вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
ГавриловЭ.П.О введении в Гражданский кодекс РФ общих норм, устанавливающих принцип добросовестности». // Хозяйство и право, 2013, №8. декларацией, не имеющей практического применения в осуществлении и защите гражданских прав. Выполнение публично-правовых функций Вопрос о публично-правовых функциях кредитных институтов был достаточно подробно исследован в российской науке банковского права. Так, А.Я.Курбатов выделяет такие публично-правовые обязанности кредитной организации, как страхование вкладов физических лиц, применение контрольно-кассовой техники, обязанности в сфере антимонопольного контроля, соблюдение требований законодательства о рекламе банковских услуг, обязанности при открытии и обслуживании банковских счетов; наряду с этим он выделяет публично-правовые функции кредитных организаций, к которым относит выполнение функций агентов валютного контроля, противодействие отмыванию денег и финансированию терроризма, контроль за соблюдением порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью81. Исследование А.Я.Курбатовым данного вопроса в российском банковском праве носит достаточно всесторонний и полный характер, в связи с чем мы считаем возможным не останавливаться подробно на данных вопросах в настоящей диссертации82. Но в настоящей диссертации мы бы хотели подчеркнуть, что выполнение кредитными институтами публично-правовых функций не стоит рассматривать как что-то не соответствующее их природе как коммерческой организации. В первом приближении естественно можно сказать, что выполнение публично-правовых функций – это что-то «навязанное банку извне», поскольку его имманентная цель как коммерческой организации – 81КурбатовА.Я.Правосубъектность кредитных организаций: Теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: «Юриспруденция», 2010. Глава VI. 82 Из работ, в которых соотношение публичного и частного в современном правовом регулировании рассматривается более широко и в других аспектах, отметим: КурбатовА.Я.Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 2001; Гаджиев Г.А. Публичные и частные интересы в реализации «общего для акционерного общества блага» // Цивилист. – 2009. - №3. – С. 78-80. получение прибыли. Но мы считаем возможным посмотреть на вопрос по- другому. Когда речь идет о предпринимательской деятельности, то эта деятельность может приобретать различные характеристики в зависимости от той сферы, в которой эта предпринимательская деятельность ведется. А кредитные институты ведут предпринимательскую деятельность в сфере, которая по своей природе является публичной. Действительно: кредитные институты не просто зарабатывают на процентах и комиссиях по банковским операциям – они при этом выполняют функции в масштабах экономики страны (а в настоящее время даже в более широком масштабе), которые состоят в перераспределении денежных средств и других ресурсов. Другими словами – предпринимательская деятельность кредитного института – это одновременнои банковская операция, приносящая доход, и выполнение публичной функции в экономике. Поскольку одно неотделимо от другого, то осуществление предпринимательской банковской деятельности неотделимо от выполнения тех публично-правовых функций, которые способствуют «оздоровлению» экономики (финансовой системы), недопущению ее использования в противозаконных целях. По этой причине мы считаем возможным утверждать, что выполнение банками публично-правовых функций не должно рассматриваться как что-то не свойственное кредитным институтам как коммерческим организациям, но должно пониматься как логичное следствие того обстоятельства, что коммерческая деятельность банка осуществляется в сфере, публичной по своей природе. Зарубежное право также возлагает на кредитные институты ряд функций публично-правового характера. В масштабе настоящего исследования оправданно отметить два существенных аспекта: противодействие отмыванию денег и финансированию терроризма, противодействие уклонению от уплаты налогов83. 83Попутно оправданно отметить еще одно обстоятельство. В упомянутом выше исследовании А.Я.Курбатова перечисляется большее количество публично-правовых функций, в сравнении с теми, которые мы более В основе современного законодательства об исполнении кредитными институтами публично-правовых функций в сфере противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма лежат три «антиотмывочные» (по устоявшейся терминологии) директивы ЕС: Директива Совета 91/308/ЕЕС от 10 июня 1991 г. о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег, Директива 2001/97/ЕС Европейского Парламента и Совета от 4 декабря 2001 г., изменяющая Директиву Совета 91/308/ЕЕС от 10 июня 1991 г. о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег, Директива 2005/60/ЕС Европейского Парламента и Совета от 26 октября 2005 г. о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег и финансирования терроризма84. Третья из указанных директив рассматривается в качестве консолидирующей положения предшествующих директив по этому вопросу. Консолидация «антиотмывочного» законодательства в одном документе явилась не единственной причиной принятия Директивы 2005/60 – другая цель состояла в учете «40 рекомендаций ФАТФ» по данному вопросу. В контексте банковского права имеют значение прежде всего рекомендации, содержащиеся во втором разделе, которые предусматривают такие средства, как должная предусмотрительность (due diligence) в отношении клиента и ранение информации о клиенте, информирование о подозрительных трансакциях, регулирование и надзор. подробно рассматриваем в настоящей диссертации. Причиной такого положения дел, по нашему мнению, следует искать в том обстоятельстве, что банковское право в Российской Федерации (в отличие от зарубежных правовых систем) развивалось с наследием командно-административных традиций. По этой причине ряд вопросов банковской деятельности в Российской Федерации рассматривается как публично- правовый по своей природе, в то время как в зарубежных правовых системах подход иной. Это справедливо, например, по отношению к таким аспектам выполнения кредитными организациями публично-правовых функций (из числа перечисленных А.Я.Курбатовым), как открытие и ведение банковских счетов, использование контрольно-кассовой техники, порядок работы с кассовой наличностью. 84 В настоящее время рассматривается вопрос о пересмотре Директивы 2005/60/ЕС с учетом развивающихся международных стандартов борьбы с легализацией преступных доходов, в том числе с учетом ревизии «40 рекомендация ФАТФ», опубликованной в феврале 2012 г. Тексты рекомендаций доступны в интернет- ресурсе: www.fatf-gafi.org/recommendations. Директива 2005/60 с учетом этих рекомендаций предусмотрела ряд мер, относящихся к клиентам, трансакциям, внутренним процедурам кредитного института. Прежде всего, директива требует идентификацииипроверки(duediligence)клиентов. Это требование распространяется как на новых клиентов, так и на существующих клиентов, более того, в отношении существующих клиентов процедура идентификации должна периодически возобновляться с учетом риска (risk sensitive basis)85, а в ряде случаев (при установлении деловых отношений с клиентом, при совершении сделок на сумму свыше 15 000 евро, в случае наличия каких-либо сомнений или подозрений) идентификация и проверка клиентов является обязательной. Директива предусматривает возможность упрощенной и углубленной проверки. Упрощенная проверка, или даже отсутствие таковой, возможна в случаях, когда клиентом кредитного института является другой кредитный (финансовый) институт, подчиненный аналогичным правилам в отношении противодействия легализации криминальных доходов и финансированию терроризма. Углубленная проверка должна иметь место в ситуациях, которые по своей природе представляют собой более высокий риск отмывания денег86. Другим случаем, когда директива предписывает дополнительную проверку клиентов, являются зарубежные клиенты, в отношении которых могут существовать политические риски. Дополнительные меры предусматриваются при установлении корреспондентских отношений с зарубежными кредитными институтами, при этом директива требует от государств-членов воспретить корреспондентские отношения с «банками-оболочками»87, равно как и с банками, которые открывают счета таким банкам. 85 Ст.9 Директивы 2005/60/ЕС // Official Journal of the European Union of 25.11.2005, L 309/15. 86 Ст.13 Директивы 2005/60/ЕС. 87 Имеется в виду “shell bank”, т.е. кредитный институт, который не имеет физического присутствия в каком- либо государстве. Директива предусматривает возможность поручения проверки клиентов и трансакций кредитными институтами третьим лицам, которые удовлетворяют ряду критериев. В частности, в качестве таких третьих лиц могут выступать только институты, подлежащие обязательной профессиональной регистрации в соответствии с применимым правом. Кроме того, они должны располагать возможностью проведения идентификации и проверки как минимум на том уровне, который требуется от кредитных институтов. При этом в любом случае ответственность за упущение трансакций, связанных с отмыванием денег и финансированием терроризма, остается на кредитном институте, привлекшем к выполнению своих обязанностей третьих лиц. Наряду с рассмотренными выше проверочными директива требует от государств-членов предусмотреть информационные требования к кредитным институтам, суть которых состоит в предоставлении информации компетентным органам – либо по своей инициативе, когда у кредитного института имеются основания полагать, что трансакция связана с отмыванием денег, либо по запросу компетентных органов. Обязанность раскрытия информации компетентным органам увязывается директивой с запретом информировать соответствующего клиента о факте такого раскрытия88. Кроме того директива требует установления правил хранения кредитными институтами информации о клиентах и трансакциях. Общий срок для хранения такой информации – не менее пяти лет с даты прекращения отношения с клиентом или осуществления соответствующей трансакции89. Банковское право европейских государств при разработке национального законодательства о противодействии отмыванию криминальных доходов и финансированию терроризма базируется в 88 Ст.28 Директивы 2005/60/ЕС. 89 Ст.30 Директивы 2005/60/ЕС. значительной степени на конструкциях, принятых в Директиве 2005/60. При этом соответствующие положения вносятся в собственно банковское законодательство, и наряду с этим принимаются специальные законы по данному вопросу. Так, в Германии, где существует специальный федеральный закон по этому поводу, собственно банковское законодательство требует от кредитных институтов в качестве составной части их надлежащей бизнес- организации (!) и риск менеджмента иметь и периодически обновлять внутренние политики и процедуры и адекватные защитные меры в отношении бизнеса и клиентов, с тем чтобы предотвратить мошеннические действия в ущерб интересам кредитного института. Закон о банковской деятельности буквально требует от кредитного института «располагать и обновлять информационно-технологические системы, которые позволяют им идентифицировать бизнес-отношения и индивидуальные трансакции в платежных операциях, которые выглядят необычными или двусмысленными в свете известной информации о методах отмывания денег, финансирования терроризма или мошеннических действий в ущерб интересам кредитных институтов, которая (информация) доступна из открытых источников или внутри кредитного института. При идентификации таких обстоятельств, в отношении этих обстоятельств должно быть проведено расследование в контексте существующих бизнес- отношений и индивидуальных трансакций с целью получения возможности мониторинга и оценки риска, вовлеченного в различные бизнес-отношения и трансакции, и, если это необходимо, проверки оснований для подозрений»90. В этих целях закон предоставляет кредитному институту собирать и использовать также и персональные данные. В соответствии с директивой, закон предусматривает упрощенную и расширенную проверку клиентов и трансакций в применимых случаях. 90 Ст. 25с Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г. Упрощенный порядок применяется, в частности, когда речь идет о выпуске или управлении электронными деньгами в пределах установленных в законе сумм, при потребительском кредитовании, при любом кредите, когда средства зачисляются и кредит возвращается с банковского счета заемщика, открытого в банке-кредиторе, если при этом соблюдаются как общие условия, установленные Законом об отмывании денег, так и специальные условия, установленные для этого банковским законодательством. Расширенная проверка должна проводиться, когда сделка осуществляется через банк-корреспондент, расположенный вне Европейского Союза, когда сделка проводится не через банковский счет клиента и в ряде других случаев, установленных Законом об отмывании денег. Вне каких-либо условий законодательство воспрещает кредитным институтам осуществлять сделки с «банками-оболочками» и транзитными мультиклиентскими счетами91 (ст. 25h). Денежный и финансовый кодекс Франции также закрепляет уже известные нам конструкции идентификации клиентов и исследования трансакций. Прежде всего, кодекс закрепляет общее правило, в соответствии с которым банк обязан сообщать компетентным органам о любых суммах, отраженных в их учете, источником происхождения которых может быть торговля наркотиками, злоупотребления против финансовых интересов Европейских сообществ, коррупция, организованная преступность, либо которые могут способствовать финансированию терроризма92. Несмотря на большую многословность, трактовка Денежным и финансовым кодексом Франции понятия «денежные средства, полученные преступным путем» представляется более узкой, чем общее понятие, содержащееся в директивах 91 Ст.25h Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г. 92 Ст.L562-2 Денежного и финансового кодекса Франции. ЕС, поскольку устанавливает закрытый перечень нелегальных видов деятельности, о поступлении средств от которых следует сообщать компетентным органам. В отношении идентификации клиентов кредитному институту вменяется в обязанность идентифицировать клиентов на основе доказательной информации, это правило действует как при создании долгосрочных отношений с клиентом, так и при совершении разовых трансакций. Эта обязанность распространяется на идентификацию бенефициара, если обстоятельства свидетельствуют в пользу того, что клиент действует в качестве представителя. Особая предусмотрительность (дополнительные правила) требуются, если клиент физически не присутствует при заключении соответствующей сделки. Исследование трансакций Денежный и финансовый кодекс Франции предписывает в тех случаях, когда они превышают установленную специальным декретом сумму, заключаются на «необычно сложных условиях» и по своему содержанию не обнаруживают экономической оправданности либо законной цели. В этих случаях закон предписывает кредитному институту провести расследование в отношении клиента в части происхождения денежных сумм, цели сделки и бенефициара. Эти данные должны быть задокументированы кредитным институтом и представлены по требованию компетентных органов, в том числе надзорного органа в банковской системе. В соответствии с требованиями Директивы 2005/60, денежный и финансовый кодекс предписывает кредитному институту хранить письменную информацию о клиентах в течение пяти лет с даты прекращения отношений с ним, а о трансакциях - в течение пяти лет с даты их совершения. В банковском праве Англии обязанности кредитных институтов выполнять возложенные на них публично-правовые функции по противодействию отмыванию доходов конкретизированы в статутном инструменте - the Money Laundering Regulations93. Данный документ оперирует конструкцией «исследование клиентов», который включает в себя как идентификацию клиента, так и исследование трансакций. Под идентификацией клиента нормативный акт понимает (ст.5 и 6): установление его личности на основании информации. полученной от надежных и независимых источников установление личности бенефициара, под которым понимается лицо, владеющее более 25% голосующих прав в компании, либо иным образом могущее осуществлять контроль над управлением, получение информации о предполагаемой цели и природе бизнес- отношений. Идентификация клиента требуется при установлении деловых отношений, при совершении разовых сделок, в случае сомнений в достоверности предоставленной информации, либо в случае наличия подозрений. При этом кредитный институт определяет степень идентификации самостоятельно и должен быть в состоянии представить регулятору обоснование своего решения. Банковское право Великобритании также различает упрощенную и углубленную проверку в зависимости от категории клиентов Кредитному институту вменяется в обязанность проводить регулярный мониторинг деятельности клиентов, что означает исследование проводимых им банковских операций, с тем чтобы убедиться, что проводимые клиентом операции с денежными средствами соответствуют знанию кредитного института о клиенте, его бизнесе и риск-профиле. Иные обязанности кредитных институтов состоят в хранении информации о клиенте и трансакциях (в течение того же пятилетнего срока), иметь внутренние процедуры и политики, позволяющие осуществлять 93 Текст доступен в интернет-ресурсе: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2007/2157/pdfs/uksi_20072157_en.pdf. мониторинг и исследование клиентов и трансакций, регулярно осуществлять переподготовку своих сотрудников. ответственных за данную сферу. Равным образом банковское право Великобритании воспрещает взаимоотношений с «банками-оболочками» и работу с анонимными счетами. Таким образом, банковское право европейских стран инкорпорировало положения Директивы 2005/60 – возникшие при этом национально-правовые различия не имеют существенного значения в контексте рассматриваемого вопроса – наличия у кредитных институтов в различных европейских странах данной публично-правовой обязанности как таковой. Мы хотим при этом подчеркнуть, что законодательный контекст позволяет рассматривать данную обязанность кредитных институтов не просто как навязанную извне публичную функцию – «тон» законодательства позволяет рассматривать эту функцию как имманентно присущую кредитному институту в современных реалиях осуществления банковского бизнеса. Другим аспектом выполнения кредитными институтами публичных функций является противодействие уклонению от уплаты налогов. В этом аспекте в центре дискуссионного внимания оказалась Директива 2003/48/ЕС от 3 июня 2003 г. о налогообложении доходов по сбережениям в форме выплаты процентов. Данная директива требует автоматического сообщения компетентным властям, если речь шла о ситуации, когда проценты выплачиваются резиденту государства иного, чем то, в котором находится платежный агент. В этом случае банк обязан |