учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 49 из 70

§ 5. Международный бизнес и Lex informatica

Трансграничная торговля, в наибольшей степени опосредующая международный бизнес еще с эпохи великих географических открытий и развития торгового мореплавания, приобретя действительно трансграничный характер, находится в поиске адекватных нормативных регуляторов. Инструментарий международного частного права в форме материально-правового и коллизионного способов регулирования, безусловно, широко применяется, но ограниченная мобильность первого и сложность и некоторая неопределенность второго еще со Средних веков актуализировали отыскание "нейтрального" регулятора, отвечающего запросам торговцев, концептуализированного в качестве lex mercatoria, которое абсорбирует систему норм негосударственного регулирования трансграничных частноправовых отношений и выступает некая субправовая система, параллельно существующая с международным частным правом и конкурирующая с последним в части регулирования одного и того же круга общественных отношений*(1062). По мнению ряда исследователей, история lex mercatoria насчитывает 900 и более лет*(1063).

В современных исторических условиях, ознаменованных глобализационными процессами, формированием сетевого информационного пространства и общества, концепт lex mercatoria как автономной системы норм осовременивается. Бизнес-сообщество самостоятельно создает, применяет и квалифицирует значительный пул неправовых норм, которыми фактически пронизана трансграничная торговля и иные сферы трансграничного общения. Современное lex mercato-ria эволюционирует сообразно c изменениями, которые происходят в сфере международного коммерческого арбитража, становясь "правом для арбитража" или даже "правом арбитража". Поступательная кодификация норм lex mercatoria, будучи тенденцией его современного развития, в некотором смысле меняет природу lex mercatoria, лишая его стихийности и аутентичности. "Сверхновое lex mercatoria" ("new new lex mercatoria"), переживающее, по некоторым оценкам, третий этап развития, все дальше отходит от исторических корней. Как замечает Леон Трэкман (Leon E. Trakman), профессор Австралийского университета Нового Южного Уэльса, современное государство стоит на пороге виртуального Law Merchant: степень, в которой оно откроет или закроет эту дверь, существенно зависит от национальных государств*(1064).

В последние десятилетия наблюдается фрагментация lex mercatoria, развитие многочисленных, в терминологии В.Н. Липовцева, "аватаров" lex mercatoria*(1065), таких как lex finanziaria, lex informatica или lex networkia, lex sportiva, lex constructionis, lex laboris internationalis, lex maritima, lex petrolia, lex investionis, e-merchant law и пр. Возможно, мы становимся свидетелями появлении "отраслей" lex mercato-ria, что коррелирует с тенденцией фрагментации права*(1066). Профессор европейского частного права и сравнительного права Тилбургского университета Ян M. Смитс (Jan M. Smits) связывает фрагментацию частного права с увеличением числа источников, из которых проистекают нормы частного права, что вызвано развитием так называемого частного глобального нормотворчества*(1067).

Материальной фрагментации соответствует институциональная, которая проявляется в формировании разноуровневых систем нормотворчества и разрешения споров. В сфере разрешения споров речь идет о международных коммерческих арбитражах, системах ADR и ODR, различных механизмах, созданных внутри интернет-платформ (eBay, PayPal, Airbnb, Uber и пр.).

Можно предположить, что фрагментация права и неправа суть последствия развития сетевого информационного общества, которое делокализует нормативную среду, повышает степень ее диффузивности и снижает степень резистентности к стороннему воздействию. Казуистичность права осложняет путь к надлежащему регулированию спорных отношений. В связи с ростом цифровых форм коммуникации трансграничный бизнес нуждается в формулировании единообразных материально-правовых норм, регулирующих права и обязанности сторон и могущих быть применимыми в международных коммерческих арбитражах. По мнению Пола П. Полански (Р.Р. Polanski), специалиста по IТ Law, профессора Университета Козьминского, как только началась коммерциализация интернета, стало очевидно, что есть необходимость в единообразном международном регулировании, так как опора на традиционные системы коллизионного и международного частного права порождает невыносимую неопределенность*(1068). Киберпространство, по образному выражению американского ученого Джозефа Соммера (Joseph H. Sommer), есть восхитительная новая игровая площадка для старых игр*(1069). Киберспоры, возникающие в связи со складывающимися отношениями, требуют соответствующей нормативной основы для их разрешения, что ведет к моделированию регуляторной среды киберпространства.

Еще в конце XX в. появился ряд исследований, проводящих параллели между средневековым lex mercatoria и современными регуляторами киберсреды*(1070). Так, Троттер Харди (Trotter Hardy), американский профессор права, одним из первых соотнес интернет-торговлю со средневековой торговлей. Средневековое Law Merchant, по мнению автора, представляло собой набор могущих быть принудительно осуществленными в судах обычных практик, служивших интересам торговцев и достаточно единообразных во всех юрисдикциях, где осуществлялась ярмарочная торговля. Нормы Law Merchant применялись специальными торговыми судами. Все это имеет устойчивые параллели с киберпространством. И сосуществование киберправа (Law Cyberspace) с действующими законами было бы чрезвычайно практичным и эффективным способом ведения торговли в сетевом мире*(1071). П.П. Полански считает, что формирование обычной практики в интернете может рассматриваться как начало формирования свода норм, независимых от национально-правовых систем, которые будут использоваться в интернете в целом и в международной электронной торговле в частности. Распространение онлайн-механизмов урегулирования споров является еще одним аргументом в пользу сходства традиционного Law Merchant с его онлайн-аналогом*(1072). Беря уроки у истории, можно было бы прогнозировать, что разработанный корпус обычаев, регулирующих электронную торговлю, будет инкорпорирован в национальные и международные правовые системы. Интернет-торговля есть пример среды, в которой в отсутствие соглашений или письменного права права и обязанности могут выводиться из обычных практик или обычаев электронной торговли. Последние можно считать основой еще одной реинкарнации идеи Law Merchant - современного интернет-lex mercatoria*(1073).

Анализ многочисленных доктринальных источников позволяет выделить два наиболее крупных научных подхода к проблеме артикуляции негосударственного массива норм, регулирующих частноправовые (преимущественно, торговые) отношения в киберпространстве. В соответствии с первым, речь идет о становлении автономной, конкурирующей с правом или даже приравниваемой к позитивному праву, системы норм, которая именуется киберправом (cyber law), наднациональным интернет-правом (supranational Internet law)*(1074), lex informatica*(1075). Становление и развитие концепта киберправа связано во многом с работами Дэвида Джонсона (David R. Johnson) и Дэвида Поста (David G. Post)*(1076), американских ученых-соучредителей Юридического института киберпространства, которых именуют крестными отцами киберлибертарианцев*(1077). В рамках развиваемого ими научного направления киберпространство понимается как феномен, обладающий собственной юрисдикцией, игнорирующий все территориальные факторы. Киберправо же понимается как совершенно уникальная и автономная система норм, созданная независимо от воли какого-либо государства в ходе саморегулирования*(1078), как совокупность правил, формулируемых пользователями киберпространства не на основе правовых норм государств, а на основе структуры или архитектуры программного обеспечения киберпространства*(1079). Эти нормы и правила гораздо более технологичные, чем традиционные правовые нормы*(1080). Встречаются также суждения о формировании обычного киберправа (customary cyberlaw), в основе которой лежит широко известная в международном праве концепция правового обычая, а также "договорного" киберправа (contractual cyberlaw), формируемого на основании типовых законов и контрактов*(1081). Уоррен Чик (Warren B. Chik), доцент Сингапурского университета менеджмента, вводит понятие "обычного интернетного права" ("customary Internetional law"), которое призвано заполнять пробелы в регулировании новых практик и технологий, а также служить средством толкования писаного права*(1082). П. Полански в качестве источников происхождения норм наднационального интернет-права называет спонтанно сложившиеся обычаи, судебные решения, общие принципы права и правила, установленные специализированными заинтересованными группами (технические стандарты, типовые соглашения и широко используемые условия контрактов), а также целенаправленно созданные правила типовых законов, конвенций. Только широко признанные на практике нормы могут претендовать на статус глобального интернет-права. По мнению автора, различные источники наднационального интернет-права подвергаются признанию на практике, без чего они не могут обрести наднациональную обязательную силу*(1083).

Достаточно схожие воззрения высказывает и Арон Меффорд (Aron Meff ord), ученый Университета Индианы рассматривает сетевое право (Net law) как суммарный продукт интенсивного интерактивного обсуждения, обосновывая его легитимность признанием пользователями Сети, которые, понимая, как устроено киберпространство, имеют значительно больше возможностей участвовать в его создании в сравнении в правом физического мира. Автор называет две ключевые области регулирования lex informatica (как обычной части сетевого права) - интернет-торговлю и киберделикты. Ключевым же источником lex informatica выступает сетевой обычай (net custom), который особенным образом и с гораздо большей скоростью формируется в Сети. Автор проводит небезынтересное сравнение последнего с формированием правил "нетикета"*(1084) (netiquette), а также считает, что доказательствами существования сетевых обычаев может считаться их включение в Политики приемлемого использования (Acceptable use policy, AUP), применяемые владельцами или администраторами веб-сайтов. Основными юридическими дестинаторами сетевых обычаев, по мнению А. Меффорда, должны быть арбитражи, в том числе виртуальные*(1085). Ричард Эйкер (Richard H. Acker), рассуждая о киберправе, также ставит вопрос о необходимости формирования киберсудов, сравнивая последние с международными коммерческими арбитражами в части применения механизма принудительного исполнения их решений через систему государственного правосудия*(1086). В этой части, судя по всему, осуществляется "связка" lex informatica с национальным правом физического мира, так как пока преимущественно посредством применения механизмов последнего возможно признание и исполнение иностранных арбитражных решений.

П. Полански, отстаивая концепт наднационального интернет-права, называет случаи, когда сообразная ему система норм может быть применимой: для решения интернет-споров в случаях, когда стороны договора либо не выбрали национальное применимое право, либо выбрали lex mercatoria в качестве такового; для восполнения пробелов международных и национальных актов; в качестве основы для разработки национальных актов, региональных и международных договоров; для гармонизации права в области интернета; при толковании, как договорных пробелов, так и пробелов в национальном или наднациональном регулировании*(1087). Перечисленные случаи схожи с основаниями применения одного из ключевых источников современного lex mercatoria - Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Джоэл Рейденберг (Joel R. Reidenberg), профессор Университета Фордхэма, занимает "технологичную" позицию в отношении lex in-formatica, толкуя последнее как комплексный источник правил информационной политики в глобальных сетях. Следование технологическим правилам lex informatica, которые воплощают в себе гибкость информационных потоков, значительно увеличивают возможности государственной политики. Автор аргументирует необходимость сдвигов в нормотворчестве: продвижение технических стандартов, выработанных соответствующими технологичными акторами, должно стать ключевой целью. Lex informatica может служить основой для выработки норм информационной политики и должна сместить фокус внимания политиков в сторону большей гибкости в регулировании, что уменьшит проблемы, возникающие при использовании традиционных правовых подходов к регулированию информационного общества*(1088).

Второй научный подход к нормам негосударственного регулирования отношений в киберпространстве характеризуется тем, что концепты e-merchant*(1089), Internet lex mercatoria и киберправо (law cyber-space)*(1090) квалифицируются как осовремененные паттерны средневекового lex mercatoria, не претендующие на их квалификацию в качестве правовых. Эта научная позиция созвучна критической квалификации самого киберпространства. Так, например, Дж. Соммер оспаривает утверждение о том, что киберпространство не нуждается в государственном вмешательстве, считая, что оно черпает силу в государстве*(1091). Одним из ключевых соображений сторонников этого "исследовательского лагеря" является идея о том, что все отношения в киберпро-странстве вполне могут регулироваться в логике действующего права: никакого киберправа нет, и существование его не имело бы смысла, иначе стоило бы говорить о "праве великих географических открытий", "телеграфном праве", "спутниковом праве", "праве атомной энергии", "праве парового двигателя" и прочих искусственно смоделированных правовых суррогатах.

Примавера де Филиппи (Primavera de Filippi), специалист по блокчейн-технологиям, пишет, что с появлением интернета и цифровых технологий начала формироваться альтернативная нормативная система, конкретный свод правил, спонтанно и независимо разработанный международным сообществом интернет-операторов. Эта система норм, иногда называемая lex informatica, по аналогии с lex mercatoria является идеальным инструментарием для регулирования онлайн-транзакций, поскольку его нормативная сила возникает непосредственно из технического проектирования сетевой инфраструктуры, которая используется в качестве дополнения к договорным правилам. Как и lex mercatoria, lex informatica в конечном счете опирается на саморегуляцию. Однако в отличие от lex mercatoria, которое было разработано международным сообществом и для международного сообщества торговцев в целях удовлетворения их собственных потребностей, lex informatica в одностороннем порядке навязывается интернет-провайдерами пользователям. Lex informatica представляет систему технических норм, которые ограничивают пользователей цифровой платформы и являются выражением воли тех, кто отвечает за поддержание платформы, но не ее пользователей*(1092). Таким образом, развитие торговли с иностранцами в Средние века привело к появлению lex mercatoria, интернет породил lex informatica. При этом технология блокчейн, согласно воззрениям П. де Филиппи, позволила создать еще одну нормативную систему - lex cryptographica - которая также опирается на технические средства для координации поведения, но чьи правила устанавливаются в протоколе блокчейн-сети сообществом и для сообщества, и должны быть обеспечены через механизм распределенного реестра с привлечением всех участников сети*(1093).

Любопытное мнение высказывает Леон Трэкман (Leon E. Trak-man), профессор Австралийского университета Нового Южного Уэльса, усматривая в качестве результата развития нового кибер-пространственного Law Merchant появление множества онлайн-услуг по разрешению споров (виртуальных судов)*(1094), что во многом соотносится и с представлениями о средневековом lex mercatoria как о системе норм, унифицирующей именно практику разрешения споров*(1095). Автор утверждает, что ключом к "омоложению" Law Merchant является принцип прагматизма, который также способствует развитию инновационной системы онлайн-разрешения споров. Так, онлайн-правила разрешения споров, закрепленные в правилах eBay или priceline. com, служат в качестве моделей торговой практики, а также в качестве средства регулирования торговых операций с потребителями*(1096).

Независимо от классификации lex informatica в русле автономной или субсидиарной регулятивной системы очевидным является сам тренд разрастания неправовой материи, что, в свою очередь, проистекает из другого тренда: разрушения вертикально-ориентированной структуры общества, сменяемой горизонтально устроенной сетевой моделью. Сообразно последней выстраивается и система регулирования складывающихся отношений, где все большую роль играют нормы, не детерминированные государством, условно аккумулируемые в виде разных концептов, примерами которых являются lex mercatoria и lex informatica. Это обостряет полемику в части правопонимания, ведет к синтезу различных типов правопонимания, а также к коллизии права и неправа.