вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
непростодополнительнымтребованиемк внутренней организации кредитного института, но неотъемлемой характеристикой банковской деятельности в современных условиях. Банковское законодательство Российской Федерации также устанавливает требования к органам управления и структурам управления кредитной организацией. Так, ряд должностных лиц кредитной организации (единоличный исполнительный орган, главный бухгалтер и его заместители, руководитель и главный бухгалтер и их заместители филиала кредитной организации) должна отвечать квалификационным требованиям, установленным законодательством и нормативными актами Банка России. Перечень таких требований включает: наличие высшего экономического или юридического образования и двухлетнего опыта руководства отделом кредитной организации, связанного с осуществлением банковских операций, отсутствие судимости за преступления в сфере экономики и привлечения к административной ответственности в сфере торговли и финансов, адекватную профессиональную и деловую репутацию. Что касается структур управления кредитной организацией, то на уровне законодательства в Российской Федерации также установлено общее требование, в соответствии с которым кредитная организация обязана организовывать внутренний контроль, обеспечивающий надлежащий уровень надежности, соответствующий характеру и масштабам проводимых операций60. Конкретизация этих требований содержится в нормативных актах Банка России61. Недавние изменения в банковском законодательстве России предоставили Банку России право оценки таких структур с правом направления в кредитную организацию предписания о приведении таких структур в соответствии с предъявляемыми требованиями62. В свете проблематики, которая уже затрагивалась выше, мы считаем целесообразным дополнить данное положение закона указанием на то, что Банк России проводит оценку таких систем управления, основываясь на своем профессиональном суждении. С учетом того значения, которое придается современным банковским правом структурам управления кредитным институтом с точки зрения своевременной идентификации рисков, что дает возможность избежать серьезных негативных последствий для финансового состояния кредитного института, мы считаем возможным утверждать, что наличие адекватных внутренних структур управления должно рассматриваться не просто как одно из требований к кредитной организации, но как неотъемлемый элемент корпоративного статуса кредитной организации. Это означает, что отсутствие (или неадекватность) такого рода структур управления должно расцениваться законодателем как основание для отказа в выдаче лицензии на осуществление банковских операций (если на этапе своего создания кредитная организация не представила лицензирующему органу документы, характеризующие наличие, статус, порядок деятельности структур управления после государственной регистрации кредитной организации), а также как основание для серьезных мер, которые надзорный орган вправе применить к кредитной организации. Естественно, это в свою очередь предполагает более детальную разработку с последующим нормативным закреплением требований к таким структурам, что представляется вполне 60 Ст.24 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности». 61 См.: Положение Банка России от 16.12.2003 №242-П об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах. 62Ст. 57.2 Федерального закона от 10 июля 2002 г. №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России). возможным с учетом накопившейся практики банковского надзора в Российской Федерации и с использованием богатого зарубежного опыта. Другой аспект данного вопроса связан со следующим. Выше отмечалось, что в зарубежном банковском праве прочно укоренился принцип «четырех глаз», в соответствии с которым во главе кредитного института должны находиться два менеджера, реально управляющих кредитным институтом. Российское законодательство традиционно не допускало такого положения дел, поскольку законодательство о хозяйственных обществах предусматривало наличие единоличного исполнительного органа общества. Мы полагаем, что ответ на данный вопрос должен учитывать традициикорпоративного управления в различных странах. Дело в том, что наличие двух управляющих в коммерческой организации является не характеристикой зарубежного банковского, но характеристикой зарубежного корпоративного права в целом – действительно, во многих странах законодательство предусматривает возможность наличия двух директоров в компании и это стало распространенной практикой. Тем самым выработались корпоративные традиции – традиции управления компанией, при которой наличие двух директоров является, в частности, дополнительной гарантией права собственников компании. Эти же подходы иностранные инвесторы пытались использовать и в России, но это в своем чистом виде противоречило императивным положениям российского корпоративного законодательства. Но при этом российская корпоративная практика выработала свои устойчивые традиции корпоративного управления, в том числе возложение ответственности за управление обществом на единоличной исполнительный орган. На основании сказанного мы считаем, что, несмотря на ту настойчивость, с которой требование о наличии двух управляющих кредитным институтом звучит в современном зарубежном банковском праве, российскому законодателю не следует заимствовать эту конструкцию для регулировании банковской деятельности. Разрешительный порядок деятельности Данный аспект логично следует из отмеченных выше параметров: необходимость для кредитного института соответствовать регулятивным требованиям экономического характера, располагать должными управляющими и структурами управления и др. Разрешительный порядок деятельности кредитного института выполняет роль проверочного механизма соответствия кредитного института этим параметрам. Его можно структурно представить в качестве состоящего из двух аспектов: необходимость получения лицензии для начала осуществления банковской деятельности и принудительная ликвидация банка в случае несоответствия его предъявляемым требованиям. Необходимость лицензирования банковской деятельности в настоящее время стала повсеместно признанным требованием63, что произошло, главным образом, вследствие закрепления такого требования в банковском праве ЕС. Уже Первая банковская директива установила обязанность государств – членов ЕС ввести лицензирование (в терминологии директивы – «авторизацию») деятельности кредитных институтов. Параллельно этому закреплялись и впоследствии уточнялись те требования, соответствие которым являлось необходимым условием выдачи лицензии. Эти требования касались тех параметров правового статуса кредитного института, о которых речь уже шла выше – соответствие регулятивным требованиям в части наличия и достаточности собственного капитала, наличие управляющих требуемого уровня и адекватных структур управления, принадлежность кредитного института акционерам, соответствующим критериям, установленных в банковском праве. В этом смысле можно констатировать 63Исторически это являлось необходимостью не во всех странах – например, банковскому праву Великобритании требование о лицензировании банковской деятельности не было известно до принятия и имплементации в национальное законодательство директив ЕС по вопросам банковского права. наличие в банковском праве различных государств принципиально сходных критериев, соответствие которым необходимо для получения лицензии на право осуществления банковской деятельности. Лицензирование банковской деятельности, помимо собственно лицензионных требований, содержит и правила, касающиеся полномочий лицензирующего органа в части рассмотрения представленной информации и документов и решения вопроса о выдаче (отказе в выдаче) лицензии. В структуре настоящей работы данные вопросы будут рассмотрены в главе 3, посвященной вопросам регулирования банковской деятельности в современном банковском праве. Разрешительный порядок подразумевает не только возможность начала и осуществления банковской деятельности исключительно при условии получения лицензии, но и прекращение банковского бизнеса не по воле учредителей, но по решению компетентного органа в банковской системе. В этом аспекте современное банковское право зарубежных стран содержит переченьоснованийдляотзывалицензиина осуществление банковских операций. Банковское право ЕС предусматривает четыре принципиально различных основания, на которых лицензия может быть отозвана: кредитный институт не приступил к банковской деятельности в течение 12 месяцев с даты выдачи лицензии, отказался от лицензии либо не совершал банковские операции в течение более 6 месяцев, лицензия была получена на основании ложных данных или иным некорректным образом, кредитный институт не выполняет условия, в соответствии с которыми была выдана лицензия, кредитный институт не соответствует нормам, установленным в отношении собственных средств кредитных институтов, отсутствуют гарантии выполнения им своих обязательств перед кредиторами. Банковское законодательство европейских стран предусматривает основания отзыва лицензии, которые можно охарактеризовать как принципиально сходные с рассмотренными выше (для уровня рассмотрения данного вопроса в настоящей диссертации национальные особенности не имеют принципиального значения)64. В связи с возможностью отзыва лицензии кредитного института следует оговориться о подходе современного банковского права вопросов банкротства кредитных институтов. Традиционный подход к данному вопросу рассматривает банкротство кредитного института как частный случай банкротства коммерческих юридических лиц. При этом законодатель учитывает особенности кредитного института, устанавливая ряд правил, которые не применяются при банкротстве коммерческих организаций, не являющихся кредитными институтами (организациями), но принципиально ситуация остается прежней – банкротство кредитного института рассматривается как частный случай банкротства коммерческой организации. В современном банковском праве развивается иной подход к решению вопроса о проблемных банках, который принимает во внимание то очевидное обстоятельство, что последствия банкротства в банковской системе имеют иные последствия для экономики, нежели банкротство в сферах, имеющих менее экономико-системный характер. В отличие от банкротств в иных сферах, банкротство в экономико-системной банковской сфере затрагивает интересы не только кредиторов собственно данного кредитного института, но и иных лиц, более того – интересы финансовой системы в целом. Соответственно и подход к проблемным банкам должен учитывать это обстоятельство. Комиссия ЕС выразила это понимание следующим образом: «Процедуры несостоятельности могут длиться годами с целью увеличить 64 См., напр.: ст.35 Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г., ст.45 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г., ст.L511-15 Денежного и финансового кодекса Франции. стоимость активов обанкротившейся фирмы в интересах кредиторов. Напротив, превалирующая задача резолюции банка состоит в поддержании его финансовой стабильности и минимизации потерь для общества, в особенности для налогоплательщиков, одновременно обеспечивая результаты, принципиально сходные с теми, которые достигаются при обычных процедурах банкротства в терминах распределения убытков между собственниками и кредиторами»65. Этот подход созвучен «Ключевым атрибутам эффективного режима реструктуризации финансовых институтов» документу, принятому Советом финансовой стабильности в октябре 2011 г66. В связи с этим на уровне европейского банковского права совсем недавно принята директива, посвященная санации и «резолюции» проблемных банков67. Термин «резолюция» в европейском банковском праве понимается как «реструктуризация института с целью обеспечить продолжение его наиболее существенных функций, сохранить финансовую стабильность и восстановить жизнеспособность института полностью или частично»68. Принципиальные положения Директивы об оздоровлении и реструктуризации кредитных институтов и инвестиционных фирм могут быть суммированы следующим образом: резолюция банков не должна пониматься узко – как реструктуризация отдельно взятого банка, но рассматривать проблемный банк в контексте той группы, в которой он функционирует; в связи с этим определенные полномочия регулятора должны распространяться и на небанковские институты, являющиеся материнскими обществами банков, 65 Меморандум Комиссии ЕС «Bank recovery and Resolution: Frequently Asked Questions». Электронный ресурс: www.europe.eu/rapid/press-release_MEMO-12-416_en.html 66 Текст документа доступен в электронном ресурсе: http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104cc.pdf 67 Директива 2014/59ЕС 68Меморандум Комиссии ЕС «Bank recovery and Resolution: Frequently Asked Questions». Электронный ресурс: www.europe.eu/rapid/press-release_MEMO-12-416_en.html законодательство о резолюции и банкротстве банков не должно строиться по принципу «реакции» на уже свершившийся факт, но должно предусматривать возможность вмешательства компетентного органа на более ранних стадиях процесса ухудшения финансового состояния кредитного института и осуществление заблаговременно разработанного плана финансового оздоровления, который обновляется, как минимум, на ежегодной основе, компетентные органы должны располагать полномочиями по оценке выполнимости плана финансового оздоровления кредитного института и полномочиями по устранению обстоятельств, препятствующих его выполнению (в частности, правом изменения организационной структуры института, правом потребовать изменения в кадровом составе института, воспрещения ряда операций либо внедрения новых продуктов, воспрещения выпуска финансовых инструментов, правом предписать отчуждение определенных активов кредитного института), в более широком смысле компетентные органы должны располагать полномочиями по оценке принципиальной возможности финансового оздоровления кредитного института, оказание финансовой помощи кредитному институту со стороны акционеров возможно только на условиях, утвержденных компетентным органом, компетентный орган должен располагать полномочием по введению специального режима управления кредитным институтом в качестве предварительной меры, возможной до (и направленной на предотвращение) возникновения традиционных процедур банкротства. Наконец, если деятельность проблемного кредитного института доходит до отметки, на которой оправдана процедура резолюции, то Директива рассматривает данный процесс как осуществляющийся в целях: создания возможностей для продолжения функционирования критических функций, устранения негативного влияния банкротства кредитного института на финансовую систему, включая системный риск, избежать использования для оздоровления финансового института средств налогоплательщиков, защиты вкладчиков и активов клиентов. Для достижения этих принципов Директива предусматривает такие инструменты резолюции, как: приобретение банка представителями частного сектора, когда банк полностью или частично продается приобретателям без согласия акционеров, перевод бизнеса банка во временную структуру («бридж-банк») с целью сохранения существенных банковских функций или поддержания постоянного доступа к депозитам, разделение «чистых» и «токсичных» активов между «хорошими» и «плохими» банками путем частичного перевода прав требований и обязательств, списание обязательств банка перед кредиторами (прекращение этих обязательств либо перевод обязательств в акционерный капитал в качестве средств восстановления капитала банка). Оценивая в свете данного развития законодательство Российской Федерации о банкротстве кредитных организаций, можно констатировать следующее. С одной стороны, законодательство фиксирует ряд особенностей банкротства кредитных организаций, предусматривая инструменты и полномочия компетентных органов, не характерные для процедуры обычного банкротства. С другой стороны, в российском законодательстве пока еще не адресован ряд вопросов, актуальность которых признана на уровне, по крайней мере, европейского банковского законодателя. Эти меры, по нашему мнению, предоставляют более широкие возможности решения вопросов банкротства кредитных организаций, основываясь на таком принципиальном подходе, который признает серьезность последствий банкротства банка не только для его кредиторов, но и финансовой системы в целом. Содержащиеся в современном банковском праве, либо в концепции современного банковского права инструменты предоставляют компетентным органам более широкие возможности «спасения» кредитного института или «его части», нежели те, которые содержатся в настоящее время в российском законодательстве. Но при этом детальный анализ данных проблем выходит за пределы настоящего исследования в силу специфики законодательства о банкротстве – очевидно, что данный вопрос заслуживает отдельного исследования69. В рамках настоящей работы, тем не менее, оправданно заключить, что тот более широкий набор правовых конструкций, которые предложены современным зарубежным банковским правом для «резолюции» проблемных кредитных институтов, принципиально |