вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
КалантырскийД.Я.Правовое регулирование банковского надзора в Европейском Союзе и России (Сравнительно-правовое исследование). Дисс. на соискание ученой степени канд. юр. наук. М., 2005. С.55. Из сказанного для целей нашего исследования напрашивается вывод: если современный банковский надзор не может быть сведен к проверке выполнения набора количественных показателей (экономических нормативов), а требует риск-ориентированного подхода, это означает, что регулятор должен иметь право оценивать соответствие кредитного института (банка) пруденциальным нормам, основываясь на своем профессиональном суждении, а не просто арифметических подсчетах. Это, в свою очередь, требует адекватного отражения данного аспекта в правовом статусе регулятора. Практически это означает, что полномочия регулятора в современной банковской (финансовой) системе не могут быть жестко закреплены в законе (законодательстве), но должны отвечать критерию гибкости, который позволит регулятору оценивать деятельность кредитного института и, в случае необходимости, применять к нему санкции, основываясь не на «арифметике» законодательной нормы, но именно на своем профессиональном суждении, с учетом интересов банковского (финансового) рынка в целом, в том числе интересов клиентов банка. Настаивание в современных условиях на жестком законодательном закреплении полномочий регулятора обернется снижением эффективности банковского надзора и утратой тех преимуществ, которые справедливо увязываются специалистами именно с риск-ориентированным надзором, в числе которых: возможность как текущей, так и перспективной оценки соответствия банка надзорным требованиям, возможность более своевременного реагирования надзорного органа на выявленные проблемы, уменьшение нагрузки на надзорный орган167. 167 Калантырский Д.Я. Правовое регулирование банковского надзора в Европейском Союзе и России (Сравнительно-правовое исследование). Дисс. на соискание ученой степени канд. юр. наук. М., 2005. С.57- 58; Банковский надзор: Европейский опыт и российская практика. Под ред Михаэла Олсена. М., 2005. Указанный подход представляется справедливым и в отношении другого аспекта банковского регулирования, который мы обозначили как поведенческий и о котором речь пойдет далее. Регулирование поведенческого аспекта деятельности кредитного института Истоки данного аспекта можно проследить как на международном уровне, так и на уровне национального банковского законодательства. В качестве примера документа международного уровня можно сослаться на Базель II. Часть IV итогового документа Базель II посвящена вопросам рыночной дисциплины, под которой прежде всего понимается корректное раскрытие информации, которая важна другим участникам рынка для принятия правильных экономических решений. В силу этого раскрытие информации рассматривается в качестве существенного вклада в поддержание стабильности и безопасности банковской системы. В отношении объема раскрываемой другим заинтересованным лицам информации Базель II исходит из принципа «существенности», который понимается следующим образом: информация рассматривается в качестве существенной, если отсутствие или искажение такой информации может изменить или повлиять на оценку или решение субъекта, полагающегося на такую информацию с целью принятия экономического решения168. Вслед за этим Базель II установил стандарты раскрытия информации в таких сферах, как структура и достаточность капитала; информация, относящаяся к кредитному риску и его снижению; секьюритизация; рыночный риск; операционный риск и др. Не будет ошибочным утверждение, что серьезный стимул в развитии поведенческих требований к банковской деятельности и, соответственно, 168 Internattional Convergence of Capital Measurement and Capital Standards. // Basle Committee on Banking Supervision. June 2006. Part IV. E. 817. поведенческому аспекту в банковском регулировании возник вследствие развития «потребительского» банковского права. Значимость поведенческого аспекта в данном сегменте банковской деятельности показала свою важность в связи с тем, что только «объективного» раскрытия информации было недостаточно для критерия, указанного выше – принятие реципиентом информации экономически обоснованного решения, когда решение принималось потребителем, не являющимся профессионалом в финансовой сфере. В этом сегменте не меньшее значение приобретал «субъективный» аспект раскрытия информации – доведение до потребителя сведений о соответствующем банковском продукте не просто в виде совокупности данных, но таким способом, который позволил бы потребителю правильно понять эту информацию, принимая во внимание степень его подготовленности, и выбрать продукт, действительно соответствующий интересам потребителя, а не только выгодный банку. В настоящее время поведенческие аспекты банковской деятельности и, соответственно, право регулятора осуществлять надзор в данном аспекте получили закрепление в банковском праве ведущих европейских стран. Мы остановимся в качестве примера на банковском праве Великобритании и Франции. В банковском праве Великобритании поведенческий аспект нашел закрепление на уровне «книги правил» (handbook) регулятора, что само по себе свидетельствует о том значении, которое отводится регулированию поведенческого аспекта деятельности финансовых институтов. Укажем на содержание некоторых соответствующих требований: банк должен вести себя с клиентами, в особенностями с ритейловыми клиентами честно, открыто и профессионально в соответствии с наилучшими интересами клиента (СОВS 2.1), банк не должен в отношениях с клиентом – опять же в соответствии с принципом превалирования интересов клиента пытаться скрыть или ограничить свою ответственность каким- либо образом, кроме случаев, когда это предусмотрено регулятивными правилами (COBS 2.1.2.), банк должен предоставить клиенту информацию о продукте до предоставления услуги таким образом, чтобы конкретный клиент был в состоянии понять содержание услуги и риски, с ней связанные (COBS 2.2.1), правило подтверждает при этом подход, согласно которому эти требования чаще всего соблюдаются, когда информация предоставляется в стандартизированном формате169; предоставляемая информация должна быть честной, ясной и не вводящей в заблуждение, с учетом в том числе содержания информации и средств ее предоставления (BCOBS 2.2.); в качестве других требований к предоставляемой информации есть требование точности, что в силе прочего означает, что информация не делает акцент на определенных выгодах продукта без одновременного честного и рельефного указания на связанные с этим продуктом риски; наряду с этим она должна быть достаточной и предоставляться в форме, в отношении которой разумно полагать, что она будет понята средним представителем той группы, которой она адресована, а также не затемняет и не снижает значение каких-либо иных аспектов (BCOBS 2.3.); если предоставляемая информация имеет сравнительный характер, т.е. сравнивает один банковский розничный продукт с другим, банк должен обеспечить, чтобы сравнение имело смысл и было представлено в честном и сбалансированном виде (BCOBS 2.3.); В качестве еще одного примера остановимся более подробно на том, как книга правил Управления финансового поведения регулирует вопросы банковского поведения с целью обеспечения того, чтобы клиент банка мог принять «информированное решение» (informed decision) (BCOBS 4.1.). 169 Напомним, что о преимуществах данного подхода шла речь выше в главе 2. Предоставление клиенту информации для принятия информированного решения базируется на принципе надлежащего информирования (appropriate information rule). В силу этого, в частности, банк должен предоставить розничному клиенту подходящую информацию о банковской услуге своевременно, на подходящем носителе, на простом и понятном языке и в ясной и исчерпывающей форме, с тем чтобы клиент смог принять решение, будучи адекватно информированным (BCOBS 4.1.1). При решении вопроса о том, что является «своевременным», какой носитель информации является подходящим и следует ли предоставить информацию клиенту либо сделать ее доступной клиенту (в последнем случае он может воспользоваться информацией по своему выбору), банк обязан принять во внимание важность информации для принятия решения клиентом и время, в течение которого она может быть наиболее полезной, в том числе с учетом требований, применимых к дистантному предоставлению информации. Например, предоставление договорных условий розничной банковской услуги следует осуществить в виде бумажного документа или на ином воспроизводимом носителе информации в разумное время до того, как клиент примет на себя обязательства в связи с такой услугой. Если банк собирается воспользоваться своим правом изменения условий договора с клиентом, в том числе в части изменения процентной ставки, к ухудшению интересов клиента, то соответствующая нотификация должна быть направлена с учетом времени, в течение которого клиент может направить банку уведомление о прекращении контракта. Кроме того, если изменение процентной ставки (к ухудшению положения клиента) является существенным, то помимо нотификации банк обязан сообщить клиенту (если это применимо в конкретной ситуации), что банк располагает сходным банковским продуктом, которым клиент может воспользоваться, что у клиента есть возможность воспользоваться аналогичным банковским продуктом, предлагаемым другим банком, а также указать, что банк окажет содействие клиенту в переходе в другой банк, если клиент решит воспользоваться этим своим правом (BCOBS 4.1.2). Наконец, правило надлежащего информирования предусматривает также собственно перечень сведений, которые должны быть предоставлены клиенту, в том числе до того, как у клиента возникнут договорные обязательства перед банком. Этот перечень включает информацию о собственно банке; о видах услуг, сходных с той банковской услугой, в отношении которой клиент выразил заинтересованность; условиях соответствующего договора; процентные ставки и правила их подсчета, равно как и другие выплаты в пользу банка; время, по истечении которого переданные банку средства поступают в распоряжение клиента; права клиента в отношении прекращения контракта с банком; правила подачи жалоб; детали компенсационных схем на случай невыполнения банком своих обязательств; основные виды банковских счетов; временные рамки всех операций процесса инкассирования чеков (BCOBS 4.1.4). Показательным является не просто наличие поведенческого аспекта в современном банковском регулировании (надзоре) в качестве ещеодногоаспекта, наряду с другими. Напротив, этот аспект рассматривается как неизбежное в современных условиях средство достижения не просто «хорошего поведения» банка, но и снижения банковских рисков. Другими словами, налицо взаимосвязьтрадиционногорегулирования–т.е.направленного ни снижение рисков ставшими традиционными методами, иповеденческого регулирования, взаимосвязь, которая становится одной изпроявленийсменысовременнойпарадигмыбанковскогорегулированияинадзора. Мы считаем возможным подтвердить только что высказанный тезис на основании программных документов Управления финансового поведения. В соответствии со статутным банковским правом Великобритании, на Управление финансового поведения возложены следующие задачи (operational objectives): обеспечение защиты потребителей, усиление интеграции финансовой системы, способствование развитию конкуренции на финансовом рынке в интересах клиентов170. Показательно, каким образом Управление видит возможность выполнения поставленных перед ним задач. Приведем некоторые выдержки из современных программных документов Управления финансового поведения – Программы действий (бизнес-плана) на 2013/2014 и гг. и Перспективы рисков (Risk Outlook) 2013 г. Управление финансового поведения идентифицировало в числе прочих следующие ключевые риски в банковском (финансовом) секторе: банки не разрабатывают продукты или услуги, которые соответствуют действительным потребностям клиентов или долгосрочным интересам клиентов и потребителей171, каналы дистрибуции не способствуют прозрачности банковских продуктов и услуг для потребителей и клиентов, излишняя переоценка платежных и иных финансовых технологий, перекос в сторону более инновационных, сложных или рисковых стратегий финансирования или структур, которым не хватает адекватного надзора172. Теперь посмотрим, каким образом эти ключевые риски «подпитываются» поведенческим аспектом банковской деятельности и какие меры реагирования со стороны регулятивно-надзорного органа представляются Управлению финансового поведения адекватными. Регулятор отмечает по этому поводу следующее. Первый из отмеченных рисков (банки не разрабатывают продукты или услуги, которые соответствуют действительным потребностям или долгосрочным интересам клиентов и потребителей) имеет следующие  170 Часть 2 Закона Великобритании о финансовых услугах 2012 г..171 Собственно, терминология документов FCA чаще всего оперирует термином «consumer», что в дословном переводе означает «потребитель», но мы используем термин «клиент», поскольку в тексте своих программных документов FCA отмечала, что процессы, находящиеся в поле зрения FCA, затрагивают не только потребителей в узком смысле этого слова, но и вообще клиентов финансовых институтов. 172 FCA Business Plan 2013/14. Section 1.1. поведенческие аспекты. Особенности поведения клиента, в особенности потребителя, таковы, что ими можно манипулировать в ходе разработки продукта и процесса его продажи. В связи с этим регулятор выражает готовность вмешаться на ранних стадиях, чтобы предотвратить или минимизировать ущерб для потребителей до того, как процесс сможет распространиться, равно как и свою готовность вынести профессиональное суждение по поводу того, обеспечивает ли характер продукта и стратегия его дистрибуции честныйрезультат для потребителей. Более того, регулятор подтверждает свою готовность в случае необходимости вмешаться непосредственно в процесс разработки и дистрибуции продукта вместо того, чтобы только полагаться на полученную от банков информацию, с целью предотвратить возникновение ущерба для потребителей, даже если для этого потребуется вынести запрет в отношении банковского продукта173. Особое внимание справедливо уделяется структуре оплаты банковских продуктов. Управление финансового поведения отмечает, что существуют доказательства манипулирования стереотипами поведения клиента, что является ключевым фактором риска в данном аспекте, в частности, банки могут использовать сложные формулы определения оплаты продуктов, что затрудняет сравнение их стоимости, при этом банки порой используют более сложные формулы подсчета стоимости своих продуктов для розничных клиентов в сравнении с теми, которые предлагаются институциональным клиентам, искусственно (психологически, вследствие особенностей восприятия) снижают серьезность цены в долгосрочной перспективе, акцентируя внимание на небольших с виду изменениях годовых комиссий174. Аналогичен подход к сфере ипотечного кредитования – одним из ключевых направлений своей контрольно-надзорной деятельности Управление финансового поведения рассматривает «честное отношение к 173 FCA Business Plan 2013/14. Section 2.1. 174 FCA Business Plan 2013/14. Section 2.1. заемщикам по ипотечным кредитам, которые испытывают финансовые затруднения»175. Подчеркнем еще раз, что эти (и другие) объекты проверки включают в себя не только сам продукт, но и способ его распространения, поскольку, по справедливому мнению FCA, «потребители находятся под влиянием и полагаются на информацию, которую они получают в ходе продвижения банками финансовых продуктов (promotions), при принятии ими решений», в связи с чем FCA располагает командой, посвятившей себя проверке продвижения финансовых продуктов с целью обеспечить, что банки предоставляют клиентам информацию о финансовых продуктах, которая является честной, ясной и не вводящей в заблуждение176. Приведенные примеры можно продолжить, но для целей (и объема) настоящего исследования этого достаточно, чтобы проиллюстрировать наличие и содержание поведенческой составляющей банковского регулирования и надзора. При этом было бы неправильно считать банковское право Великобритании каким-то исключением. Банковское право Франции также предоставляет примеры подобной тенденции. Так, основной законодательный источник банковского права Франции – Денежный и финансовый кодекс в последние годы «обогатился» параграфами под названием «Правила ведения бизнеса» в отношении различного рода финансовых услуг. Далее, Министерству экономики предоставлено полномочие утверждать своим декретом правила ведения бизнеса, разработанные профессиональными банковскими ассоциациями (ст. L-611-3-1). Управлению пруденциального контроля и реструктуризации предоставлены полномочия по контролю соблюдения кредитными институтами положений применимого законодательства и кодексов ведения бизнеса, при этом специально подчеркивается, что в сферу ответственности 175 FCA Business Plan 2013/14. Section 2.1. 176 FCA Business Plan 2013/14. Section 2.1. Управления пруденциального контроля и реструктуризации входит обеспечение исполнения банками правил, защищающих интересы их клиентов, в том числе правил содержащихся в законах или регулятивных положениях, а также в любых официально утвержденных правилах ведения бизнеса или лучшей профессиональной практики, равно как и приемлемость средств и процедур, которые банки применяют для соответствия Кодексу потребителя177. Наряду с этим Управлению пруденциального контроля и реструктуризации вменяется в обязанность публикации сборника правил ведения бизнеса, профессиональных стандартов или иных разновидностей лучшей банковской практики, в отношении которых этот надзорный орган выдал положительное заключение (что также входит в полномочия Управления)178. Показательна также содержательная сторона правил ведения бизнеса – проиллюстрируем ее, ограничиваясь теми положениями, которые содержатся в самом Денежном и финансовом кодексе. Так, например, в отношении лиц, которые осуществляют маркетинг и продажу финансовых услуг (с учетом того, что было сказано выше на примере Великобритании, это уже показательно – банковское право Франции также не ограничивается собственно содержанием услуги, но уделяет должное внимание и средствам ее распространения), содержится требование, согласно которому до предложения услуги, лицо, ее предлагающее, должно получить информацию о финансовом положении адресата услуги, его опыте в финансовой сфере и целях. При этом лица, предлагающие услугу, обязаны предоставить потенциальному приобретателю услуги четкую и понятную информацию, предоставляющую ему возможность принять решение179. Приведенные примеры (а они показательны уже в силу того, что присутствуют в исторически различных банковско-правовых традициях) свидетельствуют в пользу того, что поведенческий аспект стал составной 177 Ст. L-612-1 Денежного и финансового кодекса Франции. 178 Ст. L-612-29-1 Денежного и финансового кодекса Франции. 179 Ст.. L-341-11 Денежного и финансового кодекса Франции. |