вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
презумпция такой пригодности. Естественно, что оценка того, «опровергнута» ли презумпция в каждом конкретном случае, находится в пределах усмотрения лицензирующего органа. Наиболее последовательно рассматриваемый подход прослеживается в банковском праве Великобритании, где, с одной стороны, регулятор (лицензирующий орган) располагает максимальным правом профессионального усмотрения, но наряду с этим существует эффективный механизм разрешения спорных ситуаций, при которых заинтересованные лица не согласны с решением регулятора. 206 Ст.33 Закона ФРГ о банковской деятельности 2009 г. 207 Ст.33 Закона ФРГ о банковской деятельности 2009 г. Прежде всего, что касается количественных аспектов, принимаемых во внимание при решении вопроса о предоставлении авторизации на осуществление банковской деятельности, то обращает на себя внимание немногочисленное количество таких требований. В тексте основного банковского закона Великобритании можно выделить не так много требований четко-определенного характера, предъявляемых к соискателю лицензии, в числе которых: требование к организационно-правовой форме – соискатель должен существовать в виде корпорации или партнерства, требование к месту нахождения – если соискатель зарегистрирован в Соединенном Королевстве, то его зарегистрированный офис и головной офис (органы управления) должны располагаться в Соединенном Королевстве, перечень того, что следует понимать под тесными связями между кредитным институтом и другими лицами. Остальные требования находятся в сфере усмотрения лицензирующего органа. Показательно в этом отношении решение такого вопроса, как собственные средствах соискателя лицензии на осуществление банковских операций. Даже в этом аспекте, который в современном европейском банковском праве традиционно умещается в рамки сугубо количественного подхода (как правило, 5 млн евро), английское статутное право вводит элемент усмотрения лицензирующего органа – ему предоставляется право оценить адекватность стартового капитала соискателя по своему усмотрению с точки зрения характера тех видов деятельности, которые он намерен осуществлять или уже осуществляет, а также принимая во внимание такие обстоятельства, как: принадлежность соискателя к какой-либо группе и любое последствие, которое принадлежность к группе может иметь для определения необходимого размера стартового капитала, средства, которые заинтересованное лицо либо любое другое лицо, входящее в ту же группу, использует для управления непредвиденными рисками, резервы, которые заинтересованное лицо либо любое другое лицо, входящее в ту же группу, формирует для выполнения обязательств, включая случайные и будущие обязательства208. Другим показательным примером является подход английского статутного права к вопросу о наличии тесных связей между кредитным институтом и другими лицами, которые могли бы затруднить осуществление надзорным органом своих функций. С этой целью закон, с одной стороны, четко указывает, когда имеют место тесные связи, перечисляя ряд таких случаев (таких как отношения материнского и дочернего предприятия, квалифицирующее участие в капитале), но с другой стороны, , закон оставил на усмотрение регулятора решение вопроса о том, затрудняют ли такие связи эффективный контроль за деятельностью кредитного института со стороны компетентного органа, и каким именно образом определяется наличие или отсутствие такого затруднения. Согласно буквальному тексту закона, регулятор «должен быть удовлетворен, что эти связи не демонстрируют вероятность того (“is not likely”), что они воспрепятствуют эффективному надзору» за кредитным институтом. Наряду с этим регулятор должен быть удовлетворен, что если, по его мнению, другое лицо находится в сфере действия права страны, не являющейся членом ЕС, то соответствующие «иностранные положения» не воспрепятствуют осуществлению регулятором эффективного надзора за кредитным институтом209. И в отношении такого «удовлетворения регулятора» закон не устанавливает каких-либо конкретных положений, оставляя тем самым решение вопроса в сфере компетентного суждения самого регулятора. 208 Ст.4 Шедулы 6 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках. 2000 г. 209 Ст.3 Шедулы 6 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. Наконец, отметим статутную обязанность соискателя предоставить лицензирующему органу адекватные(сточкизренияэтогооргана)доказательстватого, что он соответствует требованиям для получения лицензии, принимая во внимание всеобстоятельства, в томчисле: его связи с другими лицами, природу любой регулируемой деятельности, которую он осуществляет или намерен осуществлять, необходимость обеспечения того, что его дела ведутся надежно и пруденциально210. Таким образом, практически вся информация, предоставляющаяся в ходе соискания банковской лицензии, находится в сфере оценки лицензирующего органа, а не является жестко фиксированной в законодательстве. В связи со сказанным выше уместно заключение, согласно которому в сравнении с другими европейскими правопорядками английское статутное банковское право содержит самый широкий перечень оснований, когда на законодательном уровне допускается свободное усмотрение лицензирующего органа, и это является характерной особенностью британской модели. Не боясь впасть в преувеличение, можно даже сказать, что длябританскоймоделиусмотрениелицензирующегоорганапредставляетсяустоявшейсятрадицией,ажесткиеколичественныекритерии являютсяскорееисключениемизэтого правила211. Но констатация указанной черты является только одной стороной, характеризующей британскую модель. Другой стороной является то, что наличие высокой свободы усмотрения лицензирующего органа уравновешивается наличием эффективного способа оспаривания такого усмотрения в силу наличия специализированного органа рассмотрения споров. 210 Ст.5 Шедулы 6 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. 211 Это становится еще более очевидным, если обратиться к истории английского статутного банковского права, в ходе развития которой Законы о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. следовали именно этому принципу. Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. с самого начала предусмотрел создание такого органа – Трибунала финансовых услуг и рынков (Financial Services and Markets Tribunal). Решения лицензирующего органа о предоставлении лицензии (отказа в лицензии) на занятие банковской деятельностью были подведомственны трибуналу, наряду с другими вопросами, входившими в его компетенцию. Персональный состав Трибунала и утверждение процессуальных аспектов его деятельности закон отнес к компетенции Лорда-Канцлера. Закон устанавливал, что Трибунал состоял из двух панелей – «панели председателей» и «панели не-юристов» («laymen»). Члены панели председателей должны были отвечать профессиональным квалификациям, установленным законодательством о судебной системе (Закон о судах и юридических услугах 1900 г.), а члены панели не-юристов назначались по усмотрению Лорда-Канцлера, по мнению которого эти лица в силу имеющегося у них опыта или по другим основаниям могли участвовать в рассмотрении вопросов, отнесенных к компетенции Трибунала. Тем самым представительство в Трибунале было направлено на обеспечение как законности рассмотрения разногласий, так и учета реалий финансово- банковской сферы. Решения Трибунала имели силу суда графства и могли быть обжалованы в Апелляционный Суд. Впоследствии функции Трибунала финансовых услуг и рынков были переданы Верхнему Трибуналу (Upper Tribunal) в соответствии с Приказом о передаче функций Трибуналов (Transfer of Tribunal Functions Order) 2010 г. При этом данный Приказ предусмотрел перевод членов «панели председателей» и «панели не-юристов» в состав судей Верхнего Трибунала, сохраняя тем самым подход, изначально обозначенный Законом о финансовых услугах и рынках 2000 г. Лицензирование банковской деятельности является показательным, но не единственным примером, демонстрирующим характер закрепления полномочий регулятора в современном банковском праве. Этот же подход прослеживается и в полномочиях в связи с надзором за деятельностью уже существующих институтов. Так, например, Закон Великобритании о финансовых услугах 2012 г., установив основную задачу Управления пруденциального регулирования как обеспечение безопасности и стабильности финансовой системы Соединенного Королевства, одновременно закрепил право Управления осуществлять надзор за деятельностью кредитных институтов, но при этом не перечислил конкретные полномочия в сфере надзора, а закрепил основные принципы, которым должны следовать оба регулятора (Управление пруденциального регулирования и Управление финансового поведения) при осуществлении своих функций. Данные принципы суть следующие: использование ресурсов, находящихся в распоряжении регулятора, наиболее эффективным образом, принцип, в соответствии с которым бремя или ограничение, возлагаемое на лицо либо на процесс осуществления деятельности, должен быть пропорционален выгодам, которые ожидаются в результате возложения такого бремени или ограничения, желательность постоянного роста экономики Соединенного Королевства в среднесрочной или долгосрочной перспективе, ответственность высшего менеджмента за соблюдение требований, установленных настоящим законом или в соответствии с ним, общий принцип, в соответствии с которым потребители должны иметь возможность принимать ответственные решения, принцип максимальной прозрачности осуществления регулятором своих функций. Схожие подходы можно усмотреть и в банковском законодательстве других государств. Так, Консолидированный банковский закон Италии не содержит закрытого перечня полномочий Банка Италии, предоставив ему право определять принципы осуществления им пруденциального надзора, одновременно обязав периодически публиковать принципы и методы, которые он использует в своей деятельности. Из приведенного выше описания интеграционных процессов в регулировании банковской деятельности было видно, что Закон о банковской деятельности ФРГ также не содержит закрытого перечня полномочий центрального банка. Напротив, в современном банковском праве можно усмотреть тенденцию к закреплению достаточно широкой степени профессионального усмотрения (суждения) регулятора при решении вопросов, входящих в сферу его компетенции. Такое положение дел не случайно, но является одним из проявлений смены парадигмы пруденциального регулирования и надзора в современном банковском праве. Поскольку для современного этапа банковского регулирования характерно превалирование не количественного, а риск-ориентированного подхода (о чем шла речь выше), постольку оценка риска с неизбежностью должна предполагать большую свободу профессионального суждения (причем, профессионального в широком смысле – современное банковское право допускает свободу профессионального усмотрения не только для регулятора, но и для кредитного института – выше речь шла о внутренних системах оценки рисков кредитных институтов в надзорных целях). Во многих зарубежных правопорядках это право регулятора имеет законодательные основания, что явствует из рассмотренных выше примеров. В банковском праве Российской Федерации традиционно превалировал иной подход, когда полномочия Центрального банка как органа регулирования и надзора в банковской системе закреплялись в законодательстве достаточно жестко, порой в виде исчерпывающего перечня тех или иных полномочий. Мы считаем возможным оценить такой подход как недостаточно эффективный и не соответствующий реалиям современного банковского права. В ряде случаев Банк России был вынужден выходить за пределы жестких ограничений своих полномочий. Приведем в качестве примера подход российского законодателя к вопросу о лицензировании банковской деятельности. В сравнении с моделями, существующими в банковском праве европейских стран (основанной, как мы уже видели, на достаточно широком усмотрении лицензирующего органа), российский подход минимизирует свободу усмотрения Банка России. Процедура обращения в Банк России за получением лицензии на осуществление банковской деятельности в российском банковском праве традиционно фиксировалась в законодательстве как перечень документов, предоставляемых Банку России. Так, первая редакция Закона о банках и банковской деятельности требовала от соискателя лицензии предоставления следующих документов: ходатайства, учредительных документов, экономического обоснования и данных о руководителях банка212. Впоследствии перечень предоставляемых документов расширялся в соответствии с положениями последующих редакций Закона о банках и банковской деятельности. В частности, в него стали включаться такие документы, как: документы о финансовом состоянии учредителей: аудиторские заключения и подтверждения отсутствия задолженности по уплате налогов и других обязательных платежей, либо декларации о доходах физических лиц, (впоследствии – документы, согласно перечню, установленному нормативными актами Банка России, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых в уставный капитал кредитной организации213), 212 Ст.12 Закона РСФСР от 02.12.1990 №395-1 (с изм. от 12.12.1991) «О банках и банковской деятельности в РСФСР». 213 начиная с ред. от 19.06.2001 г. более подробные анкеты кандидатов на должности руководителей (с указанием специального образования, наличия опыта, отсутствии судимости), бизнес-план, составленный в соответствии с нормативными актами Банка России214. Кроме того, требования к перечню документов содержались (и расширялись) и в документах (инструкциях) Банка России, принимаемых по вопросам регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности. В частности, инструкции Банка России требовали представления целого ряда дополнительных документов, прямо не предусмотренных положениями законодательства, относящимися к порядку государственной регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности, хотя необходимость либо целесообразность их представления могла быть основана (прямо или косвенно) на положениях законодательства. В числе таких документов можно отметить: сообщение о перечне членов совета директоров кредитной организации, документы, подтверждающие права на здание (помещение), в котором предполагается размещение кредитной организации, документы, характеризующие техническую укрепленность помещений для операций с наличными денежными средствами и другими ценностями, документы, подтверждающие намерение охранного предприятия на заключение впоследствии с кредитной организации договора оказания охранных услуг, документы, подтверждающие намерение страховой организации заключить впоследствии с кредитной организацией договор страхования имущественной ответственности, 214 начиная с ред. от 19.06.2001 г. документы, подтверждающие согласие антимонопольного органа на создание кредитной организации, документы, необходимые для регистрации первого выпуска акций кредитной организации, создаваемой в форме акционерного общества215. В связи с таким расширенным перечнем можно констатировать, что нормативные акты Банка России основаны на расширительном толковании соответствующих положений специального федерального закона, регулирующего порядок регистрации кредитной организации и выдачи лицензии на совершение банковских операций. В отношении того обстоятельства, что нормативные акты Банка России предусмотрели более широкий круг документов, чем это предусмотрено специальным федеральным законом (т.е. Законом о банках и банковской деятельности) можно высказать следующую оценку. С одной стороны, это может быть расценено как выход за пределы законодательных полномочий, поскольку федеральный закон предоставил Банку России право только установить |