Книга По тгп. Книга по ТГП. Денис Шевчук Теория государства и права конспект лекций
 Скачать 1.64 Mb.
|
|
Глава 20. Формы (источники) права. Правотворчество § 1. Понятие и виды форм (источников права) Понятие «источник права» существует много веков. Столетиями его толкуют и при- меняют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник», то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на потребности общества, разви- тие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. Наряду с этим источником права следует также признать форму выражения государ- ственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеиз- вестность и т. д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юри- дические нормы. Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источ- никами права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов. Наиболее древней формой права является правовой обычай, т. е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложив- шиеся отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев – отсылка к ним в тексте законов. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера реше- нию суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или при- говор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выно- сится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio decidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов. В недавнем прошлом в советской правовой науке прецедент как источник права оце- нивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также форми- рование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотвор- чество. Нормативный акт – доминирующий источник права во всех правовых системах мира. Он имеет ряд неоспоримых преимуществ. 1. Нормативный акт может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы. 2. Нормативные акты, как правило, определенным образом систематизированы, что поз- воляет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации. 3. Нормативные акты позволяют точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику, не допускать произвольного толкования и применения норм. 4. Нормативные акты поддерживаются государством, им охраняются. В случае наруше- ния положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона. Д. А. Шевчук. «Теория государства и права: конспект лекций» 170 Все источники права могут быть классифицированы на две группы: нормативно-пра- вовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры) и иные источники права ненормативного характера (правовые обычаи, судебные прецеденты и решения). В данном слу- чае нормативность выступает критерием разграничения юридических актов и означает лишь то, что юридические документы содержат нормы права, общие правила поведения, установ- ленные государством. Нормативно-правовые акты: а) дифференцированы, поскольку механизм государства имеет разветвленную структуру органов с определенными правотворческими полномочиями и значительным объемом иных функций, которые реализуются с помощью издания юридических актов; б) иерархизированы (при ведущей роли конституции государства), ибо эта система стро- ится на основе разновеликой юридической силы актов, в результате чего нижестоящие источ- ники права находятся в зависимом положении по отношению к вышестоящим и не могут им противоречить; в) конкретизированы по предмету регулирования, субъектам исполнения и реализации права, указания на которых содержатся в источниках. Как видно из изложенного, в любом современном государстве источники права (и прежде всего законы, статуты парламента) упорядочены, но вместе с тем они вряд ли составляют стро- гую систему, особенно акты подзаконного правотворчества, правовые обычаи и прецеденты. Скорее всего, это совокупность нормативных и иных юридических актов, устанавливающих определенный, правовой режим. Итак, нормативный акт – это официальный документ, созданный компетентными орга- нами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения). § 2. Правотворчество Правотворчество – одно из важных направлений работы любого государства. Это спе- цифическая, требующая особых знаний и умений интеллектуальная деятельность, связанная с созданием или изменением существующих в государстве правовых норм. По результатам правотворческой работы – законам и иным нормативным актам – судят о государстве в целом, степени его демократичности, цивилизованности, культурности. Человеческое общество все- гда нуждалось в точных и совершенных правовых решениях, в такой деятельности органов государства, в результате которой создаются нормы права, правила поведения граждан и орга- низаций. Подобных норм и правил очень не хватало советскому обществу, однако эта нехватка была вызвана не недостаточной разработанностью теории и практики правотворческой дея- тельности, а другими, далекими от науки причинами. Повышение качества правовых решений, снижение до минимума числа неэффектив- ных-нормативных актов – постоянная задача законодателя. Именно этим объясняется тео- ретическое и практическое значение изучения проблем, связанных с процессом создания норм права. «Потребителями» законов являются люди, общество, и нельзя допускать приня- тия поспешных, непродуманных правовых решений, ибо любая ошибка законодателя влечет неоправданные материальные затраты, нарушение интересов граждан. Можно привести нема- лое число фактов из отечественной истории, когда наша экономика, социальная и духовная сферы пострадали от непродуманных, научно не обоснованных и грубых правовых решений. Чего, например, стоили признание «тунеядцами» лиц, занимающихся творческой или иной индивидуальной деятельностью, или знаменитый Перечень № 1 категорий работников, трудо- вые споры которых разрешались вышестоящими организациями, но никак не судом! Мировая история права тоже не свободна от ошибок законодателя. Достаточно привести факт законо- Д. А. Шевчук. «Теория государства и права: конспект лекций» 171 дательного запрещения в США в период «великой депрессии» производства и потребления спиртного, что вызвало рост контрабанды, мафии и преступности в целом. Может создаться впечатление, что знание основ правотворчества полезно только тем, кто его осуществляет, – депутатам парламента, членам правительства и т. д. Однако это не так, ибо создание правовых норм – удел государственных органов любых уровней – от высших до местных. Поэтому юристы, выпускники юридических вузов должны во всех тонкостях знать теорию и практику правотворческой работы. Осуществляя властные полномочия, государство использует разные приемы и методы руководства – оперативное управление, правосудие, надзор и контроль, но эти направления деятельности государства не порождают норм права, хотя и осуществляются на его основе. Следует иметь в виду, что правотворчество не особая функция государства, а правовая форма, правовая «оболочка» государственной деятельности. Например, парламент утверждает государственный бюджет. Рассматривая его по существу, анализируя все статьи доходов и рас- ходов страны, он завершает процесс принятием закона о государственном бюджете. Таким образом, «акт правотворчества» имеет два значения. Это деятельность компетент- ных органов государства по изданию норм права и результат данной деятельности, выражаю- щийся в виде юридического документа, закона и пр. Одна из важнейших характеристик правотворчества заключается в том, что это государ- ственная деятельность, т. е. деятельность главным образом органов государства. Они прини- мают, создают нормы права, обязательные для тех, кому они адресованы. Но иногда право создается по уполномочию органов государства общественными организациями (в отечествен- ной правовой системе), непосредственно в результате прямого правотворчества народа (на вече в средневековом Новгороде) или суда (в англосаксонской правовой системе). Смысл и значение правотворчества состоят в том, чтобы избрать такой вариант регули- рования, юридической регламентации, который бы в наиболее полной мере отвечал интере- сам и целям народа и законодателя, способствовал прогрессу общества. При этом требуются учет закономерностей развития общества, благоприятных объективных и субъективных усло- вий для принятия и применения закона, а также выбор оптимальной правовой формы госу- дарственного решения (закон, указ, постановление, билль, статут, регламент и пр.). Государство ведет свою законодательную политику на основе изучения потребностей общества и познания тенденций общественного развития. Основным импульсом к созданию закона или иного нормативно-правового акта служит общественно значимая проблема, острая социальная ситуация, нерешенный вопрос, имеющий значение для большого числа людей, для государства в целом. Искусство законодателя в том и состоит, чтобы, во-первых, вовремя, а, во- вторых, точно, адекватными правовыми средствами отреагировать на общественный «вызов», «снять» остроту ситуации. История права знает большое число как удачных нормативно-пра- вовых решений (Французский гражданский кодекс 1804 г., действовавший почти два столе- тия), так и решений ошибочных, поспешных (в 1927 г. Турция заимствовала Швейцарский гражданский кодекс, которым, в частности, устранялось многоженство. Мусульманское насе- ление Турции было не готово к этому, что и вызвало сопротивление многих слоев турецкого общества). Главная роль в определении времени принятия, содержания и формы правового решения должна принадлежать правовой науке. Именно наука обладает таким научно-познавательным инструментарием, который позволяет почти безошибочно выявлять проблемы общественного развития и юридические средства их решения. Конечно, уровень развития того или иного государства влияет на содержание принимаемых законов. Если для США актуальной является борьба за безопасность на автострадах, а также за чистую окружающую среду, то в России во главе угла находятся защита прав человека, борьба с мафией и преступностью, вопросы феде- ративного устройства и т. д. Д. А. Шевчук. «Теория государства и права: конспект лекций» 172 § 3. Правотворческий (законодательный) процесс и его этапы В теории правотворчества признано, что процесс создания права не носит одномомент- ного характера, а «растянут» во времени. В связи с этим выделяют, как правило, два этапа правотворческого (законодательного) процесса. Первый – предпроектный этап – заключается в том, что в обществе выявляется потреб- ность в урегулировании нормами права социальной проблемы. Выявление такой потребно- сти происходит спонтанно, имеют значение лишь степень остроты проблемы (вопроса), ее общезначимость и актуальность. Оценивает потребность в правовом регулировании как обще- ство, которое через свои институты – лидеров, средства массовой информации, науку – может оказать влияние на законодателя, так и сами правотворческие органы, государство. О том, что потребность в правовом регулировании назрела, можно говорить, когда закон представляется наиболее эффективным средством, преимущественной формой регулирования по сравнению с другими социальными средствами воздействия (экономическими, моральными и пр.). Например, демократические реформы в Литовской республике потребовали правового закрепления свободы слова и печати. В результате 18 февраля 1990 г. появился Закон о печати, ст. 1 которого утверждала свободу выражения взглядов и устраняла цензуру, а в ст. 4 закреп- лялось право на получение информации от государственных и общественных организаций. В данном случае правовая форма получила приоритет перед другими видами социального воз- действия в таких важных вопросах, как политические свободы. Второй этап правотворчества называется проектным этапом, или этапом принятия правотворческого решения. Особенность его заключается в том, что, во-первых, эта работа осуществляется непосредственно в самом законодательном органе, а, во-вторых, на данном этапе осуществляется собственно «творчество права»: создаются, изменяются или отменяются нормы права, происходит интеллектуальная работа над текстом законопроекта. Причем про- ектный этап может быть в свою очередь разбит на несколько стадий, последовательно сменя- ющих одна другую. Первая стадия: внесение в правотворческий орган проект» закона субъектом правотвор- ческой инициативы. Чаще всего инициатором принятия того или иного закона является пра- вительство, которое реализует ту или иную политику и острее других чувствует, в каком акте парламента оно нуждается для дальнейшей эффективной работы. В силу сказанного часто законопроект возникает именно потому, что в нем больше всего нуждается исполнительная власть. В необходимости принятия нового нормативного акта правительство нередко убеждают с помощью групп давления. Например, профессиональные союзы могут оказывать давление на министров, членов парламента, чтобы добиться издания или отмены закона либо внести изменения в существующий закон. Подобная деятельность называется лоббизмом с тех пор, как первые защитники чьих-либо интересов появились в кулуарах (lobby) парламента. Рос- сийская политическая практика знает уже немало таких фактов: например, принятие высоких таможенных пошлин, ограничивающих импорт иностранных автомобилей, под влиянием оте- чественных автомобильных гигантов. Депутат парламента также имеет право представить законопроект, который может стать законом. Однако на практике эта его возможность весьма ограничена, особенно если законо- проект не предусмотрен программой законотворческих работ, как принято, например, в Рос- сийской Государственной Думе, или есЛи законопроект не поддерживает правительство или президент. Вторая стадия: рассмотрение проекта закона в комиссиях и комитетах правотворческого органа с целью проанализировать его содержание с разных позиций и предложить более совер- Д. А. Шевчук. «Теория государства и права: конспект лекций» 173 шенные средства правового воздействия. Особая роль в этом процессе принадлежит комиссии по законодательству парламента, за которой по обыкновению остается последнее слово перед вынесением проекта на обсуждение на заседании палаты парламента. Третья стадия: обсуждение законопроекта по палатам или на совместном заседании палат законотворческого органа. Цель такого обсуждения заключается в высказывании предложе- ний, поправок и замечаний отдельными депутатами и фракциями (объединениями депутатов) парламента. Эта стадия может иметь два варианта развития: а) принятие законопроекта в первом чтении; б) возврат его на доработку с последующим прохождением процедуры обсуждения по комиссиям и комитетам парламента. Четвертая стадия: принятие законопроекта правотворческим органом во втором (окон- чательном) чтении. В чем выражается принятие законопроекта? С процедурной точки зрения, принятие означает лишь то, что проект получил одобрение большинства депутатов палаты (или парламента в целом). С юридической точки зрения, принятие законопроекта составом депута- тов парламента – один из необходимых юридических фактов, обусловливающих дальнейшее превращение законопроекта в полноценный закон. Для завершения процесса правотворчества необходимы еще несколько важных этапов, логически включаемых в четвертую стадию право- творчества. Это подписание законопроекта главой государства и обнародование (опубликова- ние в средствах массовой информации) текста нового закона. В большинстве западных стран установлены сроки прохождения законопроекта до момента его принятия: во Франции – 15 дней с момента внесения, в Германии – 6 недель, в Испании – до 20 дней (для срочных законопроектов). В Великобритании для частных законо- проектов установлены сроки между стадиями – четыре дня (между первым и вторым чтением), три дня – между стадией доклада и третьим чтением. Россия пока не имеет четкой регламен- тации сроков рассмотрения законопроектов, что свидетельствует о существующей волоките в Государственной Думе и о возможности определенных политических сил затруднить их про- хождение. § 4. Принципы и виды правотворчества Как было уже отмечено, правотворчество – очень значимое направление государствен- ной работы, в связи с чем оно должно строиться на рациональных, прагматических, лишенных какой-либо идеологии эффективных принципах (началах, основополагающих идеях). Вопрос о принципах не носит абстрактно-теоретического характера, его разработка в теории права положительным образом влияет на практику создания юридических нормативных документов. Соблюдение принципов правотворчества помогает законодателю избегать законотворческих ошибок, снижает вероятность создания неэффективных правовых норм, способствует росту правовой культуры населения и юридических лиц. Итак, принципы правотворчества – это основные начала осуществления правотворческой деятельности. Рассмотрим наиболее важные из них. Принцип законности заключается в том, что разработка и принятие нормативно-пра- вовых актов должны происходить с соблюдением правовой процедуры и не выходить за пре- делы компетенции принимающих их органов. К этому принципу примыкает требование соот- ветствия нормативных актов конституции страны и действующему законодательству. Принцип научности гласит о том, что подготовка и принятие проекта нормативно-право- вого акта осуществляется с участием представителей разных наук. Несомненно, что деятель- ность ученых-юристов имеет наиболее важное значение для успеха законотворческой работы. Ученые играют важную роль на всех этапах подготовки закона – от разработки концепции законопроекта, выяснения потребности в правовом урегулировании каких-либо обществен- ных взаимосвязей (например, через социологические исследования, наблюдение и анализ) до Д. А. Шевчук. «Теория государства и права: конспект лекций» 174 определения способа и типа правового регулирования и выбора момента принятия норматив- ного акта (ошибки в этом вопросе чрезвычайно опасны). Принцип использования правового опыта подразумевает, что всякий вновь разрабаты- ваемый нормативный акт должен опираться на уже известный положительный правовой опыт государств и цивилизации в целом. Это имеет особо важное значение в конце XX в. – века свободного перемещения информационных потоков. Кроме того, вредны и опасны для обще- ственной жизни революционные нововведения, не известные юридической науке и практике. В последнее время отечественный законодатель широко использует мировой законотвор- ческий опыт, все самое лучшее из накопленного и достигнутого мировой юридической мыс- лью и юридической практикой. Здесь достаточно указать на новый Гражданский кодекс Рос- сийской Федерации, по своему значению уступающий разве что Конституции страны. В новом ГК появились институты права, заимствованные в своей сути из опыта более развитых в пра- вовом отношении государств (институт доверительной собственности, институт банковской гарантии, институт морального ущерба и пр). Такое заимствование не носит предосудитель- ного характера, оно общепринято и диктуется юридической целесообразностью. Принцип демократизма позволяет эффективно выявлять истинные стремления и волю народа. Всенародное голосование (референдум) – один из способов придания нормативно-пра- вовому акту высшей юридической силы. Именно в ходе референдума 12 декабря 1993 г. была принята Конституция Российской Федерации. Однако всенародное голосование – достаточно дорогая процедура, в силу чего наиболее часто она применяется в небольших государствах, где не требует привлечения больших сил и средств. Поэтому наряду с референдумом выраже- нием демократизма правотворчества являются гласность обсуждения законопроекта в право- творческом органе, его свободная критика, предложение альтернативных вариантов и т. д. Связь с практикой как принцип правотворчества выражает задачу законодателя посто- янно отслеживать общественные процессы, ориентироваться на практику применения уже дей- ствующих законов, своевременно устранять пробелы в праве, воспринимать все лучшее, что предлагается правоприменительными органами. Виды правотворчества. Традиционно в отечественной теории права выделяют три вида правотворчества: 1) правотворчество компетентных государственных органов; 2) «непосредственное правотворчество народа» (референдум); 3) санкционирование норм, при котором процесс их создания проходит вне государ- ственных органов. Думается, здесь целесообразно рассмотреть виды правотворчества, которые характери- зуют особенности юридической природы процесса создания норм права различными органами государства. Правотворчество (законотворчество) высших представительных органов. Главным и самым распространенным видом правотворчества является создание законов парламентами. Механизм законопроектной работы парламентов отличается следующими особенностями: 1) ограниченным кругом субъектов законодательной инициативы; 2) строгой процедурой прохождения проекта в парламенте; 3) последовательной сменой стадий правотворчества; 4) множественностью средств юридического реагирования, находящихся в распоряже- нии законодателя; 5) обусловленностью юридического содержания правотворческого акта кругом регули- руемых отношений. Подзаконное правотворчество. Оно имеет место в случаях, когда нормы права принима- ются и вводятся в действие органами государства, не относящимися к его высшим представи- Д. А. Шевчук. «Теория государства и права: конспект лекций» 175 тельным органам. Акты подзаконного правотворчества необходимы для обеспечения приме- нения закона. К субъектам подзаконного правотворчества относятся: президент, правительство, иные высшие органы государства, обладающие по закону правом создания юридических норм и нор- мативных актов. Основная причина существования этого вида правотворчества заключается в сложности вопросов, которые должны решать органы государства. Парламент не всегда доста- точно компетентен, чтобы принять к своему рассмотрению какой-либо сложный технический вопрос, требующий усилий специалистов, а кроме того, не все сложные вопросы современного общества должны рассматриваться парламентом. Есть ситуации, когда решение целесообраз- нее передать на более низкий уровень, как того требуют нормы, регулирующие компетенцию и прерогативы правотворческих органов. Другая причина наличия подзаконного правотворчества заключается в том, что парла- мент часто испытывает дефицит времени, который не позволяет принять соответствующее правовое решение (хотя это и желательно). Вследствие этого происходит передача правотвор- ческих полномочий другим субъектам нормотворче-ства. Тенденция увеличения подзакон- ного нормотворчества наблюдается во всех странах. По подсчетам разных исследователей, на 10 законов, принятых парламентом, приходится от 100 до 140 нормативных актов правитель- ства. Разумеется, подзаконное правотворчество имеет как положительные, так и отрицатель- ные стороны. К достоинствам его относятся оперативность; гибкость и меньшая формальность; ком- петентность соответствующих органов, их знание местных и иных условий, увеличивающих эффективность принятого юридического решения. К недостаткам подзаконного правотворчества можно отнести закрытость процесса при- нятия правового решения, сложность обзора и применения норм из-за большого числа нор- мативных актов, отсутствие контроля общества за правотворческой работой бюрократии и др. Особый вид правотворчества, примыкающий к подзаконному правотворчеству, – правотвор- чество органов местного самоуправления и негосударственных юридических лиц. |