вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
Цель и задачи диссертационного исследования. Цель диссертационного исследования состоит в изучении тенденций развития структурообразующих институтов современного банковского права и выявления закономерностей данного процесса, которые могут иметь значение для развития банковского права Российской Федерации. Задачами диссертационного исследования являются: выяснить, в каком направлении развивается процесс взаимодействия частно-правовых и публично-правовых начал в регулировании банковской деятельности; определить характер и изменение природы кредитного института на современном этапе развития банковской деятельности и банковского права; определить характер и содержание института клиента банка в современном банковском праве; 10 European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. By R.Cranston. London: Lloyd's of London Press, 1993. Более новое издание вышло в 1999 г. определить различные категории клиентов кредитных институтов соответственно уровню (балансу) диспропорции в банковско-клиентских отношениях применительно к различным категориям физических и юридических лиц; определить подходы к общегражданскому принципу добросовестности, применимые к сфере банковско-клиентских отношений; определить оптимальный подход к регулированию банковской деятельности с учетом ее динамичного характера и неадекватностью традиционных (законодательных) способов ее регулирования, в том числе условия эффективности использования «мягкого права»; определить предмет банковского регулирования и надзора в условиях современного уровня развития банковско-клиентских отношений; определить характеристики оптимальной модели института регулятора банковской деятельности на современном этапе развития рынка финансовых услуг; определить структуру функционального института банковского права в свете логики банковского права как подотрасли частного права; определить тенденции развития предметного и риск-оптимизирующего элементов функциональных институтов банковского права в современных условиях; определить принципиальные основы правового регулирования платежных услуг в современном банковском праве; определить правила, применимые к договорам кредитных институтов и их клиентов, в том числе в части императивного содержания таких договоров, применимости к ним конструкции публичного договора; определить оптимальные (наиболее эффективные) средства разрешения споров и снижения процессуальной диспропорции в банковско- клиентских отношениях на современном этапе. Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в ходе осуществления предпринимательской деятельности и выполнения публичных, в том числе регулятивных функций в банковской сфере современного общества. При этом объект исследования ограничен структурообразующими институтами современного банковского права, к которым относятся кредитный институт, клиент банка, регулятор, прием депозитов, банковское кредитование, банковские расчеты. Автор придерживается предложенного ранее в отечественной доктрине (Олейник О.М.) деления данных институтов на статусные (кредитный институт, регулятор, а также, по мнению автора, клиент) и функциональные (прием депозитов, банковское кредитование, расчеты). Предмет настоящего исследования состоит из доктринального, нормативного, правоприменительного элементов. К доктринальному элементу относятся сведения, мнения, концепции, высказанные современными учеными по вопросам современного банковского права и банковско-клиентских отношений; к нормативному элементу относятся правовые нормы и судебные прецеденты банковского права Европейского Союза, отдельных (ведущих) европейских стран, Российской Федерации; к правоприменительному элементу относятся судебные акты и проблемы, вскрытые ходе применения норм банковского права и решения правовых проблем, возникающих в ходе банковской деятельности и банковско- клиентских отношений. Предмет настоящего исследования ограничивается сравнительно-правовым анализом банковского права Европейского Союза, отдельных стран Западной Европы и Российской Федерации – такой страновый подбор достаточен для решения целей и задач настоящего исследования и введение в предмет исследования права других стран привело бы к неоправданному увеличению объема работы. Методологическая основа диссертационного исследования представляет собой совокупность научных методов и приемов исследования явлений и процессов. В ходе проведения диссертационного исследования применялись диалектический, конкретно-исторический, сравнительно- правовой, формально-юридический, структурно-функциональный методы исследования. Теоретическая основа исследования. При написании работы были использованы основные теоретические исследования отечественных и зарубежных специалистов, посвященные вопросам теории и отдельных институтов банковского права в пределах, определяемых предметом, целями и задачами настоящего диссертационного исследования. В числе авторов, работы составили теоретическую основу исследования, следует отметить Алексеева С.С., Алексеевой Д.Г., Белова В.А., Викулина А.Ю., Витрянского В.В., Гаврилова Э.П., Гаджиева Г.А., Гейвандова А.А., Голубева С.А., Ерпылеву Н.Ю., Ефимову Л.Г., Ишлек Н.М., Курбатова А.Я., Миронова В.Ю., Новоселову Л.А., Олейник О.М., Пугинского Б.И., Пыхтина С.В., Суханова Е.А., Топорнина Б.Н., Тосуняна Г.А., Турбанова А.В., Усоскина В.М., Чиркова А.В., Шаповалова М.А., Шершеневича Г.Ф., Боллена Р., Водсли Дж., Гавальда К., Дассессе М., Драгомир Л., Исаака С., Кранстона Р., Пенна Г., Стуфле Ж., Хорна Н., Эллингера Э.П., и др. Научная новизна. В настоящем диссертационном исследовании впервые в науке российского гражданского права проведен комплексный сравнительно-правовой анализ структурообразующих институтов современного банковского права. В результате такого научного исследования была решена крупная научная проблема, что выразилось в раскрытии принципиальных оснований изменяющейся парадигмы современного банковского права, тенденций развития структурообразующих институтов современного банковского права и определении основных положений, которые следует учесть в развитии банковского права Российской Федерации. На защиту выносятся следующие положения. Лежащее в основе развития банковского права противоречие между изначально частно-правовым характером банковского бизнеса и банковских услуг, с одной стороны, и публичным значением банковской (финансовой) сферы – с другой, на современном этапе реализуется в виде тенденции «публицизации» банковского права, вследствие которой усиливается публично-правовое регулирование даже традиционно частно-правовых аспектов банковской деятельности. На современном этапе развития банковского права происходит изменение природы кредитного института: из коммерсанта, преследующего цель извлечения прибыли в банковской сфере, он трансформируется в институт, органично (не искусственно навязанным образом) соединяющий, с одной стороны, частно-правовой интерес получения прибыли, а с другой – публично-правовой интерес функционирования банковской системы для удовлетворения публичных интересов государства и общества и недопущения использования банковской системы в противоправных целях. На современном этапе развития банковского права происходит формирование клиента банка как статусного института банковского права, обладающего относительно устойчивым набором прав и обязанностей, относительно независимым от прав и обязанностей клиента как стороны конкретного договора с банком, включая: право клиента на адекватное информирование как основа снижения информационной диспропорции в банковско- клиентских отношениях, специальные правила о договорах с клиентом, направленные на снижение договорной диспропорции в банковско-клиентских отношениях, приоритет интересов клиента в случае конфликта интересов, эффективная система внесудебного рассмотрения споров как основа снижения процессуальной диспропорции в банковско- клиентских отношениях) принцип ответственного поведения клиента. Задачей формирующегося статуса клиента должно являться достижение баланса интересов банка и клиента, но не искажение существующей в настоящее время информационной, договорной и процессуальной диспропорции в банковско-клиентских отношениях путем смещения этой диспропорции в сторону интересов клиента. Достижение указанного баланса возможно при учете комплекса следующих факторов: действительной необходимости защиты интереса клиента как слабой стороны, предоставления клиенту возможности совершать рисковые сделки при условии адекватной информированности об их последствиях, интересов банковской системы в целом, без учета которых интересы клиента банка не могут считаться должным образом защищенными. Содержание статусного института клиента банка различается применительно к различным категориям клиентов. В современных условиях проявилась недостаточность деления клиентов банка только на организации и граждан и необходимость выделения следующих категорий клиентов: коммерческие организации, физические лица-профессионалы, некоммерческие организации и малый бизнес, потребители. При этом указанный подход не должен распространяться на базисные банковские услуги, предоставляемые физическим лицам. Общегражданский принцип добросовестности требует конкретизации и разумного ограничения в банковском праве применительно к банковско-клиентским отношениям, в том числе с целью недопущения непредсказуемости разрешения спорных ситуаций судебными органами. В отношениях с клиентами-потребителями (и приравненными к ним) основным назначением данного принципа является недопущение недобросовестного поведения банка в отношении клиента. Оптимальным способом конкретизации данного принципа является принятие кодексов добросовестной («лучшей») банковской практики (учитывающих принципиальные основания статуса клиента как в части его прав, так и обязанностей) с приданием таким кодексам обязывающей силы средствами, характерными для соответствующей национальной правовой системы. В отношениях с клиентами – коммерческими организациями (и приравненными к ним) основным назначением данного принципа является недопущение недобросовестного поведения клиента. Оптимальное содержание данного ограничения – невозможность клиента воспользоваться выгодами при доказанности факта соответствующего злоупотребления и осведомленности клиента о таком факте Современный этап развития банковского законодательства обнаружил противоречие между инновационным и динамичным характером банковской деятельности, с одной стороны, и неоперативностью традиционных законодательных способов ее регулирования, с другой. В связи с этим существует объективная необходимость изменения подхода к регулированию банковской деятельности на основе оптимального – для каждой отдельно взятой правовой системы – соотношения регулирования, основанного на принципах, и регулирования, основанного на нормах, в том числе использования средств мягкого права. Современный этап развития банковского регулирования и надзора характеризуется качественным расширением сферы регулирования и надзора, которая уже не может ограничиться традиционным пруденциальным регулированием (и соответствующим надзором), но включает в себя поведенческий аспект банковской деятельности. Эта тенденция проявляет себя как в функциональном (закрепление на законодательном и регулятивном уровне соответствующих правил), так и в институциональном (создание специализированных органов либо придание существующему регулятору соответствующих полномочий) аспектах. Данное явление является признанием в сфере банковского регулирования и надзора процесса формирования института клиента как статусного института банковского права, вследствие чего интересы клиента становятся непосредственным объектом банковского регулирования и надзора, в отличие от прежней ситуации, когда интересы клиента преследовались опосредованно – через обеспечение регулятивно-надзорными методами финансовой устойчивости кредитного института. Институт регулятора в современном банковском праве требует построения на основе интегрированного подхода, что означает: интегрированное (посредством единого регулятора) регулирование всех трех основных сегментов финансового рынка (банковского, ценных бумаг и страхования), интеграция традиционного (пруденциального) и поведенческого регулирования банковской деятельности, интеграция макропруденциального и микропруденциального регулирования путем вовлечения центрального банка в регулятивно-надзорную деятельность. Эффективность использования «мягкого права» и соотношение «принципиального» и «нормативного» регулирования (в свете решения вопроса об оптимальном подходе к регулированию банковской деятельности с учетом ее динамичного и инновационного характера) требует отказа от жесткого закрепления полномочий регулятора с предоставлением ему права принятия решений на основе профессионального суждения в контексте оптимального соотношения регулирования, основанного на правилах, и одной стороны, и на принципах – с другой. При этом свобода усмотрения регулятора должна уравновешиваться эффективной возможностью оспаривания его решений, что может быть достигнуто с использованием таких средств, как: специализированные (экспертные) органы рассмотрения споров, презумпция правильности решения регулятора, базирующегося на правилах, с возложением на регулятора бремени доказывания правильности решения, если решение регулятора принято на основе принципов. Эффективность регулирования банковской деятельности с использованием инновационных методов (в т.ч. регулирования, основанного на оптимальном соотношении «принципов и правил», «мягкого права», регулирования поведенческих аспектов деятельности кредитного института) приводит к выдвижению на первый план комплайенсакредитного института как критерия выполнения им регулятивных и законодательных требований, взамен формального выполнения законодательных норм и регулятивных предписаний количественного характера. Современный этап развития банковско-клиентских отношений обнаружил неэффективность разрешения споров банка и клиента- потребителя традиционными судебными методами, равно как и разрешение конфликтных ситуаций при игнорировании интересов противоположной стороны. Оптимальным средством разрешения споров банка и клиента-потребителя является институт финансового омбудсмена, который может эффективно выполнить свою роль при условии: закрепления в законодательстве обязывающей силы решения омбудсмена и эффективной процедуры его исполнения; установления обязательности досудебных процедур, направленных на поиск реалистичных средств выполнения клиентом обязательств перед банком с учетом изменившейся финансовой ситуации клиента, признания за клиентом-потребителем права обращения к омбудсмену, независимо от договорных положений, предусматривающих иное. Основные функциональные структурообразующие институты банковского права – прием вкладов и банковское кредитование – обнаруживают трехзвенную структуру, состоящую из статусного, предметного (содержательного) и риск-оптимизирующего элементов. В силу статусного элемента вовлеченные в соответствующую банковскую сделку стороны должны либо изначально располагать требуемым статусом, либо приобретают его в ходе осуществления такой операции, и осуществление деятельности по предоставлению соответствующей банковской услуги должно происходить таким образом, который не является несовместимым со статусом вовлеченных субъектов. Предметный (содержательный) элемент представляет собой соответствующую гражданско-правовую сделку и регулируется путем установления императивных и диспозитивных правил, направленных на устранение информационной и договорной диспропорции с учетом особенностей сторон соответствующей сделки как статусных институтов современного банковского права. Риск-оптимизирующий элемент представляет собой правовые инструменты, направленные на снижение рисков, характерных для соответствующего функционального института (система страхования вкладов, правила о кредитных рейтинговых агентствах, специальные банковско-правовые требования к обеспечению). Эффективное правовое регулирования функциональных институтов банковского права возможно только с учетом взаимозависимости и взаимодействия всех трех элементов – статусного, предметного и риск- оптимизирующего. Это взаимодействие проявляется как свобода договора в той степени, в которой она может быть реализована во взаимодействии со статусным и риск-оптимизирующим элементами функционального института. Эффективность применения конструкции публичного договора к сфере банковских услуг в отношениях с клиентами-потребителями обусловлена правом регулятора устанавливать обязательные типовые формы договоров, оформляющих соответствующие услуги, а также обязанностью регулятора по предоставлению информации о таких банковских услугах на официальном сайте в сравнимом виде. Основу правового регулирования платежных услуг в современном банковском праве в отношениях с клиентами-потребителями составляет: установление правил адекватного и полного информирования клиента о платежной услуге и ее последствиях как для инициатора, так и для получателя платежа, введение счета базисных банковских услуг, отвечающего следующим характеристикам: договор счета базисных банковских услуг является публичным договором (с возможностью регулятора устанавливать типовую форму такого договора), возможность открытия такого счета любым лицом, независимо от его кредитной истории, возможность совершения по такому счету только операций по зачислению средств на счет и осуществления переводов в пределах остатка средств на счете (с возможностью получения дебетовой карты). Эффективность риск-оптимизации в современном банковском праве определяется учетом интересов банка и клиента не только как противопоставленных друг другу субъектов в рамках отдельно взятого вида правоотношения, но и их интересов в контексте стабильности и устойчивости банковской системы в целом (вследствие признания того, что в системном – банковском – бизнесе риски одной стороны влекут неблагоприятные последствия как для другой, так и для банковской системы в целом). Теоретическая значимость диссертационного исследования. Теоретическая значимость проведенного диссертационного значения обуславливается тем, что научные положения, обоснованные в диссертации, представляют ценность и востребованы при осуществлении дальнейших исследований в сфере науки предпринимательского права, гражданского права. Диссертантом обоснованы положения, относящиеся к основополагающим категориям теории банковского права. Сделанные в диссертации выводы и проведенный анализ может быть использован в научных исследованиях в сфере банковского права и права финансовых услуг, при написании монографий, подготовке учебников и учебных пособий, а также в преподавании курсов российского и зарубежного (сравнительного) банковского права в юридических и экономических высших учебных заведениях. Практическая значимость и апробация результатов диссертационного исследования. Научные положения, обоснованные в диссертации, могут быть использованы как при совершенствовании действующего банковского законодательства Российской Федерации, так и при построении новой целостной системы банковского права. Сделанные в диссертации научные выводы позволили сформулировать предложения по совершенствованию основополагающего банковского законодательства Российской Федерации. Эти выводы также могут быть использованы для дальнейших научных исследований в сфере банковского права и права финансовых услуг, при написании монографий, подготовке учебников и учебных пособий, а также в преподавании курсов российского и зарубежного (сравнительного) банковского права в юридических и экономических высших учебных заведениях. По результатам проведенного исследования сформулированы предложения по совершенствованию банковского законодательства Российской Федерации с учетом позитивного зарубежного опыта в этой сфере и с учетом процессов, происходящих в современной банковской системе Российской Федерации. Диссертация была подвергнута рецензированию и обсуждению на кафедре предпринимательского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Основные положения диссертации нашли отражение в опубликованных автором работах (книгах и научных статьях) по вопросам российского, зарубежного и сравнительного банковского права. Общий объем опубликованных работ автора по теме диссертации составляет 175 авторских листов. Результаты диссертационного исследования содержатся и в читаемом автором курсах «Сравнительное банковское право», «Сравнительное вексельное право», «Сравнительное предпринимательское право», «Правовое регулирование банковского сектора экономики России» на факультете предпринимательского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» и в Финансовом Университете при Правительстве Российской Федерации. Нормативные акты и иные официальные документы приведены в диссертации по состоянию на 1 сентября 2014 г. РАЗДЕЛ 1 СТАТУСНЫЕ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИЕ ИНСТИТУТЫ СОВРЕМЕННОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА |