вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
специальнойправоспособностью, т.е. могут осуществлять только те виды деятельности, которые предусмотрены для них законом»26. Сходная точка зрения была высказана ранее О.М.Олейник, которая употребляла для этой цели термин «специальная компетенция»27. Тезис о специальной правоспособности кредитных организаций был подтвержден и судебной практикой28. Что же касается современного зарубежного банковского права в части регулирования правоспособности кредитных институтов, то в этом вопросе можно отметить три тенденции. Первая тенденция состоит в отчетливом стремлении закрепить специальнуюправоспособностькредитных институтов. Прежде всего обратимся еще раз к определению кредитного института в банковском праве ЕС – в соответствии с банковскими директивами, под кредитным институтом понимается «предприятие, чей бизнес состоит в привлечении депозитов и иных средств с обязательством возврата от неопределенного круга лиц и предоставлении кредитов». Мы считаем корректным грамматическое и смысловое толкование данной фразы таким образом, что если бизнес состоит в осуществлении банковских операций, то он состоит именно в этом. Естественно, это не воспрещает кредитным институтам осуществлять те виды деятельности, которые связаны с привлечением и размещением денежных средств – ограничительное 25 ЕфимоваЛ.Г.Банковское право. Том1: Банковская система Российской Федерации. М.: Статут, 2010. С.273. 26 КурбатовА.Я.Банковское право России: Учебник. М.: Высшее образование; Юрайт-Издат, 2009. С.71. 27 ОлейникО.М.Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С.76. 28 П.18 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». толкование в данном случае будет разумно, если под привлечением и размещением денежных средств понимается основа банковской деятельности, а не закрытый перечень банковских операций. Имплементации данного общеевропейского понятия в национальное банковское право государств – членов ЕС сопутствовало более категоричное указание на специализацию правоспособности кредитных институтов. Приведем несколько примеров. Банковское законодательство Франции, определяя кредитный институт, прямо оговаривается, что кредитному институту позволено совершать прежде всего толькобанковские сделки (и сделки, относящиеся к банковской деятельности), а сделки за пределами указанного круга подлежат законодательным ограничениям и могут осуществляться, когда законодательство это прямо позволяет. В связи с этим Денежный и финансовый кодекс Франции устанавливает следующее важное правило: кредитные институты могут систематически заниматься видами деятельности иными, нежели перечисленные выше, только при обстоятельствах, определенных Министерством экономики. При этом такая деятельность может осуществляться в объеме, ограниченном по сравнению с собственно банковской деятельностью кредитного института и не должна приводить к препятствию, ограничению или искажению конкуренции на соответствующем рынке29. Банковское законодательство Испании рассматривает ограничение деятельности кредитного института собственно банковскими операциями как одно из необходимых условий, при выполнении которого возможно занятие банковской деятельностью – согласно Королевскому декрету 1245/1995 цели деятельности корпорации, вовлеченной в банковский бизнес, ограничиваются «специальными видами деятельности кредитного института», к которым банковское право Испании относит принятие средств от неопределенного круга лиц на возвратной основе, предоставление 29 Статья 511-3 Денежного и финансового кодекса Франции. кредитов в различных видах, финансовый лизинг, услуги по переводу денежных средств, выпуск и управление средствами платежа, предоставление гарантий30. Банковское законодательство Португалии31 содержит перечень банковских операций, в числе которых прием депозитов и иных средств с обязательством возврата, предоставление кредитов, денежные переводы, выпуск и управление средствами платежа. Этот перечень завершается пунктом «другие подобные сделки, не воспрещенные законом» и далее специально указывает, что кредитные институты, имеющие головной офис в Португалии, «обязаны в качестве своей единственной цели рассматривать виды деятельности, разрешенные в ст.4 Декрета-закона», т.е. только те виды деятельности, которые перечислены в качестве банковских операций. Банковское законодательство Австрии устанавливает следующие правила: кредитные институты вправе осуществлять банковские сделки (и устанавливает достаточно обширный перечень банковских трансакций), кредитные институты также вправеосуществлятьиныевидыдеятельности,которыенепосредственноотносятсякбанковскойдеятельности(курсив наш – А.В.), в соответствии с объемом соответствующей лицензии, или которые представляют собой услуги, дополнительные (ancillary) по отношению к таким видам банковской деятельности (закон, в частности, перечисляет такие дополнительные услуги, как брокерские услуги в отношении сберегательных и инвестиционных продуктов, предоставление услуг в сфере автоматизированной обработки данных, продажа кредитных карт, торговля золотом)32. 30 Ст.1.1 Королевского законодательного декрета 1298/1986, ст.28 Закона 26/1988. 31 Ст.4 Декрет-закона Португалии № 298/92. 32 Статья 1 Федерального банковского закона Австрии №532/1993 (с последующими изменениями). Еще один интересный пример – банковское законодательство Швеции. Установив общее правило, согласно которому «кредитный институт может заниматься только финансовой деятельностью и деятельностью, которая естественно(курсив наш – А.В.) ассоциируется с финансовой деятельностью»33, закон: перечисляет открытый перечень видов финансовой деятельности, разрешенной кредитному институту, и устанавливает правила, ограничивающие виды собственности, которыми может обладать кредитный институт, в связи с чем ему разрешаетсяобладатьтолькособственностью,котораянеобходимадляосуществлениясобственнофинансовойдеятельности(другие виды разрешенной собственности ограничиваются собственностью, необходимой для защиты требований (например, приобретение имущества, заложенного в обеспечение кредита), а также акциями и долями участия, с учетом установленных для такой собственности специальных ограничений)34. Мы полагаем, приведенных примеров достаточно для подтверждения тезиса о том, что закрепление в законе специальной правоспособности банков проявилось как характерная черта современного банковского права. Своеобразный подход к данному вопросу демонстрирует банковское право Великобритании. Выше уже отмечалось, что банковское право этой страны характеризуется функциональным подходом к определению понятия кредитного института, в основе которого лежит, собственно говоря, не определение института, а определение функции – вида деятельности, которая осуществляется тем или иным институтом. В современном статутном праве Великобритании указание на специальную правоспособность не выражено так категорично, как в ряде европейских стран. Это представляется 33 Ст.1 части 7 Закона Швеции о банковском и финансовом бизнесе (2004:297). 34 Часть 2 Закона Швеции о банковском и финансовом бизнесе (2004:297). логичным, поскольку правоспособность является атрибутом института, а не функции. Но это не является основанием для заключения о том, что банковское право Великобритании тем самым свободно допускает «общую правоспособность» кредитных институтов. Ведь банковское право Великобритании следует оценивать не только в свете только лишь его нормативного содержания, но и в числе прочего традиций его толкования и более того – традиций понимания банковского бизнеса. Эту традицию уместно охарактеризовать ссылкой на одного из ведущих современных специалистов по банковскому праву проф. Э.Эллингера, который отмечает, что общественное сознание склонно рассматривать банки как одинаковые институты, но правда состоит в том, что для них характерна специализация, отличающая их друг от друга. В частности, в банковском секторе Великобритании традиционно выделялись ритейловые (по более традиционной терминологии – клиринговые) банки, торговые банки, специализирующиеся на вексельном бизнесе и выпуске ценных бумаг, банки, оперирующие на оптовом денежном рынке – для всех них была характерна четкая специализация. Другими словами, они не просто не осуществляли иные виды деятельности, кроме банковской, но и в сфере банковской деятельности специализировались в ее определенном сегменте. Учитывая важность традиций для английского общества вообще и английского права в частности, мы полагаем, что английскому законодателю просто незачем было специально устанавливать специальную правоспособность кредитных институтов, поскольку в банковском праве она уже присутствовала как факт, логично возникший в ходе исторического развития английской банковской системы. Напомним, в связи с этим, что прецедентное банковское право Великобритании рассматривало содержание банковской деятельности именно как вопрос факта, а не права. Рассмотренная выше тенденция закрепления специальной правоспособности кредитных институтов носит явно ограничительный характер. Наряду с ней существует иная – расширительная по своему характеру тенденция, которую, несколько образно, можно обозначить следующим образом: в рамках того, что банку дозволено, ему это дозволено в максимальной степени. Проявление этой тенденции можно усмотреть в следующем. Во-первых, директивы ЕС по вопросам банковского права (начиная со Второй банковской директивы) содержат перечень банковских операций, который: основывается на конструкции «универсального банка», т.е. банка, которому разрешены не только традиционные (коммерческие) банковские операции, но и инвестиционные банковские операции, не рассматривается в качестве ограничивающего разрешенный круг банковских операций – его цель состоит в том, чтобы только перечислить те банковские операции, которые подпадают под действие принципа взаимного признания, но при этом не ограничить банковские операции, на совершение которых банки могут иметь право в соответствии с законодательством государства своей регистрации (о чем прямо указывается и в тексте банковских директив). Во-вторых, в современном банковском законодательстве перечень банковских операций формулируется достаточно широким образом. Хотя он внешне предстает как закрытый перечень, он охватывает практически все известные на сегодняшний день направления банковского бизнеса. Тем самым банки получают возможность предлагать новые банковские продукты, которые практически всегда можно подвести под одно из обозначенных в законодательстве направлений банковского бизнеса. В-третьих, национальное законодательство европейских стран также повсеместно восприняло конструкцию «универсального банка», в силу чего кредитные институты вправе заниматься как традиционной, так и инвестиционной банковской деятельностью. Два последних обстоятельства могут быть проиллюстрированы ссылкой на банковское законодательство как Европейского Союза, так и практически любой европейской страны. Так, в Директиве 2006/48 в числе банковских и иных операций, входящих в круг деятельности кредитного института, перечислены такие, как: прием депозитов и иных средств с обязательством возврата, предоставление кредитов, в том числе потребительских, ипотечных, факторинг, финансирование коммерческих сделок (включая форфейтинг), финансовый лизинг, платежные услуги (перечень – 2007/64), а также выпуск и управление средствами платежа постольку, поскольку эти услуги не входят в понятие платежных услуг в указанном выше смысле, выдача гарантий, торговля различными ценными бумагами (инструментами денежного рынка, финансовые фьючерсы и опционы, процентные инструменты, трансферабельные ценные бумаги) от своего имени и от имени клиента, участие в эмиссии ценных бумаг и предоставление услуг, связанных с такой эмиссией, консультирование по вопросам структуры капитала, индустриальной стратегии и связанным с этим вопросам, а также услуги, связанные со слиянием и приобретением предприятий, управление портфелями, учет прав и управление ценными бумагами, выпуск электронных денег35. Аналогичный подход прослеживается в банковском праве других европейских стран36. 35 Приложение I к Директиве 2013/36/ЕС от 26 июня 2013 г. // Official Journal of the European Union L 176/338 of 27/6/2013. Полагаем, нет смысла необходимости продолжать подобные примеры из европейского законодательства. Отметим также, что в банковском законодательстве Российской Федерации подход схожий – максимально широкий перечень направлений банковской деятельности и наряду с этим дозволение банкам заниматься деятельностью на рынке ценных бумаг37. Наличие кредитных институтов, которым разрешен ограниченный круг банковских операций (в терминологии российского права – небанковских кредитных операций) не должно рассматриваться как отрицающее сказанное выше. Ведь речь идет о расширительном толковании правоспособности банка не вообще, а только в рамках того, что ему дозволено. Либо он является банком, обладающим максимально допустимой в соответствующем государстве лицензией, и тогда вправе заниматься всем, что дозволено банку; либо мы имеем дело с кредитным институтом с ограниченным кругом разрешенных видов деятельности, но опять же в рамках этих разрешенных видов деятельности он вправе совершать все операции, которые в этом виде деятельности |