учебник по цифровому праву. блажеев учебник. Цифровое право Введение
 Скачать 1.01 Mb.
|
§ 2. Цифровые технологии как стимул совершенствования правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственностиОбщие положения. Возведение в ранг государственной политики усилий по развитию цифровых информационных технологий и широкое распространение проблематики так называемой цифровизации в различных секторах национальной экономики и социальной сферы наряду с несомненным положительным эффектом содержат в себе и множество нерешенных проблем, связанных с влиянием современных цифровых технологических трендов на юридические механизмы, положенные в основу правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, которые, как известно, имеют информационную природу. В настоящее время существует общественный запрос на некую коррекцию сложившихся отношений в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности в условиях становления цифровой экономики. Подобного рода коррекция, на наш взгляд, не должна сопровождаться мутацией или ломкой традиционных правовых механизмов, а должна выступать юридическим средством их совершенствования. Говоря иначе, революция в технологиях должна повлечь за собой не революцию, а эволюцию в праве. Как представляется, регулятивному нормативному воздействию должны подвергнуться, хотя и в разной степени, все четыре названных выше института, составляющих содержание права интеллектуальной собственности. Дадим краткую характеристику влияния цифровых технологий на классические механизмы правовой охраны и использования объектов интеллектуальной собственности, относящихся к соответствующим институтам. В условиях "цифровизации" отношений, складывающихся между участниками гражданского оборота, существующие классические формы правовой охраны объектов интеллектуальной собственности, основанные преимущественно на использовании юридических средств запретительного характера, не только препятствуют выполнению охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности общественно полезной функции, но и ослабляют их инвестиционный потенциал. Это происходит вследствие противоречия между новыми способами использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, представленных в цифровой форме, и правилами действующего законодательства, регулирующими их правовую охрану при помощи традиционного и давно освоенного юридического инструментария, в основу которого положена легальная монополия (монополия de jure), опосредуемая институтом исключительных прав. Отрицательные последствия такого противоречия отчетливо проявляются в предметных областях как авторского, так и патентного права. При этом существующие правовые возможности, именуемые случаями свободного использования, которые установлены, в частности, ст. 1273-1279, ст. 1359 ГК РФ, а также юридические механизмы, лежащие в основе принципа исчерпания прав (ст. 1272, 1325, 1359, 1422, 1456 ГК РФ), не могут существенно снизить действие отрицательных эффектов, вызываемых использованием монополии de jure в условиях современного цифрового технологического уклада. В области авторско-правовой охраны имеет место постоянное услож нение действий правообладателей, направленных на пресечение противоправного использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных системах, в частности в сети интернет, имеющей выраженный децентрализованный характер, который не позволяет обеспечивать должный фактический контроль над произведениями, облеченными в цифровую форму. Говоря иначе, правообладателю становится практически невозможно не столько юридически, сколько технологически обеспечить функционирование негативной стороны исключительного права, т.е. практически реализовать правомочие на запрет, предоставленное ему по закону. В области патентно-правовой охраны также существуют юридические барьеры, особенно проявляющие себя в случаях возникновения необходимости использования охраняемых с помощью механизма легальной монополии результатов интеллектуальной деятельности в общественно полезных и инновационных целях. Для преодоления указанных препятствий и снижения негативного эффекта легальной монополии, усилившегося в условиях "цифровизации", все большее значение приобретают так называемые инклюзивные механизмы регулирования, в основу которых положены правовые конструкции, с помощью которых устраняется или ограничивается эффект эксклюзивности присущий действующим моделям правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности*(799). Инклюзивные механизмы, а лучше сказать - формы ограничения легальной монополии, широко используются в ряде зарубежных стран, чья экономика или ее отдельные сегменты опираются на современные технологически развитые способы производства материальных и духовных благ. Так, получили признание современные формы ограничения легальной монополии, в основу которых положено использование системы открытых лицензий Creative Commons, системы свободного программного обеспечения, системы альтернативной компенсации, системы принудительных лицензий. Некоторые из названных форм (лицензии Creative Commons, система свободного программного обеспечения, система альтернативной компенсации) задействованы в целях обеспечения равного и свободного доступа к интеллектуальным ресурсам в области авторского права. Форма принудительного лицензирования в большей степени характерна для сферы патентно-правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности. В российском законодательстве об интеллектуальной собственности используются не все из названных выше форм ограничения легальной монополии. Наиболее распространенными являются те из них, которые опосредуются институтами открытой и принудительной лицензий. Покажем подробнее специфику указанных институтов, получившую закрепление в действующем законодательстве об интеллектуальной собственности. Открытая лицензия как форма ограничения легальной монополии в условиях цифровой трансформации. Действующее российское законодательство об интеллектуальной собственности предусматривает различные случаи предоставления открытой лицензии. Эти случаи установлены правилами, закрепленными в ст. 1286.1, 1308, 1368, 1429 ГК РФ, и относятся к предоставлению лицензиату права на использование произведений науки, литературы или искусства, объектов смежных прав, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений. Открытая лицензия представляет собой лицензионный договор, предметом которого выступает право использования того либо иного объекта авторских, смежных или патентных прав в установленных лицензиаром пределах и на заранее объявленных условиях. Согласно указанному договору лицензиату предоставляется простая (неисключительная) лицензия. Основным отличием открытых лицензий от обычных лицензионных договоров является специальный и, как правило, упрощенный порядок как их предоставления, так и отзыва. Особенности предоставления открытой лицензии в авторском праве определены правилами ст. 1286.1 ГК РФ. Одной из таких особенностей выступает предоставленная лицензиату возможность создания нового результата интеллектуальной деятельности с использованием произведения, принадлежащего лицензиару. Что должен представлять собой этот новый результат, каким критериям он должен соответствовать и кто будет считаться его автором, законодатель не уточняет. Новым как минимум должен считаться результат интеллектуальной деятельности, появившийся после переработки произведения. Результат переработки есть не что иное, как производное произведение, которое является самостоятельным объектом авторского права (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Однако право на переработку считается использованием произведения и относится к разряду исключительных правомочий правообладателя. Правомочия исключительного характера в рамках простой неисключительной лицензии переданы быть не могут. Следовательно, продекларированная возможность создания нового результата на основе произведения, исключительное право на использование которого принадлежит лицензиару, в рамках модели свободной лицензии, предложенной законодателем, нереализуема. В то же время по смыслу п. 3 ст. 1266 ГК РФ в случае, предусмотренном п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ, автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения. Это уже будет не производное, а технически измененное произведение, которое не является новым результатом интеллектуальной деятельности, равно как и самостоятельным объектом авторско-правовой охраны. Особенности предоставления открытой лицензии на использование объектов смежных прав установлены правилами, содержащимися в ст. 1308 ГК РФ, путем формулировки отсылочной нормы к правилам, регламентирующим отношения в области охраны объектов авторского права. Согласно указанной статье лицензионный договор, по которому предоставляется простая (неисключительная) лицензия на использование объекта смежных прав, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). К такому договору применяются положения о предоставлении открытой лицензии на использование произведений науки, литературы или искусства. Особенности предоставления открытой лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец закреплены правилами ст. 1368 ГК РФ. Согласно п. 1 указанной статьи патентообладатель может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии). Добровольное предоставление права использования названных результатов интеллектуальной деятельности компенсируется патентообладателю уменьшенным на пятьдесят процентов размером патентной пошлины. Такое уменьшение начинает действовать с года, следующего за годом публикации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений об открытой лицензии. В то же время сведения об открытой лицензии публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности за счет патентообладателя. Очевидно, что право использования может быть предоставлено не любому лицу, а только тем лицам, которые будут использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец на территории действия патентных прав. Указанное обстоятельство позволяет отличить действие открытой лицензии на объекты патентного права от действия открытой лицензии на объекты авторского права. В последнем случае если в открытой лицензии не указана территория, на которой допускается использование соответствующего произведения, такое использование допускается на территории всего мира. Открытая лицензия на использование объектов патентных прав также не может быть предоставлена патентообладателем, который передал право использования указанными объектами по договору исключительной лицензии или в составе комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии. Лицензионные договоры, заключенные на условиях открытой лицензии, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном ст. 1232 ГК РФ. Необходимость такой регистрации снимает вопрос об упрощенном порядке предоставления открытой лицензии, характерном для произведений науки, литературы и искусства. Открытая лицензия на селекционное достижение выдается по правилам, сформулированным в ст. 1429 ГК РФ. Эти правила в содержательном плане перекликаются с нормами, регламентирующими предоставление открытой лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Исключение составляют лишь юридические последствия отзыва открытой лицензии на селекционное достижение, касающиеся судьбы лицензионных договоров, заключенных на условиях открытой лицензии. Согласно п. 2 ст. 1429 ГК РФ если до отзыва открытой лицензии были заключены соответствующие лицензионные договоры на условиях открытой лицензии, лицензиаты сохраняют свои права на весь срок действия этих договоров. В этом случае патентообладатель обязан уплачивать пошлину за поддержание патента в силе в полном размере со дня отзыва открытой лицензии. Подобного правила ст. 1368 ГК РФ не содержит. Принудительная лицензия как форма ограничения легальной монополии в условиях цифровой трансформации. Сущность принудительного лицензирования заключается в обеспечении более широкого доступа общественности к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности. Принято считать, что такой доступ служит общественно полезным целям и стимулирует научно технический прогресс. Он реализуется посредством конструирования специального правового института, именуемого принудительным лицензированием. Институт принудительного лицензирования хорошо известен и активно применяется в сфере интеллектуальной собственности в качестве одного из механизмов ограничения легальной монополии, с помощью которого участники рынка могут испросить, а затем получить разрешение на использование чужого результата интеллектуальной деятельности. Правила, регламентирующие применение указанного института, закреплены как в международных соглашениях, так и на уровне национальных законов. Базовые условия применения принудительного лицензирования сформулированы в ст. 30 и 31 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Так, согласно ст. 30 указанного Соглашения страны-члены могут предусматривать ограниченные изъятия из исключительных прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие изъятия не вступают необоснованно в противоречие с нормальным использованием патента и, с учетом законных интересов третьих лиц, необоснованно не ущемляют законные интересы патентовладельца. В действующем российском законодательстве об интеллектуальной собственности институт принудительного лицензирования установлен в Общих положениях части четвертой ГК РФ (гл. 69) применительно ко всему перечню охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Однако фактический механизм выдачи принудительных лицензий определен лишь в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (ст. 1362 ГК РФ) и селекционных достижений (ст. 1423 ГК РФ). В отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов законодатель предусмотрел два основания, по которым могут быть предоставлены принудительные лицензии на использование указанных объектов патентного права. Первым основанием является неиспользование или недостаточное использование патентообладателем запатентованных объектов. Согласно п. 1 ст. 1362 ГК РФ если изобретение или промышленный образец не используется либо недостаточно используется патентообладателем в течение четырех лет со дня выдачи патента, а полезная модель - в течение трех лет со дня выдачи патента, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке, любое лицо, желающее и готовое использовать такие изобретение, полезную модель или промышленный образец, при отказе патентообладателя от заключения с этим лицом лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, вправе обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории РФ изобретения, полезной модели или промышленного образца. Особенностями приведенной нормы являются условия, определенные законодателем при одновременном наличии которых допускается предоставление принудительной лицензии. К числу таких условий относятся: - неиспользование или недостаточное использование патентообладателем охраняемых объектов в течение определенных сроков; - неиспользование или недостаточное использование патентообладателем охраняемых объектов не обусловлено уважительными причинами; - недостаточное предложение товаров, работ или услуг, в которых воплощены охраняемые объекты на рынке; - наличие причинно-следственной связи между недостаточным предложением товаров, работ или услуг и неиспользованием или недостаточным использованием охраняемых объектов; - наличие желания и готовности лица, претендующего на роль лицензиата, использовать охраняемый объект; - соблюдение лицом, желающим и готовым заключить с патентообладателем лицензионный договор правил, предусмотренных ст. 435 ГК РФ; - наличие факта отказа патентообладателя от заключения с лицом, претендующим на роль лицензиата лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике. При соблюдении указанных выше условий, характеризующихся значительным количеством сугубо оценочных с юридической точки зрения параметров, суд принимает решение о предоставлении лицензии и об условиях ее предоставления. Суммарный размер платежей за такую лицензию должен быть установлен в решении суда не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах. Предоставление принудительной лицензии на использование изобретения, относящегося к технологии полупроводников, допускается исключительно для его некоммерческого использования в государственных, общественных и иных публичных интересах или для изменения положения, которое в установленном порядке признано нарушающим требования антимонопольного законодательства РФ. Действие принудительной лицензии может быть прекращено в судебном порядке по иску патентообладателя, если обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, перестанут существовать и их возникновение вновь маловероятно. Вторым основанием предоставления принудительной лицензии является наличие зависимого изобретения. В этой ситуации обладатель патента на зависимое изобретение не может использовать свое изобретение, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или полезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике. В этом случае обладатель патента (второго патента) имеет право обратиться в суд с иском к обладателю первого патента о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории РФ изобретения или полезной модели обладателя первого патента. Если этот патентообладатель, имеющий исключительное право на такое зависимое изобретение, докажет, что оно представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя первого патента, суд принимает решение о предоставлении ему принудительной лицензии. При этом полученное по этой лицензии право использования изобретения, охраняемое первым патентом, не может быть передано другим лицам, кроме случая отчуждения второго патента. Как и в случае предоставления принудительной лицензии по основанию неиспользования или недостаточного использования правила принудительного лицензирования при наличии зависимого патента перегружены оценочными понятиями и содержат явно дискриминационное условие путем указания на степень технической важности зависимого изобретения и его экономическом преимуществе как дополнительного критерия, необходимого для его использования. В этой связи следует согласиться с точкой зрения Э.П. Гаврилова, высказанной им относительно целесообразности выдачи принудительной лицензии, вне зависимости от экономических и технических качеств зависимого изобретения*(800). Понятно, что обладатель первого патента при наличии зависимого также не может использовать свои изобретение или полезную модель без нарушения исключительных прав, удостоверенных зависимым патентом. Таким образом, исключительное право на использование технических решений, защищенных патентами, оказывается парализованным. Для выхода из такой ситуации обычно применяется схема двустороннего обмена лицензиями, известная в патентном праве как перекрестное лицензирование (cross licensing). В этой связи представляется не вполне обоснованной позиция законодателя, избравшего асимметричную модель перекрестного лицензирования, в рамках которой установлен неравноценный обмен правами на использование технических решений. Изобретение или полезная модель, право на использование которых удостоверяется основным патентом, существенно уступают зависимому с точки зрения наличия технической важности и экономических преимуществ. Указанная модель закреплена в абз. 3 п. 2 ст. 1362 ГК РФ, согласно которому в случае предоставления в соответствии с настоящим пунктом принудительной простой (неисключительной) лицензии обладатель патента на изобретение или полезную модель, право на использование которых предоставлено на основании указанной лицензии, также имеет право на получение простой (неисключительной) лицензии на использование зависимого изобретения, в связи с которым была выдана принудительная простая (неисключительная) лицензия, на условиях, соответствующих установившейся практике. При этом повышенные технические и экономические требования к изобретению или полезной модели, защищенных основным патентом, не предъявляются. Отмеченное еще раз указывает на ошибочность решения законодателя, установившего повышенные требования к зависимому изобретению. Действия по предоставлению и прекращению права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца на условиях принудительной лицензии подлежат государственной регистрации. В отношении селекционных достижений институт принудительного лицензирования установлен правилами ст. 1423 ГК РФ, а на международном уровне ст. 17 Международной конвенции по охране новых сортов растений, которая допускает ограничение права селекционера в силу причин, обусловленных общественными интересами. Согласно п. 1 ст. 1423 ГК РФ по истечении трех лет со дня выдачи патента на селекционное достижение любое лицо, желающее и готовое использовать селекционное достижение, при отказе патентообладателя от заключения лицензионного договора на производство или реализацию семян, племенного материала на условиях, соответствующих установившейся практике, имеет право обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации такого селекционного достижения. Легко видеть, что в отличие от оснований выдачи принудительной лицензии на изобретения, полезные модели и промышленные образцы законодатель не формулирует условия о неиспользовании или недостаточном использовании патентообладателем запатентованного биологического объекта. Особенностями приведенной нормы являются сформулированные законодателем условия, при одновременном наличии которых допускается предоставление принудительной лицензии на селекционное достижение. К числу таких условий относятся: - истечение трехлетнего срока со дня выдачи патента; - наличие желания и готовности лица, претендующего на роль лицензиата, использовать охраняемое достижение; - наличие факта отказа патентообладателя от заключения с лицом, претендующим на роль лицензиата, лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике. Информационное посредничество. Отношения, складывающиеся по поводу информационного посредничества, урегулированы нормами, сформулированными законодателем в ст. 1253.1 ГК РФ. Как известно, институт информационных посредников является продуктом развития цифровых технологий, применение которых на современном этапе их функционирования порождает юридические сложности при использовании охраняемого результата интеллектуальной деятельности посредством размещения его оригинала или копии, выраженных в электронной форме в сети интернет. Указанные сложности вызваны главным образом объективным в современных условиях отходом от классического механизма использования результата интеллектуальной деятельности третьими лицами, основанного на договоре, заключенном между правообладателем и пользователем. Отсутствие договора и доступность нелегального в этом смысле контента являются основными причинами процветания пиратства при использовании объектов интеллектуальной собственности, для которых возможна и характерна цифровая форма объективации, а равно современные способы их обнародования. Основной идеей легитимации фигуры информационного посредника в законодательстве об интеллектуальной собственности является стремление законодателя обособить указанную фигуру и освободить ее от гражданско-правовой ответственности в случае занятия ею нейтральной позиции при совершении действий нарушающих права правообладателей в процессе использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационной сети и активной позиции при пресечении такого нарушения. В зарубежных правопорядках (Европейский союз, США) понятие информационного посредника и пределы его юридической ответственности были определены еще около 20 лет назад. Так, в Директиве Европейского парламента и Совета ЕС 2000/31/ЕС от 08.06.2000 "О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции)"*(801) выделены три категории провайдеров: провайдеры содержания (контент-провайдеры), хост-провайдеры и провайдеры доступа. Эти категории определяются исходя из выполняемых провайдерами функций. При этом отдельный сервис-провайдер, исполняющий несколько функций, может относиться к нескольким категориям, если он, например, обеспечивает доступ к данным в интернете и в то же время предлагает свое содержание с собственного сервера. В России правила об информационных посредниках и их ответственности были включены в ГК РФ Федеральным законом "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях"*(802) в 2013 г. Указанные правила в содержательном плане включают в себя ряд принципиальных и неизвестных ранее действовавшему российскому законодательству об интеллектуальной собственности положений, порожденных прежде всего современными темпами и спецификой развития информационно-телекоммуникационных технологий, как в нашей стране, так и за рубежом. Вместе с тем эти положения, как представляется, не в полной мере отражают реальную ситуацию в сфере деятельности информационных посредников, которая оказывается сложнее и разнообразнее чем та, которую представлял себе законодатель, формулируя соответствующие нормы. А это обстоятельство сказывается прежде всего на правоприменительной практике, продуцируемой юрисдикционными органами при разрешении судебных споров. О каких положениях идет речь? Прежде всего о положениях, регулирующих отношения, складывающиеся в связи с определением круга информационных посредников и основаниями освобождения последних от гражданско-правовой ответственности. Согласно дефинитивной норме, сформулированной в п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ и являющейся новеллой гражданского законодательства в ее системной взаимосвязи с нормами п. 2, 3 указанной статьи, в круг информационных посредников включены: - лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети интернет; - лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети; - лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети. В число информационных посредников формально не входят лица, названные в п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ, которые предоставляют возможность доступа к материалу или информации, необходимой для ее получения с использованием информационно-коммуникационной сети. Указанные лица приравнены к информационным посредникам, но не включены законодателем в их круг. При этом основанием для исключения этих лиц из числа информационных посредников выступает, очевидно, не только различие в семантических особенностях словосочетания "предоставляющие возможность доступа к материалу в этой сети" и словосочетания "предоставляют возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети", но и различие в техническом характере информационного обмена с использованием информационно-телекоммуникационных сетей. К лицам, предоставляющим возможность доступа к материалам в сети и являющимся по смыслу закона информационными посредниками, обычно относят провайдеров в сети интернет. К лицам, предоставляющим возможность доступа к материалу или информации, необходимой для ее получения с использованием информационно-коммуникационных технологий, и не являющимся по смыслу закона информационными посредниками, следует, очевидно, относить прежде всего владельцев информационно-поисковых систем, которые обеспечивают не только доступ к материалу, размещенному в сети, но и к информации, необходимой для получения того либо иного материала. Анализ правил, закрепленных в п. 1 и п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ, показывает, что к числу информационных посредников не относятся владельцы веб-сайтов, которые не играют активной посреднической роли в отношениях по передаче и получению информации. Вместе с тем ряд веб-сайтов может функционировать и в посредническом режиме. Примерами последних являются веб-сайты типа eBay а также Aliexpress. Это электронные торговые площадки, представляющие собой виртуальные платформы, действующие через сеть интернет. Владельцы данных площадок, по существу, являются разновидностью так назваемых бизнес-агрегаторов*(803), или агрегаторов товаров (услуг). Агрегаторы обеспечивают взаимодействие покупателей и продавцов путем установления связи между ними без влияния на предмет или условия сделки, которые стороны определяют самостоятельно. За исполнение своих посреднических функций владельцы электронных торговых площадок, как правило, взимают комиссию с каждой совершенной сделки или разовый платеж со стороны продавца при его регистрации на веб-сайте. Принадлежность к кругу информационных посредников по смыслу правил ст. 1253.1 ГК РФ и приравненных к таковым лиц является, по существу, привилегией отдельных хозяйствующих субъектов, в том числе индивидуальных предпринимателей, поскольку наличие "титула информационного посредника" влечет наступление своего рода режима наибольшего благоприятствования, выражающегося в применении к ним специальных правил, освобождающих при наличии определенных условий, от привлечения к гражданско-правовой ответственности по общим основаниям. Сказанное относится лишь к информационным посредникам, поименованным в указанной статье. На иные категории информационных посредников, наоборот, возлагается дополнительная ответственность. Так, на агрегаторов товаров (услуг) предполагается возложить ответственность за реальный ущерб в пределах суммы предварительной оплаты товара (услуги), обусловленный предоставлением заведомо недостоверной информации о товаре (услуге), продавце (исполнителе, изготовителе, импортере), на основании которой был заключен договор с потребителем. Стремление приобщиться к категории информационных посредников путем демонстрации признаков сходства с ними и добиться соответствующей легитимации зачастую демонстрируют участники гражданско-правовых споров в делах о нарушении исключительных прав в сети интернет. Этому благоприятствуют и установленные законодателем весьма расплывчатые критерии, с помощью которых осуществляется квалификация того либо иного субъекта как информационного посредника. Так, в постановлении от 03.06.2016 по делу N А40-102695/2015 суд по интеллектуальным правам предпринял попытку делегитимации лица, являющегося администратором доменного имени, полагавшего, что к нему применимы правила об ответственности информационных посредников. Суд мотивировал свое решение тем, что лицо, являющееся администратором доменного имени и предоставляющее другим лицам лишь возможность адресации с его помощью к конкретным ресурсам в информационно-телекоммуникационной сети без обеспечения передачи материалов и информации на эти ресурсы, в том числе для целей их размещения либо передачи уже размещенного в сети материала для его восприятия или последующей обработки, не может быть признано информационным посредником. По нашему мнению, представление возможности адресации и предоставление возможности доступа понятия взаимосвязанные, поскольку легальный доступ без адресации невозможен. Поэтому адресация - это неотъемлемый элемент доступа или, говоря иначе, это доступ в узком смысле. При такой оценке характера деятельности администратора доменного имени последнего можно было бы признать лицом, предоставляющим возможность доступа к материалам в сети. Проблема выработки критериев для выделения информационных посредников из числа широкого круга субъектов, участвующих в информационном обмене, в настоящее время окончательно не решена, несмотря на усилия, предпринимаемые как практикующими специалистами, так и представителями научного сообщества. Примером таких усилий является обсуждение на заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам вопроса, касающегося выработки практических критериев и признаков, позволяющих применять нормы об информационных посредниках при размещении товарных знаков в интернет-ресурсах, используемых для реализации товаров через интернет*(804). В числе практических критериев для целей отнесения владельцев интернет-ресурсов к семье информационных посредников предлагались три негативных критерия, а именно критерий извлечения прибыли, критерий ответственности за размещение информации и критерий наличия модерации. Первый из названных критериев означает, что владелец интернет-ресурса не может считаться информационным посредником, если указанный ресурс позволяет ему получать вознаграждение непосредственно от продажи товаров, например экземпляров произведения. Согласно второму критерию не являются информационными посредниками лица, в результате действий которых на интернет-ресурсе была размещена информация о конкретном товаре. В соответствии с третьим критерием если имелась возможность предварительной проверки размещаемой информации либо должна была проводиться проверка (с учетом экономической целесообразности и технической возможности таковой), то соответствующий субъект не может считаться информационным посредником. Очевидно, что использование указанных дополнительных критериев на практике не отвечает природе информационного посредничества как такового. Их закрепление в действующем законодательстве не только сузит круг лиц, участвующих в информационном обмене и признаваемых согласно действующим правилам информационными посредниками, но и создаст почву для необоснованного повышения уровня их ответственности. Представляется, что единственным критерием отнесения владельца интернет-ресурса к числу информационных посредников должен являться характер роли, которую играет указанный владелец при размещении тех либо иных материалов на принадлежащем ему ресурсе или при совершении сделок между пользователями. Эта роль должна быть пассивной. При утрате своего нейтралитета владелец ресурса не может считаться информационным посредником. Обращаясь к специальным основаниям освобождения информационных посредников от применения к ним мер гражданско-правовой ответственности, следует отметить, что правила, закрепленные в п. 2 и п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, также не отличаются должной степенью определенности. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий: - он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным; - он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом. Приведенная норма, как представляется, страдает отсутствием определенности в отношении следующих юридически значимых сюжетов. Во-первых, применительно к группе информационных посредников, предоставляющих возможности размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, отсутствует нормативно установленный и дифференцированный перечень мер (по лицам, по объектам, по характеру нарушенных прав), которые они вправе принять для пресечения нарушения интеллектуальных прав в целях освобождения от гражданско-правовой ответственности по основаниям, установленным в ст. 1253.1. Перечень необходимых мер для прекращения нарушения авторских и смежных прав, определенный в отношении некоторых категорий информационных посредников в ст. 15.1, 15.6, 15.7 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"*(805), нельзя рассматривать в качестве универсального. Возможность его использования по аналогии применительно к иным охраняемым результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации также исключена, не только по причине прямого указания законодателя (п. 2 ст. 1 Закона "Об информации..."), но и в силу специфики использования различных по существу объектов интеллектуальных прав. Во-вторых, законодатель не раскрывает содержание предложенной им формулировки "использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале". Что понимать под таким использованием и насколько оно соответствует легальным формулам использования, установленным законом в ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1421, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539 ГК РФ применительно к различным объектам интеллектуальных прав? Очевидно, что предложенная законодателем в подп. 1 п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ формулировка является нетрадиционной версией понимания легальных терминов использования, следуя которой судебная практика столкнется с известными трудностями в сборе доказательств по тому либо иному делу. Появление охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, например, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов или селекционных достижений в неком материале на сайте не только абсурдно само по себе по причине идеального характера этих результатов, но и невозможно как виртуально, так и физически. Разместить в информационно-телекоммуникационной сети можно лишь тот материал, который содержит охраняемый результат интеллектуальной деятельности способный быть инвариантным электронным носителям, применяемым в компьютерах и иных средствах, позволяющим фиксировать воспринимаемую человеком объективную форму охраняемого результата. Таким материалом могут быть, например, экземпляры произведений или изображения товарных знаков, которые, однако, не являются результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации, но выступают в роли их материальных носителей. Патентные исследования с использованием современных информационных технологий. Патентные ландшафты. Согласно ГОСТ Р 15.011-96, который устанавливает единые требования к организации, проведению, оформлению и использованию результатов патентных исследований и подлежит применению во всех отраслях народного хозяйства, патентные исследования представляют собой исследование технического уровня и тенденций развития объектов хозяйственной деятельности, патентной чистоты, конкурентоспособности на основе патентной и иной информации. В условиях конкурентной борьбы проведение патентных исследований обусловлено не только решением специфических задач оценки патентной чистоты и новизны тех либо иных технических решений, изучением научно-технических возможностей зарубежных промышленных компаний и ведомственных научно-технических структур, но и необходимостью своевременного выявления основных технических и технологических направлений развития научно технического прогресса в мировом масштабе. Отечественная практика патентных исследований на основе применения современных информационных технологий, по мнению специалистов, занимающихся данной проблематикой, "находится еще на стадии становления"*(806). Наиболее перспективными зарубежными средствами патентных исследований считаются те из них, которые применяются коммерческими службами ведущих мировых провайдеров, к числу которых относятся "Questel" (Франция), "Thomson Reuters" (США), "Lexis Nexis Univentio" (Нидерланды). Указанные службы снабжены развитыми информационными системами поиска и анализа информации, продуцируемой патентными ведомствами ведущих промышленно развитых стран. Результатом анализа такой информации выступают различного рода информационные по своей природе продукты другого уровня, в числе которых особое место занимают так называемые патентные ландшафты. Патентный ландшафт - это представленный в визуальной форме результат патентных исследований, содержащий сведения о патентной активности в той либо иной технической или технологической области в масштабе страны, региона или в мировом масштабе. Такой результат является продуктом различных методов патентной аналитики, в основу которых положена обработка информационных массивов, включающих структурированные и неструктурированные данные*(807). |