вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
Защитаперсональныхданных. Директива уделяет внимание необходимости защиты персональных данных при осуществлении платежных трансакций. Общее правило, установленное Директивой, состоит в следующем: государства обязаны обеспечить, чтобы обработка персональных данных платежными системами и провайдерами разрешалась и допускалась исключительно в пределах, в которых это необходимо для предотвращения, расследования и идентификации платежных злоупотреблений. Обработка таких данных должна осуществляться в соответствии с другими нормативными актами ЕС, относящимися специально к защите персональных данных. Последствия нарушения права, регулирование споров. Директива требует от государств установить наказания за нарушение правил оказания платежных услуг таким образом, чтобы эти наказания являлись эффективными, пропорциональными и способствующими предотвращению совершения правонарушений в данной сфере. Другая обязанность государств состоит в том, чтобы были созданы (или наделены соответствующими правами уже существующие) органы, уполномоченные обеспечить соблюдение положений национального права, принятого в соответствии с положениями Директивы (в случае, если провайдер платежной услуги расположен, вместе со своими отделениями, в различных государствах, уполномоченными органами должны быть органы государства регистрации его головного офиса). Наряду с этим должны быть созданы процедуры, обеспечивающие пользователям платежных услуг и иным заинтересованным лицам (включая ассоциации потребителей) возможность обращения к компетентным органам. Обращение должно влечь за собой ответ компетентных органов, в котором (без ущерба для положений общего судебно-процессуального права) должны быть указаны доступные внесудебные процедуры, адекватные для возникшего спора. При этом современное законодательство в целом и Директива в частности признает тот очевидный факт, что существующие официальные судебные процедуры не всегда оказываются адекватными, особенно когда речь заходит об отношениях с участием потребителей. Неадекватность, в частности, связана с достаточно долгим временем, необходимым для разрешения судебного спора по традиционным процессуальным правилам, а также с тем, что материальные и временные ресурсы, вовлеченные в судебный процесс, не оправдываются в сравнении с теми суммами, которые в большинстве случаев фигурируют в исках потребителей. В связи с этим Директива требует от государств установления внесудебных процедур для рассмотрения споров между пользователями и провайдерами платежных систем по поводу прав и обязанностей, возникающих в связи с вопросами, затронутыми Директивой. При этом допускается использование для этой цели уже существующих органов. По этому поводу нужно сказать, что данный подход уже нашел отражение в банковском праве в национальных правовых системах – напомним, что существующая в Великобритании Служба финансового омбудсмена носит универсальный характер, допуская рассмотрение различных споров. Возникающих между банками и клиентами-потребителями. Для случаев трансграничных переводов и споров Директива требует от государств обеспечения эффективного взаимодействия таких органов, расположенных в различных странах. К настоящему времени подготовлен проект новой Директивы о платежных услугах. Это связано с необходимостью дальнейшей интеграции рынка платежных услуг, с развитием электронной коммерции, а также с тем, что потребители «в значительной степени изменили свои платежные привычки в последние годы» - именно так сказано в пояснительном Меморандуме372 к проекту новой директивы о платежных услугах. Такое признание более чем показательно в свете исследуемого в настоящей работе вопроса о формировании клиента банка как статусного института современного банковского права. В качестве другого существенного достижения современного банковского права в части платежных услуг следует отметить совсем недавно принятую Директиву 2014/92/ЕС от 23 июля 2014, получившую название «директива о платежных счетах»373. Директива регулирует, главным образом, три – по своему содержанию очень взаимосвязанных – сферы: доступ к платежным счетам, в силу которого все граждане ЕС, не зависимо от того, являются ли они гражданами государства, в котором расположен соответствующий кредитный институт, вправе открыть банковский счет – платежный счет, который предоставляет им доступ к базисным услугам, таким как получение заработной платы, пенсии, оплата коммунальных услуг и т.п.; сравнимость комиссий, взимаемых кредитными институтами по таким счетам, в связи с чем предусматривается необходимость официального сайта, на котором потребители действительномогут получить информацию, позволяющую им понять 372 European Commission. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC, 2013/36/EU and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC. – Электронный ресурс: http://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013PC0547&from=EN. 373 Directive 2014/92/EU of the European Parliament and of the Council of 23 July 2014 on the comparability of fees related to payment accounts, payment account switching and access to payment accounts with basic features. Электронный ресурс: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32014L0092 действительную стоимость банковских услуг; легкую смену счета, в силу чего у клиента-потребителя есть возможность перевести свой платежный счет из одного кредитного института в другой в ходе простой и быстрой процедуры. Напомним, что о счете базисных банковских услуг уже шла речь в главе, посвященной клиенту как формирующемуся статусному институту современного банковского права. Мы считаем возможным утверждать, что приведенный в настоящем параграфе анализ основных нормативных актов (и их проектов) по вопросам платежных услуг – в отношении которого мы избрали историческую последовательность изложения материала – демонстрирует развитие правового регулирования платежных услуг в современном банковском праве именно в направлении признания объективного процесса формирования клиента как статусного института современного банковского права. Не будет ошибочным и другое утверждение, согласно которому платежная услуга и права потребителя платежной услуги в российском законодательстве в настоящее время довольствуются маргинальной ролью. Понятие платежной услуги формально присутствует в российском законодательстве (Закон «О национальной платежной системе»), но при этом оно не наполнено той частью его содержания (адекватного для современного банковского права), которое относится к правам потребителя этой услуги – понятие платежной услуги в контексте закона «О национальной платежной системе» имеет скорее операционный характер, что, впрочем, соответствует общей направленности закона в соответствии с его целями и задачами. Права потребителя платежной услуги могут быть в лучшем случае выведены логически, но не закреплены прямо. Их можно вывести, например, из обязанностей лица, предоставляющего платежную услугу, предоставить определенную информацию потребителю услуги, соответственно, можно говорить о наличии определенного минимума информационных обязательств перед потребителем платежной услуги. Закон о банках и банковской деятельности также не уделяет специального внимания правам потребителя платежных услуг, ограничиваясь общими заявлениями, согласно которым расчеты производятся по правилам и стандартам, установленным Банком России. Существующие на сегодняшний день нормативые акты Банка России также традиционно посвящаются техническим и операционным вопросам, не уделяя специального внимания вопросам прав потребителя платежной услуги. Решение данного вопроса с учетом реалий отечественного банковского права представляется возможным на следующем пути. Первое. Права потребителя платежной услуги должны быть прямо закреплены в законодательстве. Мы считаем, что при разработке содержания этих прав российский законодатель может принять во внимание опыт банковского права Европейского Союза – при разработке законодательных актов ЕС по вопросам платежного права учтен опыт данного сегмента банковской деятельности в различных национальных правовых системах, кроме того платежные услуги сходны по своей природе и содержанию, независимо от особенностей национальных правовых систем. Второе. Совершенствование банковского законодательства в этом направлении требует законодательного закрепления и регулирования еще одного вида банковского счета – счета базисных банковских услуг. Последние на сегодняшний день инициативы в развитии банковского законодательства поддерживают такой подход. Мы имеем в виду расширение в проекте изменений ГК РФ количества и разновидностей банковских счетов, в связи с чем появились не известные российскому законодательству ранее виды счетов. Счет базисных банковских услуг предполагает, по крайней мере: возможность открытия такого счета любым лицом, независимо от его кредитной истории, возможность совершать по такому счету только основные банковские операции: зачисление средств на счет, осуществление банковских переводов в пределах остатка денежных средств на счете, возможность получения дебетовой карты, исключение кредитных операций по такому счету. При этом в контексте уже рассмотренной проблемы о праве потребителя на базисные банковские услуги информация о базисных счетах должна быть доступна на официальном сайте. ЗАКЛЮЧЕНИЕ Проведенное в настоящей диссертации сравнительно-правовое исследование позволяет охарактеризовать современный этап развития банковского права как этап смены парадигмы. Основная суть перемены состоит в том, что в условиях современной банковской системы каждый структурообразующий институт банковского права может эффективно существовать и функционировать только при должном учете интересов других – прежде всего статусных – институтов, при этом степень такого «должного» учета в современных условиях возрастает. Так, неотъемлемой чертой правовой характеристики кредитного института – как центрального статусного института современного банковского права стал, с одной стороны, должный учет интересов клиентов, а с другой – учет публичных интересов при осуществлении банковской деятельности, которая изначально понималась как «эгоистичная» по своей природе, будучи направленной на получение прибыли в качестве основной цели занятий банковской деятельностью. В этом аспекте в диссертации были проанализированы такие характеристики статуса кредитного института как профессиональные стандарты банковской деятельности, по своему содержанию направленные, главным образом, на поддержание стандартов «лучшей банковской практики» в банковско-клиентских отношениях; необходимость соответствия регулятивным требованиям, которые в настоящее время включают в себя не только экономические, но и поведенческие (по отношению к клиенту) составляющие. Наконец, в диссертации был проведен анализ природы выполнения банком публично- правовых функций и высказана точка зрения, согласно которой это не является чем-то навязанным банку извне, будучи изначально не свойственно его коммерческой природе – напротив, мы считаем возможным утверждать, что выполнение банком публично-правовых функций продиктовано самой ролью, которую банковская (финансовая) система выполняет в обществе в целом – ролью, которая по своей природе является, естественно, публичной. Поскольку кредитный институт намерен получать прибыль от деятельности в сфере, которая носит публично-системный характер, предпринимательская деятельность в этой сфере по своему существу предполагает выполнение таких публичных функций. Практическим следствием этих теоретических изысканий явились выводы о целесообразности закрепления в законодательстве принципа, в соответствии с которым банковская деятельность преследует не только цель получения прибыли, но и выполнение публично-правовых функций, возложенных на кредитные институты в соответствии с социально- политическими задачами, которые выполняются финансовой системой общества, а в качестве логического следствия целесообразно закрепление положения, в соответствии с которым банковская деятельность не может вестись в противоречии с публичными функциями кредитных институтов, в связи с чем, в частности, кредитная организация вправе отказать в проведении банковской операции при наличии разумных оснований полагать, что ее осуществление может иметь негативные последствия для тех публичных интересов, в отношении которых на кредитную организацию возлагается обязанность выполнения публичных функций. Другим выводом, следующим как из анализа характеристики кредитного института, так и из анализа тех процессов, которые происходят в современном банковском праве в отношении института клиента, стал вывод о том, что клиента справедливо рассматривать в качестве статусного института современного банковского права, в связи с чем на законодательном уровне целесообразно закрепить такие положения, как признание различных категорий клиентов (не ограничиваясь разделением их на юридических и физических лиц, в том числе потребителей), установление специальных правил о договорах банков с клиентами, правила об информировании клиентов, принцип приоритета интересов клиента в случае конфликта интересов, принцип ответственного поведения клиента. В числе прочего диссертация обосновывает предложение о придании кодексам добросовестной банковской практики статуса подразумеваемых условий договора банка и клиента. Диссертация исследует содержание каждого из отмеченных положений, при этом в значительной степени исследование вопроса проводится в сравнительно-правовом плане с учетом достижений современного зарубежного банковского права. Важно подчеркнуть, что в современных условиях некорректно ставить вопрос просто о защите интересов клиента как слабой стороны (в ряде случаев) в правоотношениях с банком – речь идет о создании баланса интересов вместо существующей информационной, договорной и процессуальной диспропорции, а не о создании новой диспропорции в пользу клиента. Особое внимание исследования в части изучения статуса клиента привлечено к процессуальным аспектам диспропорции в банковско- клиентских отношениях, в связи с чем анализируется институт банковского омбудсмена (прежде всего в странах, где он создан в качестве эффективной системы), по итогам чего делается вывод о необходимости законодательного закрепления ряда конструкций – таких, как обязательность решения (при согласии клиента) и процедуры принудительного исполнения решения, необходимых для создания и развития эффективной службы финансового омбудсмена в Российской Федерации. В ходе исследования третьего статусного института современного банковского права – регулятора банковской деятельности были исследованы содержательные и институциональные аспекты регулирования и надзора за банковской деятельностью в современных условиях. В содержательном аспекте исследование позволило выявить дальнейший отход от количественного к риск-ориентированному подходу при осуществлении пруденциального регулирования деятельности кредитных институтов; а также – что является особенно показательным в свете смены парадигмы современного банковского права – появление поведенческого аспекта регулирования и надзора за деятельностью кредитных институтов. Исследование институционального аспекта позволило вскрыть тенденцию к интеграции регулирования и надзора за банковской деятельностью, которая проявляется в виде институциональной интеграции – сведение регулятивных (надзорных) полномочий в один или несколько взаимосвязанных органов, и функциональной интеграции - в ходе которой интегрируются административные полномочия и возможности влияния на финансовую систему экономическими методами – методами кредитно- денежной политики, что выражает себя в придании соответствующей роли центральному банку в системе регулирования и надзора банковской деятельности. Наконец, при исследовании методов регулирования и надзора в современном банковском праве выявлена тенденция к отказу от жесткого закрепления полномочий регулятора в пользу предоставления ему права профессионального суждения при решении вопросов, входящих в сферу его компетенции. Исследование регулятора и регулирования (надзора) банковской деятельности позволило также сделать вывод о том, что оптимальная в современных условиях модель регулирования банковской деятельности должна носить интегрированный характер, включать в себя поведенческие аспекты деятельности кредитных институтов, предоставлять регулятору право профессионального суждения (с презумпцией правильности такого суждения) при оценке соответствия кредитных институтов предъявляемым требованиям и предусматривать эффективные инструменты оспаривания решений регулятора. Изучение структуры функциональных институтов современного банковского права позволило сформулировать вывод о трехзвенной структуре таких институтов, которая включает статусный элемент, предметный (содержательный) элемент и риск-оптимизирующий элемент. Статусный элемент означает, что: вовлеченные в соответствующую банковскую сделку стороны должны либо изначально располагать требуемым статусом, либо приобретают его в ходе осуществления такой операции, и осуществление деятельности по предоставлению соответствующей банковской услуги должно происходить таким образом, который не является несовместимым со статусом вовлеченных субъектов. Предметный (содержательный) элемент представляет собой соответствующую гражданско-правовую сделку и регулируется в современном банковском праве путем установления императивных и диспозитивных правил, направленных на устранение информационной и договорной диспропорции с учетом особенностей сторон соответствующей сделки как статусных институтов современного банковского права. Риск-оптимизирующий элемент представляет собой специфические банковско-правовые инструменты, направленные на снижение рисков, характерных для соответствующего функционального института (система страхования вкладов, кредитные рейтинговые агентства и кредитные бюро, регулятивные требования к обеспечению). В соответствии с указанной структурой проведено исследование деятельности по приему депозитов и банковского кредитования. Это, в частности, позволило отойти от излишнего удельного веса гражданско- правового анализа кредитного договора (что характерно для большинства существующих к настоящему времени учебников по банковскому праву) и структурированно представить институт банковского кредитования как состоящего: в части статусного элемента: из регулятивного (в том числе риск- оценочный) и информационно-поведенческого комплайенса, в части содержательного (предметного) элемента: из общедоговорного и специально-договорного (в части регулируемых кредитных соглашений) комплайенса, в части риск-оптимизирующего элемента – специального комплайенса в отношении техники снижения кредитного риска. Наряду с этим в диссертации исследованы основные достижения современного банковского права в части снижения информационной и договорной диспропорции в кредитных соглашениях с потребителями, в связи с чем сделан вывод о необходимости комплексного подхода к данному вопросу с учетом опыта зарубежного банковского права; игнорирование такого комплексного подхода может легко привести к резкому снижению эффективности правового регулирования данной сферы общественных отношений. Анализ деятельности по приему депозитов в диссертации также включает предметную составляющую (регулирование договора банковского вклада) и риск-оптимизирующую составляющую (страхование банковских вкладов) в современном банковском праве. В свете смены парадигмы в современном банковском праве представляет интерес изменение взгляда на систему страхования вкладов – вместо рассмотрения ее в качестве «денежного ящика», цели которого ограничиваются исключительно выплатами вкладчикам, она начинает рассматриваться в качестве фонда, который также может быть использован для оказания помощи проблемным банкам с целью недопущения ситуации, при которой может возникнуть необходимость выплаты возмещений. В диссертации также акцентируется внимание на том, что защита интересов вкладчика в современных условиях не должна пониматься узко – как защита его интересов «против» интересов банка; напротив, более корректный современный подход зиждется на понимании того, что интересы вкладчиков будут защищены эффективнее при условии должного «уважения» вкладчиком интересов банковской системы в целом. В этой связи в диссертации, в частности, предлагается отмена нормы норма о праве вкладчика-гражданина потребовать возврата суммы срочного вклада в любое время до наступления срока его возврата, предусмотренного в договоре, должна быть отменена как создающая дополнительные риски для банковской системы и тем самым, в конечном итоге, и для вкладчиков кредитных организаций. В то же время, по мнению автора, в повестку дня должен быть включен вопрос о расширении понятия депозит для целей банковского права, что соответствует мировой практике, в связи с чем, в частности, целесообразно распространить последствия привлечения денежных средств во вклады лицом, не располагающим лицензией на осуществление банковских операций, на любое привлечение денежных средств с обязательством возврата, независимо от юридической формы (вида договора), в которой такое привлечение осуществляется. В части платежных услуг диссертация исходит из того, что таковые в современных условиях не укладываются в рамки банковского права, поскольку они могут предоставляться и институтами, не входящими в сферу банковского законодательства. Соответственно в этой части диссертация рассматривает лишь вопросы, которые представляются актуальными именно в свете банковского права. По результатам исследования данных вопросов сделан ряд предложений по совершенствования законодательства о расчетах в части расчетов в коммерческой сфере, с одной стороны, и с участием потребителей, с другой. В первом аспекте обосновывается целесообразность конкретизации принципа добросовестности применительно к документарным расчетам. Во втором аспекте в диссертации обосновывается вывод о законодательном закреплении прав потребителя платежной услуги, а также о законодательном закреплении и регулировании счета базисных банковских услуг с возможностью открытия такого счета любым лицом, независимо от его кредитной истории, возможностью совершать по нему только дебетовые расчетные операции (с исключением какого-либо кредитования); равно как с предоставлением права регулятору устанавливать типовую форму соответствующего договора. БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК |