернативного разрешения споров выражается в том, что именно такие негосударственные форумы и становятся площадками для "тестирования" норм негосударственного регулирования.

Примером негосударственного регулирования определенной области трансграничных отношений может служить Единая политика разрешения доменных споров, внесудебная процедура и политика разрешения споров, касающихся доменных имен (UDRP), разработанная ВОИС и принятая Корпорацией по управлению доменными именами и IP-адресами (ICANN) в 1999 году. Формально механизм разрешения споров согласно UDRP сопоставим с процедурой международного коммерческого арбитража.

Международный коммерческий арбитраж как способ разрешения споров переживает свой ренессанс. Наблюдается также специализация судебных органов. Доступ к государственным судам, de jure не ограничиваемый, de facto умаляется популяризацией арбитражей и широко распространенной рыночной практикой. Ученые все чаще характеризуют международный коммерческий арбитраж в виде системы глобального управления или (в меньшем масштабе) обращаются к международному нормотворчеству международного коммерческого арбитража*(855). Международный коммерческий арбитраж позиционируется как некая тенденциозная "Большая Идея", которая займет доминирующее положение в программах правовой реформы в следующем столетии*(856).

Цифровые и сетевые технологии также фактически закладывают основы для трансформации системы разрешения споров. Идет активный поиск технологий "эффективной юстиции", позволяющих минимизировать риски неэффективности государственного регулирования и юстиции, неисполнения принятых решений. Сообразно "совместной экономике" иностранные ученые пишут о концепте "совместного правосудия" ("peer-to-peer justice")*(857). Альтернативные системы разрешения споров (ADR) осетевляются, превращаясь в онлайн-системы разрешения споров (ODR). Международные коммерческие арбитражи, системы ADR, ODR, различные интернет-платформы в секторе потребительских сделок (eBay и производные от нее системы PayPal, Airbnb, Uber и пр.) представляют собой разнообразные негосударственные механизмы разрешения споров.

Все более широкое применение в указанной области получают блокчейн-технологии. На основе онлайн- и блокчейн-арбитража взращивается "квазисудебная" система киберпространства. Любопытными и достаточно амбициозными проектами являются Kleros (децентрализованная система разрешения споров на основе краудсорсинга); Confi deal (скорее, сервис для смарт-контрактов и, как следствие, для блокчейн-арбитража), CodeLegit (платформа для разрешения споров из смарт-контрактов); SAMBA (смарт-арбитраж и медиация); Crypto-nomica (онлайн- и офлайн-сервис идентификации лица и глобальная база данных для подписания электронных документов, проведения блокчейн-транзакций и KYC, создает возможности онлайн-разрешения споров); CrowdJury (система правосудия для эпохи интернета); Jury.Online (платформа блокчейн-арбитража); Enigma; Mattereum; LTO Network; Sagewise и пр.

Эти и иные "цифровые" механизмы разрешения трансграничных споров основываются на достижениях в области краудсорсинга, блокчейна и криптовалют.

5. Делокализация и интернационализация права

Глобализация стирает идентичности, подрывает устои локального (национального) права и порождает сетевое право. В условиях глобализации и сетевизации право есть надгосударственный, межгосударственный, негосударственный эксперимент, который является результатом функционирующих "коммуникативных сетей" экономики, культуры, науки и технологии. Государственная юрисдикция демонополизируется, а технологические достижения ускоряют миграцию и трансплантацию правовых норм и практик*(858), расширяется практика цитирования судебных решений и заимствование правовых доктрин, формируются основы транснациональной правовой культуры.

Методами делокализации права становятся "стандартизация" (world-wide standardization processes)*(859), "нормализация международных контрактов"*(860), "типизация". Международный договор, как основной инструмент делокализации, заменяется типовыми/модельными законами, типовыми контрактами, руководствами, сводами и иными формами объективирования норм негосударственного регулирования.

Меняются и результаты делокализации международного частного права. В то время как унификация ожидаемо формирует единообразный массив правовых норм и обеспечивает единообразие правоприменительной практики, стандартизация и типизация в некотором смысле безразличны к национальному праву, но работают на бесперебойное продуцирование норм негосударственного регулирования и типизацию деловой практики. Если унификация есть волевой процесс, посредством которого государство намеренно делокализуют свое право в ходе правовой самоидентификации, то стандартизация и типизация идут фактически без участия государства, обезличивают правовые поля, стирают правовую идентичность государств. Унификация остается методом делокализации права в мультинациональном мире, а стандартизация и типизация становятся методами делокализации права мира глобального.

Делокализация права сопряжена с процессом правовой интернационализации. Последний характеризуется как, с одной стороны, интенсивный процесс согласования положений внутригосударственных норм с требованиями соответствующих норм международного права, с другой стороны, как процесс сближения континентальной и англосаксонской правовой систем*(861). Интернационализация права метафорично сравнима с интернетизацией*(862) отношений, приведшей к "опубличиванию" частного, стиранию границ и сетевой миграции. В праве происходит нечто подобное: национальные вопросы сместились на международный уровень, право стандартизируется и сближается.

Крайне любопытной и мало изученной в отечественной правовой доктрине является тенденция, суть которой сводима к тому, что при регулировании тех или иных сегментов трансграничных отношений их стороны, пользуясь принципом автономии воли, стандартно выбирают в качестве применимого право одной и той же юрисдикции. Принцип автономии воли сторон породил "правовой рынок" ("law market")*(863), и определенные национальные законы в силу тех или иных причин "продаются" лучше и де-факто становятся глобальными законами различных отраслей*(864). Например, договоры международной перевозки традиционно подчиняются английскому праву. А франчай-зинговые отношений выстраиваются на основе норм американского права. К международным сделкам своп применяется английское право или право штата Нью-Йорк (ISDA Master agreements). Пользовательские соглашения компаний платформенного права типа eBay, Amazon, Google и пр. подчинены, как правило, нормам права отдельных штатов США, что позволяет говорить об "американизации платформенного права"*(865). В последнее время наблюдается практика ссылок в судебных решениях с целью обоснования принимаемого решения на прецеденты, созданные в рамках иных национальных (наднациональных) юрисдикций*(866), что в литературе получило название "транссудебной коммуникации"*(867). На международной арене существует иная практика: для единообразного применения норм Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. ЮНСИТРАЛ разработан и периодически обновляется Сборник по прецедентному праву*(868), в котором обобщается соответствующая практика государств-участников Конвенции.

Американизация или европеизация частного права рассматриваются, в свою очередь, как причины фрагментации национального права*(869).

6. Фрагментация права

Фрагментация права представляет собой эпифеномен глобализирующегося мира и сетевого общества и, как представляется, имеет две области проявления: нормативную, которая сопряжена с автономизацией массивов норм, и институциональную, связанную с обособлением систем нормотворчества и/или нормоприменения.

На международном уровне широко исследуется "фрагментация международного права", которая сопровождается появлением специализированных и (относительно) автономных норм или комплексов норм, правовых институтов и сфер юридической практики*(870). Некоторые юристы воспринимают фрагментацию как эрозию общего международного права и появление мириад специализированных систем (права человека, морское право, торговое право и международное уголовное право и пр.), влекущих формирование коллидирующей юриспруденции, поиск "удобного" суда и утрату правовой стабильности*(871).

Актуализированная в доктрине международного публичного права, концепция фрагментации нашла свое место и в международном частном праве. Нормативная фрагментация проявляется спорадическим ростом нормативных систем регулирования трансграничных отношений, которые, формируясь на публичном (государственном), частном (негосударственном), надгосударственном уровнях, частично перекрывают друг друга, коллидируют друг с другом. Дж. Картон пишет о секторальной фрагментации, которая происходит всякий раз, когда нормотворческие субъекты принимают нормы, приводящие к различным результатам при регулировании аналогичных сделок в различных отраслях сектора*(872). Я.М. Смитс связывает фрагментацию частного права с увеличением числа источников, из которых проистекают нормы частного права*(873).

Значительная часть негосударственного права также глубоко фрагментирована. Нормативная фрагментация в частноправовом поле проявляется в развитии достаточно уникальных, но не скоординированных частных субправовых или квазиправовых феноменов, неизвестных прошлым общественным практикам, таких как "интернет-право" (lex informatica, lex digitalis, lex electronica или lex networkia, lex numerica), lex sportiva, lex constructionis, lex laboris internationalis, lex maritima, lex petrolia и т.д. Эти нормативные подсистемы становятся современными аналогами средневекового lex mercatoria.

Рост числа акторов-нормотворцев породил разноуровненые, часто дублирующие друг друга, пласты норм, которые пока достаточно хаотично взаимодействуют или согласуются друг с другом. К традиционному национальному и международному регулированию добавился внушительный объем норм, произведенных ЕС, международными межправительственными и неправительственными организациями, судебными и внесудебными институциями, частными акторами.

Фрагментация права является правовым последствием развития открытого/сетевого общества, так как последнее не утрачивает пока свойств мультикультуризма. В то время как в досетевом обществе право имело закрытую организацию и локальную природу, обслуживалось собственным государственным аппаратом и обогащалось собственной доктриной и правоприменительной практикой, цифровое общество обрушивает все заслоны, не обеспечив международной унификации. В условиях сетевого общества множатся социальные миры, выстраивая сети в пространстве и времени произвольным образом: нанизывая их друг на друга или располагая параллельно друг другу*(874).

Обозначенные выше и иные актуальные вызовы и тренды развиваются в социально-историческом контексте становления сетевой цивилизации и предопределяют новую архитектуру права как надстройки над социумом. Право делокализуется, стандартизируется, переопределяет границы нормативного воздействия, конкурируя со стремительно разрастающимся негосударственным регулированием, переосмысляет значение тех или иных источников права, находится в поиске более мобильных и гибких форм воздействия, фрагментируется и иными способами эволюционирует.