вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление

• Название: Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
• Анкор: вававававаавававава
• Дата: 25.07.2021
• Размер: 1.03 Mb.
• Имя файла: Вишневский Александр Александрович.docx
• Тип: Диссертация; #225336
• страница: 22 из 64

Установление специальных правил информирования клиента и рекламы(маркетинга)банковских услуг.

Вряд ли будет ошибочным утверждение, что в современных реалиях сферы финансовых услуг их реклама значит больше, чем ее правовые последствия. Очевидно, что именно в силу рекламы потребитель интересуется услугой и впоследствии ее приобретает. И в этой связи очень серьезное значение приобретает предоставление потребителю информации таким образом, в таком объеме и в такой форме, которые действительно создали бы у него адекватное представление о соответствующей услуге,

равно как и возможность оценить, насколько именно эта услуга соответствует его потребностям.

Современное банковское право использует ряд инструментов для достижения этих целей.

Так, например, на уровне права ЕС Директива MiFID обязывает финансовые организации предоставлять клиенту информацию, которая должна быть честной, четкой и не вводящей в заблуждение. Эти критерии должны проявляться в двух уровнях информации, предоставляемой клиенту: информация об общих условиях сделок и информация о конкретной услуге (продукте). Согласно Директиве, должен существовать общий документ, устанавливающий права и обязанности сторон и условия, на которых фирма оказывает услуги клиенту. Если же речь идет о конкретной услуге или продукте, то информация должна содержать описание соответствующей услуги (продукта), включая риски с этим связанные, а также ее стоимость и иные связанные расходы. Общий критерий информации об услуге (продукте) сводится к тому, что клиент, получив такую информацию, должен быть в состоянии разумно понять природу и риск соответствующей услуги (продукта) и принять решение на основе такого понимания. Директива также содержит конструкцию, направленную на выяснение фирмой степени осведомленности и/или опыта клиента в соответствующей финансовой сфере, с тем чтобы предложить наиболее подходящий для него вид услуги. Такой же подход можно усмотреть в других документах, например, в Директиве об ипотечном кредитовании.

Другой пример – Кодекс кредитования Великобритании, который интересен в свете рассматриваемого вопроса тем, что не ограничивается абстрактным пониманием информирования клиента. В соответствии с положениями кодекса, предоставляемая клиенту (потенциальному заемщику) информация должна учитывать особенности восприятия потенциальной аудитории, которой адресована информация (реклама), особенности

восприятия в зависимости от способа ее сообщения – обычная почта, электронная почта, смс и т.п.

Отметим в этой связи также правила, установленные в банковском праве ЕС и стран, входящих в ЕС в отношении информирования потенциального заемщика о правилах потребительского кредитования, в силу которых регламентируется не только объем и характер предоставляемой клиенту информации, но и формат ее предоставления, который позволяет потенциальному заемщику действительно сравнить условия, на которых сходные продукты предлагаются различными кредитными институтами.

В зарубежном банковском праве существуют эффективные конструкции, направленные на недопущение злоупотребления рекламой. Так, законодательство Италии предусматривает, что если условия договора потребительского кредитования оказались хуже чем те, которые были представлены в рекламе этого продукта, то противоречие решается к выгоде клиента. Мы считаем, что такой подход более эффективен для целей правдивости рекламы, чем только воспрещение на законодательном уровне определенных сведений, который могут содержаться в рекламе банковских услуг.

Мы также считаем полезным закрепление на уровне законодательства положений, которые позволяли бы рассматривать информацию, предоставляемую банком клиенту (как в виде рекламы, так и иным образом) в качестве информации, сходной по своим правовым последствиям с конструкцией юридически значимых заверений, предусмотренной новыми положениями ГК РФ. Эти положения должны также воспрещать банку искусственно присваивать предоставляемой им информации «режим», в силу которого она могла бы рассматриваться в качестве не имеющей юридических последствий (например, путем включения в текст оговорки о том, что «эта информация не является документом» и т.п.).

Существует и иной аспект в современном банковском праве, относящийся к информированию клиента-потребителя — информирование

клиента не только о банковском продукте, но о банковском праве. Это тесно связано с таким аспектом современного цивилизованного подхода к клиенту- потребителю, как обучение потребителя — выше речь шла о таком подходе, например, при характеристике германской модели института клиента. В этом свете не будет преувеличением сказать, что клиент имеет право на получение доступа к информации о нормативно-правовом регулировании сферы банковских услуг. Реальный, а не декларативный доступ к такой информации означает, по нашему мнению, недостаточность простого доступа к информационно-правовым системам, в которых непросто разобраться клиенту без специальных познаний. Реальный доступ к такой информации имеет место в том случае, когда эта информация изложена в структурированном виде и при этом в двух версиях — упрощенно- адаптированной и полной.

Данный подход не является нашей выдумкой — в современном банковском праве существует пример его завидной реализации. Речь идет о регуляторе сферы банковских услуг в Великобритании, на сайте которого представлена «книга правил» (hand book) со структурированным изложением вопросов, относящихся к сфере финансовых услуг, и со ссылкой на соответствующие нормативные акты.

В Российской Федерации можно в первом приближении говорить о создании изначального «фундамента» такого подхода, но лишь в первом приближении. Речь идет о том, что на официальном сайте Банка России существует нормативно-правовая база по банковскому праву¹⁵⁵. Эта база систематизирована по тематическому критерию, на заполнение ее контента осуществлено просто путем перечня нормативных актов, которые относятся к соответствующей тематике. Решение же вопроса по существу предполагает большее – заполнение контента собственно содержательным контентом, который будет посутиизлагать содержание нормативных актов по



¹⁵⁵ Электронный ресурс: http://www.cbr.ru/analytics/?Prtid=na_vr

соответствующим вопросам, с отсылкой к тексту соответствующего нормативного акта.

Мы считаем именно такой подход соответствующим современному уровню развития банковского права.

Правонабазисныебанковскиеуслуги. Данный аспект также присутствует в современном банковском праве. Удачным примером может послужить право Франции, которое, как указывалось выше, закрепляет перечень услуг, на которые потенциальный клиент всегда имеет право, даже если его финансовое состояние не способствует тому, чтобы банк был заинтересован иметь с ним дело.

В определенной, хотя и ограниченной степени этот принцип присутствует в российском праве. Так, например, ст.846 ГК РФ предусматривает обязанность кредитной организации открыть банковский счет на объявленных условиях, ст.834 ГК РФ рассматривает договор банковского вклада с физическим лицом в качестве публичного договора, из чего также следует невозможность для банка отказать в принятии вклада от клиента, кроме случаев, когда законодательство допускает возможность отказа коммерческой организации от заключения публичного договора.

Закрепление права на базисные банковские услуги предполагает не только формальное провозглашение такого права в законодательстве (в отношении некоторых банковских услуг), но прежде всего адекватное информирование потребителя о наличии, содержании таких услуг и условиях (в т.ч. ценах), на которых они предоставляются.

Данный подход выражен в недавно принятой Директиве по вопросам доступа к базисным платежным счетам, сравнимости условий оказания услуг по таким счетам и перевода счетов в другие кредитные институты (институты платежных услуг)¹⁵⁶. Директива исходит из того, что в современных условиях гражданин не может полноценно участвовать в социальной жизни, не имея банковского счета, поскольку без этого




¹⁵⁶ Official Journal L 257, 28.08.2014. P. 214-246.

становится затруднительной даже оплата базисных социальных услуг, в особенности с учетом возрастания роли безналичных расчетов в современном обществе. Тем не менее, исследования подтверждают наличие большого количества лиц, не имеющих банковского счета. Одна из основных причин такого положения дел – отсутствие информации, которая позволяла бы потребителю идентифицировать нужные ему банковские (платежные) услуги с адекватным банковским счетом. В частности, весьма затруднительно сравнить условия открытия, функционирования о стоимости банковских (платежных) счетов у различных финансовых организаций. Несмотря на принятые ранее документы – Директиву о платежных услугах¹⁵⁷ и Рекомендацию о базисных платежных счетах¹⁵⁸, остаются нерешенные вопросы – директива специально не рассматривала вопросы сравнимости условий предоставления аналогичных платежных услуг, а что касается рекомендации, то практика показала, что не все государства – члены ЕС ей последовали.

Директива рассматривает в качестве существенных услуг, предоставляемых посредством банковского (платежного) счета, снятие наличных средств, банковские переводы и выпуск дебетовой карты. Услуги кредитного характера, естественно, не входят в перечень базисных услуг.

Информация, которая должна сделать соответствующие счета/услуги достаточно прозрачными, включает информацию о стоимости услуг (включая перечень оказываемых по счету услуг с перечнем их стоимости), выписку по счету за последние 12 месяцев функционирования счета, глоссарий терминов, используемых в связи с платежным счетом. При этом такая информация должна предоставляться с использованием стандартизированной терминологии и формата с целью обеспечения возможности сравнения. Что особенно важно в информационном плане:




¹⁵⁷ Directive 2007/64/EC of 13 November 2007 on payment services in the internal market // Official Journal of the European Union of 5.12.2007, L319/1.

¹⁵⁸ Commission Recommendation of 18 July 2011 on access to a basic payment account. Электронный ресурс: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32011H0442:EN:NOT

Директива требует от государств – членов ЕС обеспечить функционирование, по крайней мере, одного независимого интернет-сайта, на котором аккумулируется информация о стоимости и условиях оказания платежных услуг в той форме и объеме, который позволил бы потребителю сравнить эти данные.

Другим важным аспектом доступа к базисным платежным услугам является возможность для потребителя «перевести» свой счет из одного кредитного института (института платежных услуг) в другой. Такой перевод предполагает перевод счета в новый институт в том виде, в котором он существовал в прежнем институте к моменту перевода. Директива требует обеспечения оптимальной процедуры перевода, не порождающей излишних трудностей для потребителя; в частности, предусматривается, что процесс перевода не должен занимать более 15 дней.

Отношение к сделке с клиентом на разумно-благоприятных для клиентаусловиях—решениеконфликтаинтересоввпользуклиента. Возможно выделить два аспекта такого принципа. Во-первых, он состоит в том, чтобы финансовый институт при исполнении поручения клиента либо при предложении ему банковской услуги предпринимал все разумные действия для достижения наилучшего для клиента результата, принимая во внимание стоимость, расходы, скорость, объем, природу и другие обстоятельства соответствующего поручения или услуги.

По своему характеру данное принципиальное положение в большей степени подходит к сфере инвестиционных, чем традиционных банковских услуг (в части исполнений поручений клиента), хотя не следует исключать его и из традиционной банковской сферы, где он может играть роль восполняющего принципа при отсутствии четких норм законодательства или инструкций клиента. В частности, этот принцип (наряду с предыдущим) применим в процессе предложения адекватного банковского продукта клиенту, принимая во внимание конкретные фактические обстоятельства, т.е. принцип, в соответствии с которым банк обязан предлагать клиенту наиболее

выгодный для клиента (с учетом его проблем и интересов) продукт, а не более выгодный для банка, при этом менее соответствующий интересам клиента.

Во-вторых, при неординарном развитии событий действия банка также должны корректироваться с учетом этого принципа. Практическое значение этого может быть проиллюстрировано хотя бы правом банка передать права требования по кредитному договору третьим лицам, что на деле часто означает передачу прав требования коллекторским агентствам, что вряд ли может быть истолковано как отношение к сделке с клиентом на наиболее выгодных для клиента условиях, по крайней мере в условиях России. Сошлемся в подтверждение на выдержку из Информационного бюллетеня Финансового омбудсмена при АРБ, в котором отмечается поступление обращений «с жалобой на банки и коллекторские агентства, которые требуют денежные средства с умерших людей, которые имущества никакого не имели, в наследство никто не вступал. Родственники предоставили в банки все необходимые документы, свидетельства о смерти, однако эти банки продали долги коллекторским агентствам, которые в свою очередь возобновили требования»¹⁵⁹.

Мы считаем, что закрепление рассматриваемого принципа при одновременном закреплении статуса кодексов лучшей банковской практики способствовало бы возможности передачи требования к клиенту- потребителю коллекторским агентствам лишь при условии соблюдения коллекторскими агентствами кодексов лучшей практики. При учете реального уровня правовой культуры в нашей стране такой подход вполне оправдан.

Еще одним аспектом проявления данного принципа могло бы стать закрепление на законодательном уровне обязательного досудебного урегулирования долга клиента. Речь идет не о формальном направлении




¹⁵⁹ Информационный бюллетень Финансового омбудсмена №16 (апрель 2012 г.). Электронный ресурс: http://arb.ru/b2c/abuse/podrobno-ob-ombudsmene/

клиенту претензии и ожидании установленного срока для ответа, после чего имеет место та же судебная процедура с той лишь разницей, что она наступала бы немного позже. Речь идет об обязательной взаимной попытке банка и клиента найти выход из создавшегося финансового затруднения с учетом наличия у клиента других банковских продуктов, уровня получаемых клиентом доходов, реструктуризации долга клиента с учетом этих и иных имеющих значение для данного дела обстоятельств. И уже только при невозможности достичь положительного результата с помощью таких мер (либо при уклонении клиента от сотрудничества с банком) возможно обращение к судебным средствам решения проблемы. Этот подход существует в современном банковском праве, в частности, в Кодексе кредитования английских банков, а до того присутствовал в действовавших прежде Банковских кодексах.

Защитаинтересовклиентаадекватнымипроцессуальнымисредствами.Данный принцип можно истолковать как обязывающийзаконодателя предусмотреть публично-правовые механизмы альтернативного рассмотрения споров с участием клиентов банков – физических лиц (потребителей). Поскольку о таких структурах уже шла речь выше в предыдущем параграфе, мы считаем возможным не останавливаться на данном принципе подробно. Подчеркнем только, что без наличия публично-правовых механизмов альтернативного разрешения споров процессуальные возможности защиты интересов клиентов – физических лиц значительно снижаются.

Ответственноеповедениеклиента. Указанные выше аспекты формирующегося статуса клиента в современном банковском праве очевидно направлены на снижение диспропорции – информационной, договорной, процессуальной в банковско-клиентских отношениях. Но снижение этой диспропорции не должны приводить к другой крайности, когда клиент может позволить себе совершенно безответственное поведение по отношению к финансовой организации, полагаясь на те правовые средства, которые

защищают его в правоотношениях с такими организациями. Этой цели и призвано служить закрепление в законодательстве принципа ответственного поведения клиента.

В силу данного принципа клиент не должен извлекать выгоду из законодательных положений, принятых в его пользу, если его поведение по отношению к банку имеет характер недобросовестного или не являющимся разумно осмотрительным – но при этом речь идет о добросовестности и осмотрительности именно в той степени, в которой это можно разумно потребовать от клиента в зависимости от той категории, к которой клиент относится. Очевидно, что разумная осмотрительность для коммерческой организации с потребителя с неизбежностью будет различной. Полагаем, эти подходы применимы к случаям, когда клиент не сообщает банку о существенных обстоятельствах, которые могут иметь значение для состояния его счета (например, подозрение в том, что другим лицам стали данные, необходимые для доступа к счету), о своих данных, либо сообщает банку неправильную информацию.

Можно предложить несколько правовых инструментов, служащих реализации данного принципа.

Во-первых, это может быть конкретизация общего гражданско- правового положения о добросовестности как условии осуществления прав, закрепленных в законодательстве к выгоде клиента (потребителя).

Во-вторых, в ходе исторического развития банковского права в англосаксонской правовой семье доказала свою полезность конструкция эстоппел, суть которого была объяснена в прецедентном праве (Pickard v. Siars (1837)) следующим образом: «Когда кто-либо своими словами или поведением умышленно заставляет другое лицо поверить в наличие определенного положения дел и способствует, чтобы это другое лицо действовало в соответствии с такой уверенностью или изменило свое прежнее поведение, первое лицо лишается права доказывать против второго лица, что в то же время существовало на самом деле иное положение дел».

Фактически эта изначально англо-саксонская правовая конструкция в определенной степени становится принципиально применимой в российском гражданском праве¹⁶⁰, что можно рассматриваться в качестве одного из проявлений современного процесса конвергенции правовых систем. Банковское право англо-саксонской правовой семьи «проверило» полезность данной конструкции в банковско-клиентских отношениях в связи с чем банковскому праву Англии стали известны различные разновидности эстоппела, защищающие банк в случае некорректного поведения клиента, такие как эстоппел, основанный на позитивном утверждении, эстоппел основанный на подразумеваемых полномочиях, эстоппел вследствие небрежности эстоппел вследствие упущения¹⁶¹.

В российском законодательстве подход, аналогичный конструкции эстоппел, нашел отражение в конструкции заверений об обстоятельствах (ст. ГК РФ). Однако данная конструкция распространяет свое действия только на заверения, сделанными лицами при осуществлении ими предпринимательской деятельности. Мы не считаем невозможным распространить аналогичный подход на действия клиентов банка – физических лиц. Естественно, такой подход должен применяться с учетом статуса конкретного физического лица (потребителя), о чем шла речь выше при предложении о выделении различных категорий клиентов банка с предоставлением им различной степени защиты.

Мы полагаем, что в отношении клиента банка – потребителя такой подход мог бы воплощаться в перечне сведений (информации об обстоятельствах), предоставив которые банку недобросовестно (предоставив ложную информацию либо скрыв существенную информацию), клиент (потребитель) терял бы предоставленные ему как потребителю банковских услуг средства правовой защиты. К числу таких сведений следовало бы




¹⁶⁰ См., напр.: Вишневский А.А. Проблема процессуальных средств защиты материально-правовых новелл проекта изменений в ГК РФ // Закон, 2013. №2. С.173; Останина Е,А. Эстоппель и подтверждение сделки // Закон, 2013, №11. С.38; ЧерныхА.П.Estoppel, мировое соглашение и толкование договора // Закон, 2012,

№6. С.108.

¹⁶¹См.подр. нашу работу: ВишневскийА.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С.48-54.

отнести сведения об уровне его дохода (в том числе с учетом предполагаемых расходов), сведения о наличии обязательств перед другими банками (финансовыми организациями), а равно иными лицами, сведения о наличии обременений в отношении активов, которые передаются банку в обеспечение обязательств клиента.

Наконец, в качестве еще одного примера закрепления правила об ответственном поведении клиента можно предложить положения, нашедшие отражение в современных директивах по внесудебному урегулированию споров, препятствующие недобросовестному обращению к омбудсмену.

В заключение рассуждений о формирующемся статусе клиента в современном банковском праве мы считаем уместной следующую оговорку. В задачу настоящей диссертации не входит исчерпывающее решение данного вопроса, реализованное в виде законченной системы правовых норм, закрепляющих статус клиента. Мы считаем, что исчерпывающее решение данного вопроса требует самостоятельной диссертации на соответствующую тему. В качестве задачи настоящей работы мы рассматриваем установление основных принципиальных оснований, на которых должен строиться (логично закрепляться) статус клиента банка в современном банковском праве вообще и российском праве в частности. Кроме того, наряду с общими принципиальными основаниями статуса клиента банка можно говорить о детализации этого статуса применительно к некоторым конкретным видам банковских услуг – это справедливо, например, в отношении потребительского кредита.