учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение

• Название: Цифровое право Введение
• Анкор: учебник по цифровому праву
• Дата: 21.02.2022
• Размер: 1.01 Mb.
• Имя файла: блажеев учебник.docx
• Тип: Документы; #368835
• страница: 48 из 70

Результаты исследования не дают оснований утверждать на этом этапе, что запреты торговых площадок направлены на ограничение эффективного использования интернета как канала сбыта. Большинство респондентов-ретейлеров продают через собственные сайты, и только незначительная доля респондентов-ретейлеров ведет продажи исключительно через торговые площадки. Результаты исследования также свидетельствуют, что потенциальное обоснование и эффективности, на которые ссылаются производители, различаются в зависимости от продукции.

Не оспаривая предстоящего решения Европейского суда по делу C-230/16, Coty Germany vs. Parfumerie Akzente GmbH, результаты исследования сектора указывают, что абсолютный запрет торговой площадки не должен рассматриваться как классическое ограничение в значении статьи 4(b) и статьи 4(c) VBER, так как нет предмета сегментации на внутреннем рынке по территориальному принципу или по категории потребителей. Они касаются того, как дистрибутор может продавать товары через интернет, и нет предмета ограничения, где или кому дистрибуторы могут продавать товар.

Это не означает, что запреты торговых площадок в целом соответствуют нормам законодательства ЕС по конкуренции. Комиссия или национальные антимонопольные органы могут принять решение проанализировать запреты торговых площадок, выходящие за рамки применения VBER, если превышены пороговые значения доли рынка по статье 3 VBER или соглашения содержат любые из классических ограничений, перечисленных в статье 4 VBER. Комиссия или национальные антимонопольные органы могут также отозвать льготы VBER, если в конкретном случае запреты торговых площадок ограничивают конкуренцию в значении статьи 101(1) ДФЕС и не соответствуют статье 101(3) ДФЕС.

1.1.3. Ограничения трансграничной интернет-торговли и географические ограничения продаж и рекламы онлайн

По результатам исследования сектора электронной торговли, проведенного по заказу Комиссии*(977), географические ограничения на трансграничные продажи товаров и услуг в ЕС являются третьим наиболее распространенным типом барьера для конкуренции*(978).

Производители, выпускающие все категории продуктов, имеют тенденцию продавать свой товар в большем количестве стран ЕС, продавая либо напрямую ретейлу, либо оптовикам.

Географические аспекты стратегии сбыта в ретейле существенно различаются между респондентами.

Во всех товарных категориях, проанализированных в исследовании сектора*(979), значительная часть ретейлеров ограничивают сбыт в определенные страны-члены ЕС и не осуществляют трансграничных продаж. Адресные трансграничные продажи обходятся достаточно высокой ценой, и решение не заниматься международной торговлей нередко основано на общем бизнес-решении ретейлера, расширять ли географических охват деятельности на другие страны ЕС или нет.

36% респондентов-ретейлеров сообщили, что не продают в другие страны по крайней мере товары одной из соответствующих категорий, с которой они работают*(980). 38% ретейлеров собирают информацию о местонахождении заказчиков, чтобы применять меры геоблокировки. Ретейлеры с более высоким товарооборотом скорее склонны применять геоблокировку, чем более мелкие ретейлеры. Геоблокировка, как правило, происходит в форме отказов поставлять товар заказчикам в другие страны ЕС с последующим отказом таким заказчикам в приеме оплаты. Большая часть мер геоблокировки относительно товаров происходит из-за односторонних бизнес-решений ретейлеров не заниматься международной торговлей.

При отсутствии доминирующего положения нормы законодательства ЕС по конкуренции не затрагивают геоблокировку на базе односторонних бизнес-решений компаний и распространяются только на те меры геоблокировки, которые реализуются через контрактные ограничения, лимитирующие возможности онлайн-риетйлеров по сбыту на определенных территориях или определенным группа потребителей*(981) (см. вставку 4).

Вставка 4 Меры геоблокировки, территориальные ограничения и нормы законодательства ЕС о конкуренции В ряде случаев европейские суды выносили решения, что соглашения/согласованные действия, направленные на раздел рынка по национальным границам или затрудняющие взаимопроникновение на национальных рынках, в частности, направленные на препятствование или ограничение параллельного экспорта, имеют своим предметом ограничение конкуренции в значении статьи 101(1) ДФЕС*(982). Меры геоблокировки, применяемые производителями товаров, которые продают их через собственные сайты, выходят за рамки статьи 101 ДФЕС*(983). Равным образом, если ретейлер в одностороннем порядке решает не продавать потребителям в определенных странах ЕС и реализует это решение путем геоблокировки, такое решение выходит за рамки статьи 101 ДФЕС*(984). Если геоблокировка осуществляется по соглашению или в результате согласованных действий, не являющихся реальным агентским соглашением, между двумя хозяйствующими субъектами (например, производителем и ретейлером), на них может распространяться статья 101(1) ДФЕС. a) Территориальные ограничения сбыта по статье 4(b) VBER Статья 4(b) VBER предусматривает, что, с учетом ограниченного числа исключений, изъятия VBER не распространяются на вертикальные соглашения между поставщиком и дистрибуторами, предметом которых, прямо или косвенно, является ограничение территории, где, или потребителей, кому дистрибутор может продавать контрактные товары. Статья 4(b) VBER охватывает как прямые, так и косвенные ограничения (как то: уменьшение премиальных выплат или компенсационных скидок) с целью побудить дистрибуторов не подавать потребителям на определенных территориях*(985). Поставщик, однако, может ограничивать территорию, где, или потребителей, кому дистрибутор может продавать товары или услуги, если удовлетворяется одно из исключений, перечисленных в ст. 4(b) (i)-(iv) VBER. В частности, ст. 4(b)(i) VBER предусматривает, что поставщик может ограничивать активные продажи на эксклюзивной территории или эксклюзивной группе потребителей, сохраняемой за поставщиком или распределенной поставщиком другому дистрибутору. Активные продажи означают активное обращение к потребителю путем конкретной прямой рассылки, включая отправку назапрашиваемых электронных сообщений, или посещения; или активное обращение к определенной группе потребителей или потребителей на определенной территории через рекламу в средствах массой информации, в интернете или посредством других промо-акций, адресованных потребителям на данной территории*(986). Онлайн-реклама, специально адресованная потребителям на определенных территориях, также считается формой активных продаж (например, баннеры на сайтах третьих лиц на определенных территориях или плата поисковым системам или провайдерам онлайн-рекламы за демонстрацию рекламных объявлений на определенной территории*(987)). Равным образом запуск сайта, таргетирующего определенное государство-члена ЕС, используя специальный домен высшего уровня для конкретной страны (".it" для Италии и т.д.), рассматривается как активные продажи на данной территории. Причина исключения по ст. 4(b)(i) VBER - эксклюзивная территориальная дистрибуция может создавать эффективности, оправдывающие ограничения активных продаж. На выделенной эксклюзивно территории у дистрибутора могут быть стимулы инвестировать в дополнительное продвижение и маркетинг, возможно, выход на новый географический рынок, где другие дистрибуторы могут использовать эффект безбилетника, если нет территориальной защиты*(988). И наоборот, ограничение пассивных продаж на эксклюзивно выделенной территории выходит за рамки ст. 4(b)(i) VBER и является классическим (жестким) ограничением, поскольку дистрибутору предоставляется абсолютная территориальная защита. В целом, пассивные продажи означают продажи в ответ на незатребованные запросы от отдельных потребителей, включая доставку товаров таким потребителям*(989). Продажи в результате рекламы или промо-акций, направленные на покупателей на собственной территории/на неэксклюзивных территориях, которые также достигают потребителей на (эксклюзивных) территориях других дистрибуторов или групп потребителей, считаются пассивными продажами*(990). В Руководстве по вертикальным ограничениям дан ряд примеров ограничений, предметом которых считаются ограничение пассивных продаж через интернет. Тем самым они являются классическими (жесткими) ограничениями, и на них не распространяются изъятия VBER. Например, ограничения, когда ретейлер должен применять разные меры геоблокировки (как то: блокировка доступа к сайту заказчикам из другого государства ЕС или перемаршрутизация потребителей на другие сайты)*(991). b) Ограничения территориальных продаж конечным пользователям ретейлерами - членами выборочной системы дистрибуции по ст. 4(c) VBER Статьей 4(c) VBER предусматривается, что изъятия не распространяются на вертикальные соглашения между поставщиком и ретейлером, предметом которых прямо или косвенно является ограничение активных или пассивных продаж конечным пользователям членами выборочной системы дистрибуции, не затрагивая возможности запрета члена системы осуществлять свою деятельность из неразрешенного места учреждения. Поставщики в сети выборочной дистрибуции должны, следовательно, быть вправе продавать всем потребителям, и это право может ограничиваться, только чтобы защитить систему эксклюзивной дистрибуции, имеющую место на другой территории*(992). И наоборот, продажи конечным пользователям дистрибуторами, действующими на оптовом уровне, могут быть ограничены согласно статье 4 (b) (iii) VBER без потери преимуществ блоковых исключений. c) Ограничения территориальных продаж: между дистрибуторами в рамках выборочной системы дистрибуции по ст. 4 (d) VBER VBER изъятия также не применяются к ограничениям перекрестных поставок между дистрибуторами в выборочной системе дистрибуции, в том числе между дистрибуторами, действующими на разных уровнях торговли. В отличие от ст. 4 (c) VBER, ст. 4 (d) не касается продаж конечным пользователям. Если выборочная система дистрибуции действует между несколькими странами-членами ЕС, ограничения на трансграничные продажи (пассивные или активные) между уполномоченными дистрибуторами на любом уровне торговли являются классическими ограничениями по ст. 4 (d) VBER. Это означает, что в выборочной системе дистрибуции ее члены должны не только иметь право трансграничных продаж другим членам на разных уровнях выборочной системы дистрибуции. Они также должны иметь право получить товары от любого другого члена сети выборочной дистрибуции в другой стране ЕС, включая работающих в оптовом сегменте*(993). Таким образом, классические ограничения по ст. 4 VBER существенно ограничивают возможность комбинировать территориальную эксклюзивность и выборочную систему дистрибуции на той же территории*(994). Хотя поставщик может согласиться с конкретным уполномоченным дистрибутором сети выборочной дистрибуции не поставлять товар любому другому дистрибутору на определенной части территории, где применяется выборочная система дистрибуции, он не может защитить данного дистрибутора от активных или пассивных продаж других уполномоченных дистрибуторов на данной территории. Поставщик может, однако, накладывать ограничения на возможности других дистрибуторов определить месторасположение их помещений для ведения торгово-промышленной деятельности*(995). Следовательно, компании могут - как часто наблюдалось в исследовании сектора - в принципе применять выборочную систему дистрибуции, назначая конкретных "эксклюзивных" оптовиков на определенные страны ЕС. Такие оптовики, как правило, являются членами выборочной системы дистрибуции, так как принимают обязательства не продавать неуполномоченным дистрибуторам на территории, где действует выборочная система дистрибуции. Как правило, они будут выбирать уполномоченных ретейлеров от имени поставщика на данной территории, применяя критерии выбора, установленные поставщиками. Однако любые ограничения, накладываемые на других уполномоченных членов сети выборочной дистрибуции относительно активных или пассивных продаж на территории данного "эксклюзивного" оптовика, являются классическими ограничениями конкуренции по ст. 4 (d). d) Сочетание выборочной и эксклюзивной дистрибуции на одни и те же товары в разных странах ЕС. В принципе компании могут комбинировать выборочную и эксклюзивную дистрибуцию на разных территориях, например, использовать выборочную дистрибуцию в ряде стран ЕС, где их бренд уже занимает крепкие позиции, и эксклюзивную дистрибуцию в тех странах, где их бренд менее узнаваем. В этом случае VBER допускает ограничения активных продаж, накладываемые на выборочных дистрибуторов относительно продаж на эксклюзивных территориях, не охватываемых системой выборочной дистрибуции*(996). И наоборот, ограничения, накладываемые на дистрибуторов (эксклюзивных или нет), действующих вне территории, где применяется выборочная система дистрибуции, не продавать активно или пассивно на территории, где действует выборочная дистрибуция, в том числе неуполномоченным дистрибуторам, является жестким ограничением по ст. 4 (b) VBER, так как территория, где применяется выборочная дистрибуции, не является и не может быть - на основе ст. 4 (c) VBER - эксклюзивно выделена любому дистрибутору.

Торговые площадки могут способствовать трансграничным продажам онлайн. Они особенно важны для малого и среднего ретейл-бизнеса, из ответов представителей которых видно, что большую часть международных продаж они осуществляют через торговые площадки. Торговые площадки менее значимы для крупных онлайн-ретейлеров, как правило, реализующих большинство трансграничных сделок через собственные сайты.

Примерно три четверти респондентов-ретейлеров, продающих за рубеж, указали, что не устанавливают разные цены при трансграничных продажах потребителям другой страны ЕС.

Почти 12% ретейлеров сообщили, что у них есть контрактные ограничения трансграничных продаж по меньшей мере по одной товарной категории, с которой они работают*(997).

У крупных ретейлеров (в плане оборота) доля имеющих ограничения на трансграничные продажи выше, чем у более мелких ретейлеров. Самая высокая доля ретейлеров с ограничениями международных продаж в товарной категории "одежда и обувь" - 13%*(998), на втором и третьем местах "потребительская электроника" и "спорт и активный отдых".

Контрактные ограничения трансграничных продаж принимают множественные формы; они не всегда прописаны в соглашениях и иногда оговариваются устно.

Результаты исследования сектора предполагают, что некоторые территориальные ограничения могут вызывать опасения относительно соответствия нормам законодательства ЕС о конкуренции.

1.1.4. Ограничения на использование прайс-агрегаторов

Согласно результатам отраслевого опроса по электронной торговле, четвертый тип наиболее распространенных ограничений конкуренции - контрактные ограничения использования прайс-агрегаторов*(999).

Прайс-агрегаторы позволяют (потенциальным) потребителям находить ретейлеров, предлагающих определенные товары, сравнивать цены ретейлеров с наименьшими усилиями и выводить на экран наиболее подходящие предложения. Фактические продажи, как правило, происходят не на сайте прайс-агрегаторов, а на сайте ретейлера, на который потребители перенаправляются через сайт прайс-агрегатора.

Комиссия проанализировала использование ретейлерами прайс-агрегаторов и контрактные ограничения, лимитирующие из возможности использовать данные инструменты.

Результаты исследования сектора показывают, что использование прайс-агрегаторов широко распространено: 36% ретейлеров сообщили, что передавали потоки данных операторам прайс-агрегаторов в 2014 г.

Более крупные ретейлеры (в плане оборота) скорее склонны использовать прайс-агрегаторы, чем мелкие ретейлеры. Для некоторых товарных категорий использование прайс-агрегаторов более характерно, чем для других: наибольшую значимость они имеют для категорий "одежда и обувь", "потребительская электроника", "товары для дома и сада".

9% ретейлеров уточнили, что имеют соглашения с производителями, содержащие какую-то форму ограничения использования прайс-агрегаторов.

Доля ретейлеров, подверженных ограничениям прайс-агрегаторов, наивысшая в Германии (14%), Австрии (13%) и в Нидерландах (13%)*(1000).

Спектр ограничений на использование прайс-агрегаторов, выявленных в исследовании, - от абсолютных запретов до ограничений на основе конкретных критериев качества.

Для существенного числа производителей характерен критический подход к прайс-агрегаторам из-за исключительной фокусировки, которая не обязательно является самым главным элементом привлекательности их продукции, и другие факторы равным образом влияют на выбор потребителей (роскошный образ, качество, функциональность и стиль)*(1001).

Торговые площадки и прайс-агрегаторы различаются по ряду аспектов, в том числе на сайте/приложении прайс-агрегатора сделки не осуществляются. Заинтересовавшиеся потребители перенаправляются на сайт (уполномоченного) дистрибутора, у которого можно купить товар и который в целом соответствует всем критериям качества, предъявляемым производителем к продукту (в свое выборочной системе дистрибуции).

Абсолютные запреты прайс-агрегаторов могут осложнить поиск сайта ретейлеров (потенциальным) клиентам и тем самым ограничить возможности (уполномоченных) дистрибуторов эффективно продвигать онлайн-предложения и формировать трафик на свой сайт. Такого рода запреты также могут усложнять привлечение (потенциальных) клиентов вне зоны традиционной (физической) торговли ретейлера через онлайн-промо-акции.

Таким образом, абсолютные запреты прайс-агрегаторов, не связанные с критериями качества, потенциально ограничивают эффективное использование интернета как канала сбыта и могут являться классическим ограничением пассивных продаж по ст. 4 b) и 4 c) VBER. Ограничения на использование прайс-агрегаторов основаны нa объективных качественных критериях, в целом подпадающих под VBER.

Согласно результатам исследования сектора электронной коммерции, проведенного по заказу Комиссии, ограничения конкуренции имеют место не только при онлайн-торговле товарами, как показано в ч. 1.1, но также при онлайн-торговле цифровым контентом.

1.2. Ограничения в онлайн-торговле цифровом контентом

Цифровой контент, защищаемый законодательством об авторском праве, подобно другим произведениям, охраняемым авторским правом, не имеет единых стандартов защиты в ЕС. Вместо этого в каждом из 28 государств-членов ЕС применяются национальные законы об авторских правах*(1002). Защита авторских прав носит "территориальный" характер в том плане, что эксклюзивные права обеспечиваются согласно национальным законам каждого государства-члена ЕС. Для предоставления онлайн-сервисов, включающих контент, защищаемый законодательством об авторском праве, поставщик цифрового контента, как правило, должен получить лицензию от держателей авторских прав на данный контент, например, кинопродюсеров или студий звукозаписи.

В разрезе цифрового контента целью отраслевого исследования было выявить потенциальные контрактные ограничения, вытекающие из контрактных отношений между поставщиками (держателями прав) и провайдерами онлайн-сервисов цифрового контента (лицензиатами)*(1003).

1.2.1. Геоблокировка сервисов цифрового контента

Результаты исследования показывают, что онлайн-права в значительной степени лицензируются на национальной основе*(1004). Держатели прав указали в ответах на вопросник, что строят бизнес-модель на лицензировании прав на национальной основе. Это позволяет извлечь максимальную выручку от использования данных прав*(1005). По-видимому, большая часть цифрового онлайн-контента предоставляется пользователям преимущественно на национальной основе или для территории, охватывающей от двух до четырех государств ЕС, если в этих странах говорят на одном и том же языке*(1006). Чтобы ограничить интернет-передачу цифрового контента в определенных странах ЕС и реализовать (эксклюзивные) территориальные лицензионные соглашения, поставщики цифрового контента задействуют меры геоблокировки*(1007). Респонденты широко используют геоблокировку в ЕС. 70% респондентов - поставщиков цифрового контента ограничивают доступ к своим онлайн-сервисам цифрового контента из других стран ЕС*(1008). Представляется, что геоблокировка является результатом контрактных ограничений в лицензионных соглашениях между провайдерами цифрового контента и правообладателями*(1009). Почти 60% респондентов - поставщиков цифрового контента должны в соответствии с контактом с правообладателями осуществлять геоблокировку, и большинство предоставленных лицензионных соглашений включают в себя такие требования для всех типов продуктов, исключая новостные материалы*(1010). Меры геоблокировки также используются для ограничения трансграничного доступа и переносимости.

1.2.2. Ограничения трансграничной переносимости

Ограничения доступа и трансграничной переносимости определяются в Итоговом отчете по исследованию сектора электронной коммерции как технические мероприятия геоблокировки, ограничивающие способность пользователей иметь доступ и использовать контент, находясь вне государства проживания в ЕC*(1011). Ответы поставщиков цифрового контента свидетельствуют о частом применении ограничений доступа и переносимости*(1012). 72% респондентов задействовали по меньшей мере одно мероприятие геоблокировки для ограничения доступа пользователей и использования цифрового контента за пределами территории своей страны ЕС*(1013). От большинства поставщиков цифрового контента также требуется включать ограничения в условия предоставления услуг для стран ЕС, где пользователи могут иметь доступ к контенту*(1014). Анализ соглашений, представленных поставщиками цифрового контента в рамках исследования сектора электронной коммерции, выявил, что в 83% соглашений от поставщиков цифрового контента требуется включать положения о доступе и использовании в условия оказания услуг*(1015). Эти требования исполняются контент-провайдерами в широком масштабе*(1016), включая использование технических мероприятий геоблокировки, препятствующих загрузке воспроизведения (66% респондентов), доступ к сервису (45%) или доступному контенту (35%). В целях мониторинга применения и реализации мер геоблокировки правообладатели включают пункты о лицензионных соглашениях, чтобы подтвердить или проконтролировать, каким образом применяются данные меры и соответствуют ли они необходимому стандарту геоблокировки*(1017). По некоторым соглашениям правообладатели также могут налагать штрафные санкции или требовать компенсации, если провайдер цифрового контента не выполняет технические мероприятия по геоблокировке, или включать положения, определяющие территориальную сферу действия лицензионного соглашения*(1018).

1.2.3. Геоблокировка сервисов цифрового контента

Само по себе эксклюзивное лицензирование на территориальной основе не вызывает беспокойства в плане конкуренции. Однако в совокупности с контрактными ограничениями на пассивные трансграничные продажи это может нанести вред конкуренции*(1019). При любых оценках данной практики лицензирования согласно нормам законодательства ЕС о конкуренции необходимо принимать во внимание характеристики отрасли контента, экономико-правовой контекст практики лицензирования и/или характеристики релевантных продуктовых и географических рынков*(1020).

Выделив в первом основном разделе (1) статьи базовые ограничения конкуренции, присутствующие на едином рынке согласно результатам исследования сектора электронной коммерции, проанализируем законопроекты Европейской комиссии, направленные на устранение указанных препятствий свободной конкуренции (2).

2. Меры по усовершенствованию доступа для потребителей и бизнеса к товарам и услугам онлайн в Европе

Стратегия единого цифрового рынка для Европы была принята 6 мая 2015 года. Стратегия направлена на предоставление новых возможностей путем устранения ключевых различий между онлайн-и офлайн-миром, а также путем разрушения барьеров для трансграничной деятельности.

Стратегия единого цифрового рынка устанавливает 16 ключевых инициатив, собранных под тремя основными заголовками*(1021):

доступность: лучший доступ для потребителей и предприятий к цифровым товарам и услугам по всему ЕС;

экономическая среда: создание надлежащих и равных условий для процветания цифровых сетей и инновационных услуг;

экономика и общество: максимизация потенциала роста цифровой экономики.

Под первым из этих заголовков Европейская комиссия внесла некоторые законодательные предложения по противодействию ограничениям конкуренции в трансграничной электронной торговле товарами (2.1), а также в трансграничной электронной торговле цифровым контентом в ЕС (2.2).

2.1. Законопроекты, направленные на борьбу с ограничениями в онлайн-торговле товарами

Законопроекты, направленные на борьбу с ограничениями в онлайн-торговле товарами. Для ликвидации барьеров в интернет-торговле товарами в ЕС Комиссия предложила запретить необоснованную геоблокировку в электронной коммерции (2.1.1) и стимулировать доступность услуг доставки посылок за рубеж по странам ЕС (2.1.2).

2.1.1. Запрет геоблокировки электронной торговли товарами

Под геоблокировкой понимается практика, применяемая экономическими агентами, которая приводит к дискриминации клиентов по признаку их национальности, места проживания или организации. Это может относиться к отказу в доступе к веб-сайтам из других государств-членов или к ситуациям, когда клиент из другого государства-члена подвергается дискриминации или лишению доступа к продукту или услуге или требует оплаты только дебетовой или кредитной картой определенной страны. Ограничивая потребительские возможности и выбор, геоблокировка является важной причиной неудовлетворенности потребителей и фрагментации европейского внутреннего рынка. По данным проведенного в 2016 г. исследования методом контрольных покупок*(1022), только чуть больше трети покупок, совершаемых онлайн, оказались успешными (37%). Полное устранение геоблокирующих барьеров может привести к 2020 году к совокупному приросту потребителей на 500 млн. евро или 0,7% в излишке потребителя и совокупному увеличению прибыли предприятий на 283 млн. евро от новых торговых возможностей*(1023). Эти выгоды в основном связаны со снижением цен, которые снижаются во всех странах как онлайн (-1%), так и оффлайн (-0,5%)*(1024).

Чтобы прекратить дискриминацию покупателей из других стран ЕС со стороны онлайн-продавцов без объективно обоснованных причин, в мае 2015 г. Европейская комиссия приняла Стратегию единого цифрового рынка*(1025), а в октябре 2015 г. - Стратегию единого рынка*(1026). В обоих документах анонсированы законодательные меры по предотвращению необоснованной блокировки и всеобъемлющему противодействию дискриминации на основе национальной принадлежности, места проживания или места деятельности.

В рамках вышеупомянутых Стратегий Европейская комиссия подготовила проект Регламента Европейского парламента и Совета по противодействию геоблокировке и прочим формам дискриминации на основе национальной принадлежности потребителей, места проживания или места деятельности на внутреннем рынке и поправок к Регламенту (EC) N 2006/2004 и Директиве 2009/22/EC. Общая цель проекта*(1027) - обеспечить лучший доступ потребителей к товарам и услугам на едином рынке, не допуская прямой и косвенной дискриминации торговцами, искусственно сегментирующими рынок на основе места проживания потребителей. Потребители испытывают такого рода дискриминацию при совершении покупок онлайн, а также покупая товары и услуги, находясь на территории других государств-членов ЕС.

Несмотря на реализацию принципа отсутствия дискриминации по статье 20(2) Директивы 2006/123/EC ("Директива об услугах")*(1028), потребители по-прежнему сталкиваются с отказами продавать и разными условиями, покупая товары и услуги за рубежом. По мнению Комиссии, это вызвано в основном неопределенностью в том, что является объективными критериями, обосновывающими разницу в подходах торговцев к потребителям. Чтобы исправить ситуацию, Комиссия считает, что продавцы и потребители должны иметь больше ясности, когда именно разные подходы на основании места жительства являются необоснованными.

Вышеуказанный проект Комиссии*(1029) вносит запрет на блокировку доступа к сайтам и другим онлайн-интерфейсам. Согласно статье 3 законопроекта о доступе к онлайн-интерфейсам, "торговцы не должны, посредством использования технологических мер или иным образом, блокировать или ограничивать доступ потребителей к своим онлайн-интерфейсам по причинам, связанным с национальной принадлежностью, местом жительства или деятельности потребителей".

Проект также вводит запрет на ремаршрутизацию потребителей от версии коммерческого сайта, принятой в одной стране, на другую версию. Данный запрет предусматривается п. 2 ст. 3, где прописано, что "торговцы не должны по причинам, связанным с национальностью, местом жительства или деятельности потребителей, перенаправлять потребителей на версию своего онлайн-интерфейса, отличную от онлайн-интерфейса, доступ к которому потребитель старался получить изначально". Ремаршрутизация возможна, но только при наличии "явно выраженного согласия потребителя"*(1030) и при условии, что "изначальная версия онлайн-интерфейса остается легко доступной для потребителя"*(1031).

Более того, проектом устанавливаются три конкретных случая, когда запрещается дискриминация потребителей на основе места жительства.

Во-первых, продажа физического товара, когда продавец не участвует в доставке товара в государство ЕС, где находится потребитель. Это устанавливается ст. 4 (a), согласно которой "торговцы не могут применять разные общие условия доступа к товарам или услугам по причинам, связанным с национальной принадлежностью, местом жительства или деятельности потребителей <...> когда торговец продает товары и данные товары не доставляются за рубеж в страну потребителя торговцем или от его или ее имени"*(1032).

Во-вторых, предоставление электронными средствами услуг, кроме тех услуг, основной характеристикой которых является обеспечение доступа и использование работ, защищенных авторским правом, или других защищаемых объектов. Согласно ст. 4 (b), торговцы не могут дискриминировать потребителей на основе места жительства, "где торговец предоставляет электронными средствами услуги, кроме тех услуг, основной характеристикой которых является обеспечение доступа и использование работ, защищенных авторским правом или других защищаемых объектов"*(1033).

В-третьих, услуги, предоставляемые торговцем в стране ЕС, не являющейся местом проживания потребителя. Статья 4 (c) вводит запрет на дискриминацию потребителей на основе места жительства, "где торговец обеспечивает услуги, кроме оговоренных в п. (b), и данные услуги предоставляются потребителю на территории, на которой находится торговец, или по фактическому местонахождению бизнеса торговца в государстве ЕС, гражданином которой потребитель не является, не проживает и не действует в данной стране"*(1034).

Дискриминационные практики на основе места нахождения оказывают воздействие и на потребителей, и на бизнес, как конечных пользователей товаров и услуг, которые, следовательно, выигрывают от введения норм согласно ст. 4. Сделки, когда товары или услуги покупаются бизнесом для целей перепродажи, исключаются, однако, чтобы торговцы могли формировать системы дистрибуции в соответствии с европейским законодательством о конкуренции, проект также устанавливает правила для отсутствия дискриминации специально в контексте оплаты. Данными правилами предусматривается, что в определенных случаях торговцы не могут отказать или другим образом дискриминировать использование инструментов оплаты (например, кредитные или дебетовые карты). В статье 5.1 прописано, что "торговцы не могут по причинам, связанным с национальной принадлежностью, местом жительства или деятельности потребителей, местоположением расчетного счета, местом деятельности платежной системы или местом выпуска платежного инструмента в ЕС, применять разные условия оплаты за любые продажи товаров или предоставление услуг, когда: a) оплата осуществлена посредством электронной транзакции - безналичным переводом, прямым дебетованием или использованием банковской карты в качестве средства платежа в рамках того же платежного бренда; б) получатель платежа может требовать строгой проверки подлинности потребителя плательщиком; в) оплаты производятся в валюте, принимаемой получателем"*(1035). Наконец, проект предусматривает безоговорочное аннулирование соглашений с торговцами, содержащих ограничения пассивных продаж, которые приводят к нарушениям правил, установленных Регламентом. Цель - избежать обхода данных норм контрактными способами. В статье 6 указано, что "соглашения, накладывающие обязательства на торговцев относительно пассивных продаж <...> безоговорочно аннулируются"*(1036).

2.1.2. Доступные по цене услуги международной доставки посылок

Использование бизнесом возможностей электронной торговли также зависит от наличия финансово доступных услуг международной доставки посылок*(1037). Тем не менее потребитель и малый бизнес сообщают, что проблемы с доставкой посылок, особенно дорогих, мешают им продавать больше или покупать больше из других стран ЕС*(1038).

Исследование показывает, что общедоступные цены за международную доставку, устанавливаемые поставщиками универсальных услуг, нередко в 3-5 раз выше, чем на национальном рынке*(1039), и эта разница не может быть объяснена затратами на содержание персонала и прочими издержками в стране назначения. Цены при доставке из, казалось бы, схожих стран ЕС на сопоставимые расстояния иногда существенно различаются без очевидных объясняющих стоимостных факторов.

В Сообщении об электронной торговле 2012 г.*(1040) Комиссия выделила улучшение физической доставки товаров, заказанных онлайн, как один из ключевых элементов роста электронной коммерции. В Стратегии единого цифрового рынка 2015 г.*(1041) Комиссия обязалась принять меры по улучшению ценовой прозрачности и надзора со стороны регулирующих органов в области международных доставок посылок в первой половине 2016 г.

В рамках вышеуказанной Стратегии Европейская комиссия подготовила проект Регламента Европейского парламента и Совета по конкретным вопросам, связанным с услугами трансграничной доставки посылок. Проект Регламента основан на правилах трансграничной доставки посылок, установленных Директивой 97/67/EC22, с поправками, внесенными Директивой 2002/39/EC23 и Директивой 2008/6/EC24 (далее - Директива 97/67/EC), и дополняет их.

Целями разработанного Регламента являются: 1) обеспечить более эффективную работу рынков через: a) повышение эффективности и согласованности надзора со стороны регулирующих органов за рынком посылок и б) поощрение конкуренции и 2) повысить прозрачность тарифов, чтобы: a) уменьшить необоснованную разницу в тарифах и б) снизить тарифы для частных лиц и малого бизнеса, особенно в удаленных районах.

В статье 3 проекта Регламента*(1042) уточняется, что предоставление информации национальным органам власти распространяется на всех поставщиков услуг по доставке посылок с порогом 50 работников и провайдеров, работающих более чем в одном государстве-члене ЕС. Национальные регуляторы обязаны вести мониторинг рынка и собирать статистику по ограниченному набору индикаторов. Только более крупные операторы, кроме действующих в более чем в одном государстве-члене ЕС и, следовательно, предоставляющих трансграничные услуги, будут охвачены. Таким образом, национальные регуляторы получают основные данные по типу посылок, используемых в электронной торговле. Данная норма требует, чтобы все поставщики услуг по доставке посылок, число сотрудников которых превышает 50, ежегодно предоставляли информацию по ограниченному набору индикаторов. Цель - интегрировать и уточнить на текущий момент фрагментарные регулирующие полномочия, беря за основу передовые практики.

Статья 4(1) проекта Регламента*(1043) содержит целевое обязательство только для провайдеров универсальных услуг ежегодно предоставлять (не позже 31 января) национальным регуляторам публичный список тарифов, применяемых на 1 января каждого календарного года по конкретному перечню услуг.

Статья 5 (1) проекта Регламента*(1044) обязывает национальных регуляторов оценивать финансовую доступность тарифов провайдеров универсальных услуг, полученных согласно ст. 4(1) на основе объективных элементов. Проводя такую оценку, необходимо особенно принимать во внимание следующие элементы: a) внутренние тарифы на сопоставимые услуги доставки посылок в стране (ЕС) отправления и стране (ЕС) назначения; б) конечные тарифы согласно ст. 4(3); в) любое применение единообразных тарифов в 2 или более странах ЕС.

Если национальный регулятор пришел к выводу, что тарифы на международную доставку посылок не являются финансово доступными, регулятор запросит дополнительную информацию и/или обоснование от поставщика услуг по доставке посылок. Оценка вместе с обоснованием, если применимо, должны сообщаться не только Комиссии, но и другим национальным регуляторам. Более того, оценка должна также передаваться соответствующим органам, уполномоченным реализовывать законодательство о конкуренции. Повышение прозрачности должно оказывать существенное давление и изменять значительно более высокие тарифы, которые могут считаться финансово недоступными или даже недопустимыми.

Статья 7 проекта Регламента*(1045) является стандартной нормой, направленной на предоставление национальным регуляторам возможности применения эффективных, пропорциональных, оказывающих сдерживающее воздействие наказаний за нарушение законодательства ЕС.

В рамках Стратегии единого цифрового рынка для Европы*(1046) Европейская комиссия разработала законопроекты, направленные на борьбу с ограничениями конкуренции не только в трансграничной онлайн-торговле товарами, как мы видели в разд. 2.1 этой статьи, но и трансграничной онлайн-торговле цифровым контентом.

2.2. Законопроекты, направленные на борьбу с ограничениями в интернет-торговле цифровым контентом

Предложения Комиссии в данной области касаются трансграничной переносимости услуг онлайн-контента (1) и отмены оплаты роуминга (2).

2.2.1. Трансграничная переносимость сервисов онлайн-контента

Интернет превратился в ключевой канал дистрибуции контента. В 2014 г. 49% европейских пользователей интернета получали доступ к музыке, видео и играм онлайн*(1047), и ожидается, что этот показатель будет расти. Распространение планшетов и смартфонов еще более способствуют подобному использованию, при этом 51% населения в ЕС пользуется мобильными устройствами для соединения с интернетом*(1048). Конечные пользователи заключают все больше контрактных соглашений с провайдерами для предоставления услуг онлайн-контента. Однако потребители, временно находящиеся в другом государстве ЕС, не могут получить доступ и пользоваться онлайн-контентом, доступ к которому они имели в своей стране.

Существует рад барьеров, препятствующих предоставлению таких услуг потребителям, временно пребывающим в другом государстве-члене ЕС. Определенные онлайн-услуги, включая такой контент, как музыка, игры или фильмы, защищаются авторским правом и/или сопутствующими правами по законодательству ЕС. В частности, препятствия трансграничной мобильности сервисов онлайн-контента вытекают из того, что передача контента защищается авторским правом и/или сопутствующими правами, как то: аудиовизуальные произведения нередко лицензируются по территориальному принципу, а также потому, что провайдеры онлайн-сервисов могут выбрать обслуживание только определенных рынков.

Регламент (ЕС) 2017/1128 Европейского парламента и Совета от 14.06.2017 по трансграничной мобильности сервисов онлайн-контента на внутреннем рынке*(1049) направлен на ликвидацию барьеров трансграничной мобильности для более эффективного удовлетворения потребностей пользователей и продвижения инноваций во благо потребителей, провайдеров услуг и правообладателей. Регламент устанавливает общий подход в ЕС, сохраняя при этом высокий уровень защиты правообладателей.

Статья 3 Регламента 2017/1128 определяет обязательства провайдеров сервисов онлайн-контента, чтобы подписчики, временно находящиеся на территории государств-членов ЕС, могли иметь доступ и пользоваться сервисом онлайн-контента.

В статье 4 оговаривается, что обеспечение сервисов онлайн-кон-тента и доступа и использования данной услуги подписчиком, согласно 3(1), будет считаться имеющим место исключительно в стране проживания в ЕС.

Наконец, ст. 5 Регламента предусматривается, что любые условия контракта, в том числе между владельцами авторских прав и сопряженных прав, владельцами других прав, касающихся использования контента при предоставлении сервиса онлайн-контента, и сервис-провайдерами, так же как и между сервис-провайдерами и подписчиками, противоречащие ст. 3(1) и 4, не имеют юридической силы. Таким образом, Регламент 2017/1128 вводит общий подход к правам на передачу контента, защищаемого авторским правом и/или сопряженными правами, например, аудиовизуальных произведений в ЕС, обеспечивая при этом высокий уровень защиты правообладателей.

2.2.2. Отмена оплаты роуминга

34% европейцев выезжают в другие страны ЕС по крайней мере раз в год*(1050). В 2014 г. примерно половина европейцев утверждали, что не используют мобильный интернет за рубежом из-за слишком высокой стоимости*(1051).

Регламент (ЕС) N 531/2012 Европейского парламента и Совета*(1052) устанавливает целевую задачу, что разница между тарифами в роуминге внутри страны должна стремиться к нулю. Однако конечная цель ликвидации различий между "домашней" платой и роумингом не может быть устойчиво достигнута при наблюдаемом уровне оптовых выплат. Следовательно, в Регламенте N 531/2012 установлена отмена розничных доплат за роуминг с 15.06.2017.

С этой целью ст. 6a Регламента предусматривает, что "провайдеры роуминга не должны взимать каких-либо доплат дополнительно к розничным ценам внутри страны с потребителя, находящегося в роуминге в любой стране ЕС, за любые входящие или исходящие регулируемые звонки в роуминге, любые посланные регулируемые SMS сообщения в роуминге и любые регулируемые услуги роуминга данных, включая MMS сообщения".

Для предотвращения злоупотребления или отклоняющегося от нормы использования регулируемых розничных роуминг-услуг потребителями в роуминге, например, использования таких сервисов потребителями в роуминге ЕС вне страны их "домашнего" провайдера для целей, отличных от периодических поездок, провайдеры роуминг-услуг могут применять "правила добросовестного использования"*(1053). Согласно ст. 6b Регламента N 531/2012, "любые правила добросовестного использования дают клиентам провайдера роуминг-услуг возможность потреблять объемы регулируемых розничных услуг роуминга по розничной цене, применяющейся внутри их страны и согласующейся с соответствующими тарифными планами".

При превышении любого лимита в рамках любого "правила добросовестного использования", согласно ст. 6e указанного Регламента, провайдер услуг роуминга взимает доплату за потребление регулируемого розничного роуминга, выполняя следующие требования (исключая НДС):

(a) Любые доплаты, применяемые для регулируемых исходящих звонков в роуминге, исходящих СМС-сообщений в роуминге и регулируемых данных в услугах роуминга не должны превышать максимальных оптовых цен (...).

(b) Сумма розничных цен на внутристрановом рынке и любых дополнительных сборов за регулируемые звонки в роуминге, регулируемые СМС-сообщения в роуминге или регулируемые данных в услугах роуминга не должны превышать 0,19 евро в минуту, 0,06 евро за СМС-сообщение и 0,20 евро за каждый использованный мегабайт, соответственно.

В статье 6e Регламента N 531/2012 также устанавливается, что поставщики услуг в роуминге не должны требовать никаких доплат к регулируемом сервису СМС-сообщений в роуминге или получению сообщения на голосовую почту в роуминге. Это не ограничивает другие применяемые сборы, например, за прослушивание таких сообщений.

Наконец, статья 6e предполагает, что провайдеры услуг в роуминге будут взимать плату за исходящие/входящие звонки в роуминге с посекундной тарификацией и могут применять начальный минимальный тарифный период, не превышающий 30 секунд.

Будучи необходимым, регулирование на уровне ретейла само по себе является недостаточным для реализации RLAH ("В роуминге как дома"). Чтобы отменить розничные доплаты за услуги роуминга по всему ЕС на постоянной основе, национальные оптовые рынки роуминга должны быть конкурентными и давать оптовые цены в роуминге, которые дают возможность операторам предлагать розничные роуминг-услуги на постоянной основе без какой-либо дополнительной платы.

В этой связи Комиссии проанализировала оптовый рынок роуминг-услуг с целью оценки мер, необходимых для обеспечения отмены дополнительной платы за розничный роуминг согласно ст. 19(1) Регламента по роумингу*(1054).

Проведенный анализ оптовых рынков показывает, что ряд провалов рынка по-прежнему воздействует на функционирование данных рынков (например, олигополистическая природа рынка в сочетании с двусторонней системой роуминговых соглашений и отсутствие оптовых заменителей). Было также выявлено, что переговорная позиция сетевых отправителей трафика в роуминг, включая более слабых участников рынка на оптовом рынке в ретейле, могут фактически ухудшаться при применении принципа "в роуминге как дома", если не применять компенсационные меры. В свою очередь, это может нарушить функционирование внутристрановых рынков "домашних" операторов.

В то же время любые правила на оптовом рынке должны обеспечивать, чтобы гостевые операторы могли компенсировать затраты, понесенные при предоставлении оптовых услуг роуминга, включая совместные и общие затраты. Это должно сохранить стимулы для инвестирования в гостевые сети и помочь избежать любых искажений внутристрановой конкуренции на гостевых рынках из-за регуляторного арбитража операторами, использующими средства защиты в виде доступа к роумингу, для конкуренции на остальных конкурентных "домашних" гостевых рынках. Для отмены розничных доплат за роуминг к 15.06.2017 без искажения внутренних гостевых и "домашних" рынков Комиссия внесла проект*(1055) Регламента Европейского парламента и Совета, вносящий поправки в Регламент (ЕС) N 531/2012 относительно регулирования национальных оптовых рынков.

Выводы

В мае 2017 г. Комиссия опубликовала промежуточный обзор Стратегии единого цифрового рынка для Европы, где дана оценка достигнутого за два года, прошедших после начала формирования ЕЦР*(1056), и перечисляется, что необходимо сделать для полного достижения целей, сформулированных в Стратегии. На настоящий момент одним из наиболее успешных достижений единого цифрового рынка является вступление в силу Регламента по роумингу*(1057) 15.06.2017. Это означает, что, находясь за рубежом, в поездках между государствами-членами ЕС, европейцы не будут платить за текстовые сообщения, звонки и даже просмотр информации в интернете больше, чем в стране постоянного проживания. Другим важным шагом по направлению к полной реализации Стратегии единого цифрового рынка стало политическое соглашение, достигнутое 14.06.2017 между Европейским парламентом и Советом по Регламенту (ЕС) 2017/1128 о трансграничной переносимости сервисов онлайн-контента на внутреннем рынке*(1058).

Данный законодательный акт призван обеспечить трансграничную переносимость сервисов онлайн-контента, на который потребитель подписан в стране постоянного пребывания в ЕС. Следовательно, потребители могут продолжать использовать сервисы онлайн-контента, как то: просмотр фильмов или спортивных событий, прослушивание музыки, чтение электронных книг или игры, временно находясь в другом государстве ЕС, например в отпуске или в командировке. Несмотря на указанные достижения, Стратегия во многом остается проектом в ходе разработки. Регламент об услугах доставки посылок за рубеж, нацеленный на улучшение ценовой прозрачности и регулирующий надзор, еще не принят. Это может произойти уже скоро, поскольку 13.12.2017 Европейский парламент, Совет и Комиссия достигли предварительного соглашения. Как показано в разд. 2.1 настоящей статьи, ценовая прозрачность и регулирующий надзор являются основными элементами нового разработанного Регламента о доставке посылок за рубеж. Предварительное соглашение должно получить окончательное одобрение Парламента и Совета. Ожидается, что Регламент официально вступит в силу в начале следующего года и будет в полном объеме применяться в 2019 г.*(1059)

И последний важный момент: 27.02.2018 Европейский парламент и Совет приняли Регламент по геоблокировке. Когда Регламент вступит в силу в конце 2018 г., торговцам придется обсуживать иностранных потребителей как местных. Покупая шведскую мебель на итальянском сайте или беря напрокат машину для отпуска в Испании, потребителям не придется переплачивать, им не предложат другие условия и не откажутся принимать к оплате кредитную карту из-за того, что они проживают в другой стране ЕС. Тем самым для потребителей откроются многочисленные возможности, поскольку, как было показано в первом основном разделе (1) настоящей статьи, текущие ограничения очень часто являются необоснованными. Одной из базовых причин отказа от продаж иностранным потребителям, указанной многими онлайн-ретейлерами, явились контрактные требования со стороны поставщиков не продавать продукцию за пределами своей страны*(1060). В Рекомендациях по вертикальным соглашениям приводится ряд примеров ограничений пассивных продаж через интернет, которые являются классическими (жесткими) ограничениями, не подпадающими под изъятия в рамках VBER.

Например, ограничения, когда от ретейлера требуется применение разных мер геоблокировки (как то: блокировка доступа к сайту для потребителей, находящихся в другой стране ЕС, или перенаправление потребителей на альтернативный сайт)*(1061).

Из-за активного лоббирования представителями сегмента защиты авторских прав и протекционистских установок правительств многих стран такая продукция, как электронные книги, видеоигры и музыка, выведена из-под действия Регламента. Европейский парламент и в частности член Европарламента, докладчик по данному вопросу Роза Тун боролись до последней минуты, чтобы сохранить применение Регламента к данным товарам, но проиграли.

Запрет геоблокировки по отношению к обуви, билетам в парки аттракционов или лекарствам является хорошим шагом, но это еще далеко не все. Необходимо также распространить запрет на телевизионные программы, фильмы, электронные книги и видеоигры. Это будет не разрушать, а способствовать культурному многообразию Европы. Через 25 лет после создания единого рынка европейские потребители отвоевали свое место на нем. Нельзя допустить, чтобы потребовалась еще четверть века для избавления потребителей от ограничений доступа к контенту в ЕС. После выборов в Европейский парламент в следующем году правящие круги должны выдвинуть требование формирования единого рынка, который работает на потребителей как единое целое, а не как сумма отдельных стран.