вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
требованиякюридическойформе. Денежный и кредитный кодекс требует, чтобы юридическая форма заявителя соответствовала требованиям, предъявляемым к бизнесу кредитного института. Кодекс предоставляет возможности для широкой трактовки требований об адекватности юридической формы, включающей, в частности, характер связей между кредитным институтом и лицами, контролирующими институт – если такие связи препятствуют эффективному надзору за деятельностью кредитного института, Управление пруденциального регулирования и реструктуризации вправе отказать в лицензии. При этом оценка затруднительности таких связей для эффективного надзора лежит в пределах усмотрения лицензирующего органа, требованияккапиталу. Непосредственно размер стартового капитала кредитного института определяется Министерством экономики (в настоящее время составляет 5 млн евро); кроме того превышение активов над пассивами кредитного института должно составлять в любое время не менее размера минимального первоначального капитала, требованиякместунахожденияоргановуправления.Согласно данному требованию, органы управления кредитным институтом должны располагаться в той же национальной территории, что и зарегистрированный офис. Смысл данного требования был уже проиллюстрирован при анализе положений директив ЕС, направленных на исключение злоупотребления принципом единой лицензии, требования к управлению. Данное требование предусматривает, что кредитным институтом должны управлять минимум два лица (при это речь идет о фактическом, не формальном управлении), которые отвечают таким критериям, как необходимая репутация, компетенция и адекватный профессиональный опыт, требования к учредителям. Денежный и кредитный кодекс требует от лицензирующего органа принять во внимание «качество лиц, оплачивающих уставный капитал и, если применимо, их гарантов», требованиякбизнесукредитногоинститута. Согласно Денежному и кредитному кодексу, лицензирующий орган оценивает потенциальный кредитный институт с точки зрения таких аспектов, как способность института осуществить свой план развития в условиях, совместимых с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов. Кроме того, Кодекс предоставляет лицензирующему органу право при решении вопроса о выдаче лицензии принять во внимание специфику кредитного института в соответствующем социально-экономическом секторе201. Наконец, следует отметить право лицензирующего обусловить выдачу лицензии дополнительными условиями, причем, степень усмотрения лицензирующего органа при этом также достаточно широка – согласно дословному положению Денежного и финансового кодекса, Управление пруденциального регулирования и реструктуризации вправе принять такое решение «с целью поддержания баланса между финансовой структурой института и должным функционированием банковской системы»202. Из перечня данных требований нетрудно увидеть наличие как количественных, так и качественных критериев, первые из которых фиксируются достаточно четко на законодательном уровне, в то время как вторые подлежат оценке по усмотрению компетентного органа. Так, в перечне присутствуют фиксированные требования к капиталу кредитного института, месту нахождения органов управления, количеству лиц, управляющих кредитным институтом. Но при этом у лицензирующего органа есть широкая степень усмотрения при решении ряда качественных по своему характеру вопросов, таких как оценка связей между кредитным 201 Ст. L511-10 Денежного и финансового кодекса Франции. 202 Ст. L511-10 Денежного и финансового кодекса Франции. институтом и другими лицами, которые (связи) могли бы затруднить эффективный надзор за деятельностью кредитного института, оценка бизнеса кредитного института с точки зрения совместимости с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов, а также спецификой соответствующего социально-экономического сектора. Обратим внимание: закон не устанавливает каких-либо более детальных правил для оценки данных вопросов, на уровне закона устанавливается только общий критерий (критерий в общей форме, без детализации) и право лицензирующего органа решить вопрос на основании этого критерия. Сходный подход можно усмотреть в законодательстве Италии. В соответствии с Консолидированным законом о банковской деятельности 1993 г. (с последующими изменениями) Банк Италии выдает лицензию на осуществление банковской деятельности при выполнении ряда условий, в том числе: кредитный институт создается в организационно-правовой форме, разрешенной законодательством, место регистрации кредитного института и место нахождения органов управления располагаются на территории Италии, оплаченный первоначальный капитал должен быть не менее размера, установленного Банком Италии, наличия адекватной программы деятельности кредитного института, собственники кредитного института удовлетворяют требованиям, установленным законодательством, в том числе в отношении их финансовой стабильности, честности, менеджмент удовлетворяет критериям профессионализма, адекватной деловой репутации и независимости, отсутствие между кредитным институтом и иными лицами связей, которые могли бы затруднить осуществление Банком Италии надзорных функций203. Нужно сказать, что в ведомственных актах (регулятора или иного компетентного государственного органа) качественные критерии обнаруживают тенденцию к конкретизации. Например, тот же банк Италии при осуществлении функций надзора, когда речь идет о честности исходит не из субъективных моральных представлений, но фиксирует ряд объективных критериев, таких как отсутствие дисквалифицирующих признаков в силу положений ст.2383 Гражданского кодекса, отсутствие приговоров или привлечения в качестве обвиняемого по ряду уголовно-правовых составов, отсутствие факта привлечения к уголовной ответственности в других государствах204. Но при этом конкретизация критериев осуществляется ужеврамкахпредоставленныхполномочийпосвободномуусмотрению,этивопросынефиксированыжестко в законе. Кроме того, даже при наличии тенденции к конкретизации качественных критериев все равно остаются аспекты, которые находятся в сфере усмотрения лицензирующего органа. Например, это справедливо в отношении такого критерия (из вышеперечисленных) как отсутствие между кредитным институтом и другими лицами (в том числе в странах за пределами ЕС) связей, которые препятствовали бы осуществлению надзора за кредитным институтом со стороны надзорного органа. Законодательство Германии также дает интересные примеры с точки зрения взаимодополняемости количественных и качественных критериев, установление жестких норм и допущения усмотрения лицензирующего органа. 203 Ст.14 Консолидированного закона Италии о банковской деятельности 1993 г. 204 См., напр.: Banca di Italia. Bolletino di Vigilanza. Numero 8, Agosto 2002. Интернет ресурс: http://www.bancaditalia.it/vigilanza/pubblicazioni/bollvig/02/Bolvig_08_02.pdf. Согласно Закону о банковской деятельности 2009 г., получение лицензии на осуществление банковской деятельности обусловлено предоставлением определенной информации, в том числе: приемлемое доказательство наличия ресурсов, необходимых для осуществления бизнеса кредитного института, данные об управляющих и информация, необходимую для оценки их репутации, жизнеспособный бизнес-план, демонстрирующий планируемую деятельность, организационную структуру и предполагаемые процедуры внутреннего мониторинга кредитного института, данные о собственниках, имеющих квалифицированный интерес в кредитном институте, в том числе данные, позволяющие оценить их благонадежность и кредитоспособность и информацию о группе, к которой они принадлежат, информацию о наличии тесных связей между институтом и другими лицами205. Закон предусматривает право издания лицензирующим органом более подробных нормативных актов, детализирующих общие положения закона, касающихся лицензирования банковской деятельности. Обратим внимание, что германский закон также предоставляет лицензирующему органу определенную степень усмотрения при решении вопроса решение о выдаче (отказе в выдаче) лицензии на осуществление банковской деятельности. Приведем некоторые из них. Так, лицензирующий орган вправе отказать в выдаче лицензии при наличии фактов, оправдывающих предположение о том, что в силу ассоциирования института с другими лицами будет затруднен эффективный надзор за его деятельностью. Закон при этом указывает ряд случаев, когда такое предположение особенно оправданно, в частности, когда институт и 205 Ст.32 Закона ФРГ о банковской деятельности 2009 г. другие лица вовлечены в корпоративную сеть с недостаточной прозрачностью, когда такие лица находятся в юрисдикции государства, законодательство которого затрудняет надзор за деятельностью кредитного института, либо когда институт является субсидиарием кредитного института, созданного в государстве, компетентные органы которого не готовы сотрудничать с германским регулятором в ходе осуществления им своих надзорных функций206. При этом не указывается более четких критериев, т.е. решение вопроса в каждом конкретном случае остается в пределах усмотрения органа, компетентного рассматривать вопрос о выдаче лицензии. Другим интересным положением германского Закона о банковской деятельности является указание на то, что «в отношении лица разумно существует предположение о том, что он располагает профессиональной квалификацией, необходимой для управления институтом, если он может подтвердить наличие трехлетнего управленческого опыта в организации сопоставимого размера и вида бизнеса»207. По смыслу данного положения закона получается, что наличие формально требуемой квалификации – это не исчерпывающее доказательство пригодности кандидата на управленческую должность в кредитном институте, а лишь своеобразная |