вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление

• Название: Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
• Анкор: вававававаавававава
• Дата: 25.07.2021
• Размер: 1.03 Mb.
• Имя файла: Вишневский Александр Александрович.docx
• Тип: Диссертация; #225336
• страница: 20 из 64

специальном законодательстве. Положения законодательстве о примирительных процедурах являются слишком общими для того, чтобы претендовать на реальную эффективность в условиях специфики банковского сектора; кроме того мировая практика подтвердила необходимость учета специфики сферы финансовых услуг при защите прав потребителя, недостаточность общеправовых институтов для защиты интересов потребителя в условиях специфики финансовой сферы является практически общепризнанным обстоятельством. Кроме того, опять же с учетом рассмотренного выше зарубежного опыта, считаем принципиальным закрепление в законодательстве статуса финансового омбудсмена не в качестве медиаторской структуры, но в качестве именно органа разрешения споров между банками и клиентами – физическими лицами,

закрепления в законодательстве публично-правовых инструментов принудительного исполнения решения финансового омбудсмена. В условиях российского правового пространства эффективным способом решения данного вопроса могла бы стать конструкция судебного приказа для принудительного исполнения решения финансового омбудсмена¹⁴⁴.




¹⁴³ См. также об этом, напр.: Емелин А.В. Создание института общественного примирителя (Финансового омбудсмена) на финансовом рынке России // Деньги и кредит, 2011 №1; Маталин А.С. Об уполномоченном по правам клиентов кредитных организаций // Банковское право, 2011 №1.

¹⁴⁴ К моменту подготовки настоящей работы Минфин России опубликовал на своем сайте проект Федерального закона «О Финансовом уполномоченном по правам потребителей услуг финансовых организаций», который в настоящий момент еще не внесен для рассмотрения в качестве законопроекта. Мы

4. 
   Принципиальные основания структуры и содержания статуса клиента в современном банковском праве
   

Мы полагаем, что сказанное выше не оставляет места для сомнений в том, что в современном банковском праве институт клиента существует и развивается в качестве статусного института. Не менее правильно утверждать, что наступило время для следующего шага.

Мы считаем правильным и более чем своевременным поставить вопрос не просто о наличии ряда норм, которые защищают интересы клиента (главным образом, потребителя) в банковско-клиентских отношениях, но о том, что статус клиента должен быть закреплен в современном банковском праве в качестве структурированного института. В этом случае законодательство обогатится не только собственно конкретными нормами, относящимся к сугубо конкретным правоотношениям, но и общими принципами, на основании которых следует решать споры между банком и клиентом (физическим лицом) в условиях отсутствия конкретного предусмотренного законодательством или договором способа их решения, а равно оценить возможность решения спорной ситуации на основании договора банка и клиента, если соответствующее договорное положение не соответствует общим принципиальным основаниям статуса клиента. Интересно в связи с этим отметить, что целый ряд приведенных ниже предложений по содержанию норм, закрепляющих статус клиента банка, фактически уже существуют в современном банковском праве, но при этом



не считаем необходимым давать подробную характеристику данного документа в настоящей диссертации, ограничившись общим замечанием о том, что в своем теперешнем виде законопроект не послужит решению тех процессуальных задач, которые возникают вследствие процессуальной диспропорции на финансовом рынке. Законопроект не отвечает на один из главных вопросов – каков статус решения финансового омбудсмена, каковы механизмы исполнения его решений? Интересно, что параллельно там же опубликован проект Федерального закона, предусматривающий внесение изменений в КоАП, предусматривающих ответственность за неисполнение решения финансового омбудсмена – но при том, что указанные выше вопросы открыты, невозможно даже определить, когда решение финансового омбудсмена считается неисполненным. Тексты законопроектов доступны на официальном сайте Минфина России: http://www.minfin.ru/ru/regulation/bank/Inst-fin-omb/

не всегда в систематизированном виде, будучи «разбросанными» по различным аспектам банковско-клиентских отношений в различных правовых системах. Приведение их в структурированный вид послужило бы большей ясности в отношениях банка и клиента, снижению информационной диспропорции и способствовало бы повышению эффективности разрешения спорных ситуаций.

Мы полагаем, что основу данного института должны составлять ряд общих принципиальных положений, которые в том числе рассматривались бы в качестве предполагаемых условий договора между банком и клиентом во всех случаях, когда это могло бы послужить защите интересов клиента- потребителя. При этом мы не считаем, что для российского гражданского права вообще и договорного права в частности конструкция предполагаемых условий договора была бы чем-то чуждым, несовместимым с принципиальными основаниями российского гражданского права (но при этом более глубокий анализ данного вопроса был бы явно за пределами темы настоящей диссертации).

Мы также считаем, что с юридико-технической стороны закрепление принципиальных оснований статуса клиента при отсутствии кодифицированного акта могло бы быть осуществлено в виде введения соответствующих положений прежде всего в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности». Основанием для такого заключения является то обстоятельство, что в существующей системе российского банковского права именно в данном законе закрепляются наиболее принципиальные (в том виде, в котором они вообще существуют в российском банковском праве) правомочия клиента банка – прежде всего, физического лица.

С точки зрения самых общих правил и принципов, которые могут создавать основу статуса клиента, можно, на наш взгляд, отметить следующие.

Признаниесуществованияразличныхкатегорийклиентовсустановлениемдлянихсоответственноразличнойстепениправовойзащиты.

Значение данного положения коренится в признании той истины, что применение равного масштаба к разным субъектам будет означать фактическое неравенство. Такой подход нашел в том числе и судебное подтверждение - Европейский Суд по правам человека высказался по этому поводу следующим образом: «…предусмотренное статьей 14 Конвенции (имеется в виду Конвенция о защите прав человека и основных свобод – А.В.) право без какой бы то ни было дискриминации пользоваться правами, признанными в Конвенции, считается нарушенным в случае, если государства по-разному относятся к лицам в аналогичных ситуациях, не предоставляя на то объективного и разумного основания... Право пользования без какой бы то ни было дискриминации правами, признанными в Конвенции, также считается нарушенным, когда государства без объективного и разумного основания не применяют разный подход к лицам, чьи ситуации значительно различаются»¹⁴⁵.

Такой подход вполне применим и к статусу клиента банка в современных условиях. Действительно, среди клиентов банка существуют частные лица, действующие в качестве потребителей, бизнес-клиенты, среди которых выделяются по своему различному положению мелкие предприниматели и крупные коммерческие организации. И современное банковское право признает наличие таких различных категорий клиентов, чему можно найти различные подтверждения. Наиболее очевидным делением является деление на клиентов потребителей и не-потребителей. Примеров такого деления можно привести достаточно. Так, как на уровне Европейского Союза, так и в национальных законодательствах существует институт потребительского кредитования и, как следствие, признание




¹⁴⁵ Цит. по: Сальвиа М.де. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: Судебная практика с 1960 по 2002 г. Пер. с фр. СПб., 2004. С.748.

наличия потребителя соответствующих банковских услуг, статус которого отличен от клиента - не-потребителя, даже если речь идет о сходной банковской услуге (в данном случае - кредитовании). Другим показательным примером подхода, при котором выделяются различные категории клиентов с различной степенью правовой защиты является банковское право Англии, которое признает наличие не только потребителей, но и специальных категорий (например, «защищенный класс лиц») среди клиентов банка, нуждающихся в различной степени правовой защиты. Российское банковское право также признает это деление – достаточное количество примеров, подтверждающих это, можно найти в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности», где устанавливаются специальные правила для тех случаев, когда клиентом кредитной организации является физическое лицо.

По нашему мнению, выделение в числе клиентов банка указанных выше категорий лиц хотя и вполне оправданно, но уже не до конца соответствует реалиям современной банковской сферы. Так, например, среди клиентов кредитной организации – физических лиц могут быть как наивные потребители, не разбирающиеся в праве и экономике финансовых услуг, так и банковские менеджеры. Уровень специальных познаний этих лиц совершенно различен, но при этом закон, не учитывая этого важного различия, предоставляет им одинаковую правовую защиту.

В этом свете интересен подход, закрепленный в Директиве о рынке финансовых инструментов (MiFID)¹⁴⁶. Данная директива исходит из разделения клиентов на «профессиональных клиентов» и «розничных клиентов» («retail client»). Под профессиональным клиентом Директива MiFID понимает ряд специально перечисленных в Директиве организаций либо иных клиентов, удовлетворяющих указанным в Директиве критериям. К организациям относятся, в частности, кредитные институты, инвестиционные




¹⁴⁶ Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of 24 April 2004 on markets of financial instruments amending Council Directives 86/611/EC and 93/6/EC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and regarding Council Directive 93/22/EC // OJ L 145, 30.4.2004, p. 1.

фирмы, финансовые институты, страховые компании, схемы коллективного инвестирования и их управляющие компании, пенсионные фонды и их управляющие компании, дилеры производных финансовых инструментов, другие институциональные инвесторы, предприятия, превышающие установленные Директивой лимиты размера баланса, оборота и собственных средств, правительства, центральные банки. Физические лица, могут рассматриваться в качестве профессиональных клиентов, если они удовлетворяют указанным в Директиве критериям, в частности:

• 
  клиент осуществлял трансакции существенного размера на регулярной основе, т.е. не менее 10 трансакций в квартал в течение последних четырех кварталов,
  
• 
  размер инвестиционного портфеля клиента (включая депозиты) превышает 500 000 евро,
  
• 
  клиент работает или работал в финансовом секторе не менее одного года в качестве профессионала и такая работа требовала знания соответствующей сделки или услуги.
  

В качестве общего правила Директива MiFID устанавливает, что соответствие квалификационным требованиям, установленным для менеджеров и директоров организаций, имеющих лицензии на осуществление деятельности в финансовом секторе, может рассматриваться в качестве допустимого критерия для решения вопроса о профессиональности клиента.

Директива исходит из предоставления разной степени защиты профессиональным и розничным клиентам. Отнесение физического лица к категории розничного или профессионального клиента в соответствии с директивой возможно по результатам объективного рассмотрения инвестиционной фирмой уровня профессионализма клиента, о чем ему сообщается в письменной форме, при этом клиент должен быть специально

предупрежден, что при переходе в статус профессионального клиента он теряет ту степень защиты, которой располагает розничный клиент¹⁴⁷.

Хотя формально Директива MiFID регулирует вопросы инвестиционной банковской деятельности, что, опять же формально, выходит за пределы настоящего исследования, мы считаем возможным использовать такой подход и к сфере традиционной банковской деятельности¹⁴⁸.

Современному банковскому праву известно также деление не. только между розничными клиентами и потребителями, с одной стороны, и бизнес- клиентами, с другой, - существует также и деление внутри бизнес-клиентов. Так, проводится различие между крупными бизнес-клиентами и «малым бизнесом», в силу которого статус клиентов «малого бизнеса» значительно отличается от статуса крупных бизнес-клиентов, сближаясь со статусом клиента-потребителя. Такой подход, в частности, характерен для современного Кодекса кредитования в банковском праве Англии. Согласно данному документу на «микро-предприятия» распространяются «защитно- потребительские» положения Кодекса кредитования, при этом под микропредприятиями понимается бизнес, в котором работают по найму менее 10 человек, и который имеет оборот или годовой баланс, не превышающий 2 миллиона евро¹⁴⁹.

На основании изложенного мы считаем возможным заключить, что деление клиентов банка только на юридических и физических лиц, которое в настоящее время присутствует в российском банковском законодательстве, не является достаточным в реалиях современной банковской сферы и должно быть дополнено выделением иных категорий клиентов. В частности, среди них могут выделяться физические лица-профессионалы (к числу которых



¹⁴⁷ Приложение II Директивы MiFID.

¹⁴⁸ Уместно при этом сделать оговорку о нецелесообразности «зеркального» подхода, поскольку даже в сфере инвестиционной банковской деятельности, для которой этот подход уже характерен, существуют дискуссионные моменты. См., напр.: