вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
фактическисодержатся. В том же аспекте может быть расценена такая конструкция, как воспрещение банку осуществлять определенный вид банковских операций (в качестве санкции за несоответствие установленным нормативам) – эта конструкция опять же основывается на том, что изначально банк может совершать максимум того, что ему разрешено как банку. Подытоживая эти рассуждения, логично заключить, что расширительная тенденция в закреплении правоспособности банка – дозволение ему максимально возможного перечня банковских операций существует в рамках ограничительной, в силу которой банк рассматривается в качестве лица специальной правоспособности. Наконец, третья тенденция подхода к правоспособности кредитного института проявилась совсем недавно в качестве реакции на недавний 36 См., напр.: ст.1 Закона о банках и банковской деятельности ФРГ 2009 г. 37 Ст.5, 6 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности». финансовый кризис. Речь идет о предложении, содержащемся в Докладе экспертов высшего уровня Европейской Комиссии по вопросам банковской структурной реформы, сокращенно известном как Доклад Лиикканена (по фамилии председателя комиссии экспертов, главы Центрального банка Финляндии), опубликованном в октябре 2012 года. Одно из основных предложений доклада состоит в том, чтобы юридически разделить деятельность банка по принятию депозитов от иной деятельности, отличающейся повышенным финансовым риском. Под разделением понимается разрешение заниматься этими видами деятельности различным юридическим лицам – совмещение таких видов деятельности невозможно в рамках одного юридического лица. Финансово-высокорисковые виды деятельности, о которых идет речь, включают трейдинг в сфере ценных бумаг и деривативов и некоторые другие виды деятельности, тесно связанные с рынком ценных бумаг и деривативов. Принудительное разделение представляется авторам доклада уместным в том случае, когда такой высокорисковый бизнес составляет значительную часть бизнеса кредитного института38. Данное предложение было позитивно оценено на общеевропейском уровне организациями, вовлеченными в регулирование банковской деятельности в Западной Европе. Приведем в качестве примера позицию Европейского центрального банка по данному вопросу: «В целом Евросистема усматривает достоинства в выделении определенных высокорисковых видов деятельности финансовых институтов, которые не связаны с предоставлением услуг, относящихся к клиентам (provision of client-related services). Это разделение может быть поддержано, поскольку оно представляет собой эффективный инструмент защиты вкладчиков от убытков, которые могут произойти вследствие этих высокорисковых видов деятельности…». При этом ЕЦБ высказался за то, чтобы разделение таких 38 Полный текст Доклада Лиикканена доступен в интернет ресурсе: http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/high-level_expert_group/report_en.pdf видов деятельности между различными юридическими лицами основывалось на понятных и разумно осуществимых критериях, которые, в частности, исключали бы для банков возможность манипулирования путем искусственного (методами внутреннего учета) отнесения высокорисковых операций к менее рисковым активам. Равным образом, по мнению ЕЦБ, если эти виды деятельности будут разделены между формально различными, но при этом входящими в единый банковский холдинг организациями, это в значительной степени снизит эффективность данной меры39. Развитие банковского законодательства европейских стран в последнее время позволяет говорить о начале материализации такого подхода на уровне национальных законодательств. Так, во Франции в июле 2013 года принят закон, требующий от французских банков разделения так называемых «спекулятивных» видов деятельности и традиционных видов банковской деятельности, направленных по своей природе на финансирование экономики. Такое требование распространяется на крупные банки (уточнение нижнего «порога» должно быть сделано соответствующим декретом). Особо рисковые виды деятельности (те, которые в банковской деятельности терминологии обозначаются proprietary trading activities – приобретение о продажа финансовых инструментов за свой счет, не в процессе оказания услуг третьим лицам) должны быть локализованы в специально созданных (ad hoc) дочерних юридических лицах – последние должны быть подчинены специальному регулированию и надзору со стороны регулятора, иметь независимое финансирование, кроме того их деятельность подлежит лицензированию со стороны лицензионного органа в качестве инвестиционных фирм или кредитных институтов. Показательно, что хотя эти организации должны располагать лицензией кредитного института, они не вправе принимать депозиты, на которые распространяется защита схемы 39 Текст позиции ЕЦБ по Докладу Лиикканена доступен в интернет-ресурсе: http://www.ecb.int/pub/pdf/other/120128_eurosystem_contributionen.pdf гарантирования депозитов, а равно оказывать платежные услуги клиентам, на депозиты которых (размещенные в других банках) распространяется такая защита. Более того, закон запрещает некоторые особо рисковые виды деятельности для таких субсидиариев. Внедрение закона в практику деятельности французских банков потребует времени – согласно закону, им следует определить виды деятельности, которые должны быть переданы дочерним институтам, до 1 июля 2014 г. и завершить перевод таких видов деятельности в указанные институты до 1 июля 2015 г. Другим примером законодательной инициативы, направленной на реализацию рассматриваемого подхода, является законопроект, представленный в феврале 2013 г. правительством ФРГ. Документ исходит из необходимости для кредитного института (вовлеченного в деятельность по приему депозитов) перевести определенные виды деятельности, отличающиеся повышенным риском, в отдельные специально созданные дочерние структуры. Законопроект уточняет, что перевод деятельности должен иметь место, если такая рисковая торговая деятельность составляет более 20% балансовой стоимости активов, а размер балансовой стоимости активов за каждый из трех последних финансовых лет превосходит 90 миллиардов евро (относительный порог), либо если объем таких торговых операций превосходит балансовую стоимость активов в 100 миллиардов евро (абсолютный порог). К особо рисковым операциям закон относит торговлю финансовыми инструментами за свой счет, заемные и гарантийные трансакции с хедж-фондами, их управляющими компаниями, альтернативными инвестиционными фондами. В настоящее время еще сложно говорить о последствиях таких новелл в банковском законодательстве, поскольку они введены еще не повсеместно, более того, даже во Франции – единственный на данный момент стране, где это введено на уровне закона, банкам предоставлен фактически двухлетний период на выполнение данного требования. Тем не менее, уже в настоящий момент можно отметить данный подход как тенденцию, проявившую себя в современном банковском праве в части регулирования правоспособности кредитного института. Сказанное может послужить основанием для вывода о появлении в правоспособности современного банка конструкции специализированнойправоспособности, суть которой состоит в установлении для кредитного института ограниченного перечня разрешенных операций из числа тех, которые составляют содержание «обычной» специальной правоспособности универсального банка. Рассмотрение вопроса о правоспособности как статусной характеристике банка можно подытожить следующим образом. Современное банковское законодательство не только не игнорирует данный вопрос, но более того - закрепляет специальную правоспособность банка (чаще всего явно выражено). Данный подход имеет свое рациональное основание, по крайней мере, в двух аспектах. Один из них – забота законодателя о защите конкуренции. Показателен в этом аспекте Денежный и финансовый кодекс Франции – как уже указывалось выше, буквальное содержание нормы, воспрещающей банку заниматься видами деятельности, выходящими за пределы банковского бизнеса и финансовых услуг, указывает, что одной из причин такого воспрещения является стремление не допустить нарушения конкуренции на соответствующем рынке. Второй аспект – снижение собственно банковских рисков. Этот аспект проявляется не просто в установлении специальной правоспособности кредитного института, но в совокупности специальной правоспособности с правом регулятора ограничить перечень разрешенных банку видов деятельности (отдельных видов банковских операций), а в перспективе – в возможности принудительного разделения видов деятельности банка между различными юридическими лицами. Как известно, в российском праве существует конструкция принудительного разделения хозяйствующих субъектов с целью пресечения монополистической деятельности40. В том виде, в котором она сейчас закреплена в антимонопольном законодательстве, эту конструкцию нельзя считать аналогом описанной выше конструкции принудительного разделения финансовых организаций. Основная разница состоит в целях, которые современный европейский законодатель намеревается достичь используя такие конструкции – принудительное разделение кредитных (финансовых) институтов предлагается не с целью защиты конкуренции (хотя она и не исключается), но прежде всего с целью снижения риск-профиля кредитного института, что, в свою очередь, продиктовано стремлением снизить риск потери средств вкладчиками кредитного института. Еще одна конструкция российского законодательства, принципиально относящаяся к рассматриваемой сфере — право регулятора потребовать изменения организационной структуры кредитной организации, предусмотренное законодательством о банкротстве41. Но по смыслу закона, речь идет об организационной структуре в рамках одной кредитной организации, а не о разделении ее, при этом цель, воплощенная в данной норме, находится в сфере задач законодательства о банкротстве, а не регулирования банковской деятельности в условиях, когда речь идет не о банкротстве, но о снижении риск-профиля кредитной организации. Хотя при этом сам инструмент регулирования и надзора проявляет сходную природу — изменение организационной структуры с целью оптимизации финансового состояния банка. Если в указанном в законодательстве случае это происходит пост- фактум — после того, как банк оказался в затруднительном финансовом положении, то в случае принудительной специализации этот надзорный инструмент преследует в принципе ту же цель, но в предварительном порядке, с целью избежать ситуации, которая может результировать в виде проблемного финансового положения банка. Наконец, еще одна конструкция 40 Ст.38 Федерального закона от 26.06.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». 41 Ст.3 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. №40-ФЗ «О несостоятельности(банкротстве) кредитных организаций». сходной природы, существующая в российском законодательстве — ограничение на выполнение отдельных банковских операций. В связи с этим расширение полномочий регулятора в российской банковской системе в части требования о принудительном выделении наиболее рисковых операций кредитного института в отдельное юридическое лицо выглядит логичным. В законодательстве при этом необходимо закрепить критерии, при наличии которых введение такой специализированной правоспособности возможно. Наряду с этим представляется целесообразным и закрепление на законодательном уровне более четко специальной правоспособности кредитной организации как таковой, прямо ограничив ее правоспособность разрешенным в соответствии с лицензией перечнем банковский операций и операциями, связанными по своей природе с банковскими. Соответствие требованиям к собственникам кредитного института На первый взгляд данный вопрос может показаться не относящимся к характеристике кредитного института, поскольку речь идет не о нем, а о его учредителях, и кредитный институт формально не в состоянии повлиять на своих собственников – решение о приобретении (отчуждении) акций (долей участия) принимается не им. Но реалии современного банковского права таковы, что несоответствие учредителей требованиям банковского права делает невозможным либо, по крайней мере, весьма затруднительным именно банковскую деятельность кредитного института. В силу этого соответствие учредителей (участников) кредитного института установленным в банковском праве критериям является условием возможности его существования и деятельности, а потому может рассматриваться в качестве одного из параметров, характеризующих кредитный институт как статусный институт современного банковского права. Что же касается отсутствия права регулятора осуществлять контроль и надзор за акционерами (участниками) кредитного института, то в силу отсутствия такого права «внедрение» требований к акционерам (участникам) в правовое положение банка как статусного института современного банковского права осуществляется через ряд правовых конструкций: право лицензирующего органа отказать в выдаче лицензии на осуществление банковской деятельности на основании несоответствия учредителей банка установленным требованиям, обязательность информирования и – при превышении установленного законодательством порога – получения предварительного согласия регулятора на приобретение акций (долей) банка, с правом регулятора отказать в таком приобретении при несоответствии приобретателей критериям, установленным в отношении акционеров (участников) банка, оценивать финансовое состояние кредитного института, принимая во внимание консолидированную финансовую отчетность группы, в которую входит кредитный институт. В современном банковском праве существуют два рода требований к участниками банка: финансовые и репутационные. В банковском праве ЕС данные требование сформулированы в общем виде следующим образом: компетентные органы должны отказать в выдаче авторизации, если, принимая во внимание необходимость обеспечения надежного и пруденциального управления кредитным институтом, они считают, что акционеры (участники) не удовлетворяют этим требованиям42. Обратим внимание, что смысл данного положения директивы не ограничивает компетентные органы только финансовой составляющей – напротив, смысл данной статьи предполагает расширительное толкование, позволяющей достаточно широкое усмотрение компетентных органов. Этот подход получил дальнейшее развитие в банковском законодательстве европейских стран. 42 Ст.14 Директивы 2013/36/ЕС от 26 июня 2013 г. Так, банковское законодательство ФРГ устанавливает, что в случае сомнений в качествах лиц, которым принадлежит квалифицированное участие в кредитном институте (10% и более, прямо или косвенно), БАФИН вправе отказать в выдаче лицензии на осуществление банковских операций (а впоследствии, в период деятельности кредитного института – в согласовании разрешения приобретения квалифицированного участия в кредитном институте). Последующие законодательные положения трактуют основания для сомнений компетентного органа в качествах собственников кредитного института следующим образом: БАФИН вправе отказать в согласовании приобретения по таким основаниям, как: потенциальный приобретатель на заслуживает доверия, либо по каким-либо иным причинам не удовлетворяет требованиям, установленным для обеспечения надежного и пруденциального управления кредитным институтом; это правило безусловно применяется в случаях, когда известны факты, оправдывающие предположение о том, что средства, на которые предполагается приобрести участие в кредитном институте, были получены незаконным путем, в силу приобретения кредитный институт окажется включённым в корпоративную структуру, которая по ряду причин, в том числе недостаточной экономической прозрачности, затрудним эффективный надзор за кредитным институтом, либо эффективный обмен информации между надзорными органами различных государств, приобретение приведет к превращению кредитного института в субсидиарий института, расположенного за пределами ЕС, либо в стране, надзорные органы которой не готовы сотрудничать с БАФИН в ходе осуществления им надзора за деятельностью кредитного института, смена менеджмента кредитного института в результате такого приобретения повлечет управление кредитным институтом лицами, на заслуживающими доверия или не обладающими должной квалификацией, приобретение совершается с целью, либо может способствовать отмыванию денег, приобретатель не отличается адекватной финансовой устойчивостью43. Из данного перечня очевидно, что финансовая устойчивость является только одним из аспектов, которые принимаются во внимание. Наряду с этим аспектом репутационный аспект имеет не меньшее значение и, что особенно важно для концепции настоящей диссертации, оценка этого критерия находится в сфере профессионального суждения регулятора. Другим аналогичным примером может послужить статутное право Великобритании. В соответствии с Законом о финансовых услугах и рынках, квалифицированное (более 10% голосующих прав) участие в кредитном институте (в том числе на этапе его формирования и ходатайства о предоставлении лицензии) требует одобрения со стороны регулятора (во время принятия функции регулятора были закреплены за Управлением финансовых услуг. При этом регулятор вправе одобрить или не одобрить сделку, основываясь на своем профессиональном суждении о потенциальном приобретателе. В числе критериев оценки закон установил следующие: репутация потенциального приобретателя, репутация и опыт любого лица, которое будет управлять бизнесом кредитного института в результате такого приобретения, финансовая устойчивость приобретателя, способность кредитного института выполнить пруденциальные требования после такого приобретения, 43 Ст.33 Закона о банковской деятельности ФРГ 2009 г. . станет ли кредитный институт в результате такого приобретения частью группы, и если да, то может ли структура соответствующей группы затруднить эффективный контроль и надзор за деятельностью института, существуют ли разумные основания полагать, что в результате приобретения может быть осуществлено отмывание денег или финансирование терроризма, либо повышается риск совершения таких действий44. Как видим, подобно банковскому законодательству ФРГ, статутное право Великобритании также устанавливает как достаточно широкий набор репутационных и пруденциальных критериев, так и предоставляет регулятору возможность профессионального усмотрения при решении вопроса о соответствии приобретателя акций кредитного института таким критериям. Денежный и финансовый кодекс Франции наделяет консультативными полномочиями Управление пруденциального контроля и реструктуризации при решении вопроса о разрешении приобретения акций в кредитном институте. В соответствии с законом, Управление конкуренции обязано получить предварительную консультацию Управления пруденциального контроля и реструктуризации в каждом случае, когда слияние или поглощение прямо или косвенно затрагивает кредитный институт. Показательно, что закон не ограничивает Управление пруденциального контроля и реструктуризации только аспектом финансового состояния приобретателей. Данные примеры подтверждают высказанный выше тезис о том, что существующие в современном банковском праве правила относительно акционеров (участников) банка устанавливают не только финансовые, но также репутационные и пруденциальные критерии, которым должны отвечать акционеры (участники) кредитного института, а наряду с этим 44 Ст.185 Закона Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. предоставляют компетентным органам право профессионального суждения при принятии решения о возможности приобретения такими лицами контроля над кредитным институтом. Банковское законодательство России также содержит правила, касающиеся информирования, а в ряде случаев – предварительного согласия Банка России на приобретение квалифицированного участия в капитале кредитной организации (как при государственной регистрации кредитной организации, так и впоследствии). При этом законодательство предоставляет Банку России право отказать в согласовании приобретения, в случае неудовлетворительного финансового состояния приобретателя, либо если в отношении него имеются вступившие в силу судебные решения, установившие факты совершения приобретателем неправомерных действий при банкротстве, преднамеренного и (или) фиктивного банкротства, либо в иных предусмотренных законом случаях. Наряду с этим Банк России обязан отказать в согласовании приобретения, если ранее судом была установлена вина приобретателя в причинении убытков какой-либо кредитной организации при исполнении им обязанностей члена совета директоров, единоличного исполнительного органа, его заместителя или члена правления кредитной организации45. В данном положении закона легко усмотреть как финансовые, так и репутационные критерии, которым должны отвечать акционеры (участники, фактические собственники) банка. Но при этом законодательство России формулирует данные вопросы уже, чем это принято в современном зарубежном банковском праве. Российское банковское законодательстве в этой части строилось по формату перечисления конкретных оснований, которые являются достаточными для отказа в приобретении. Недавние изменения в банковском законодательстве расширили этот перечень, но тем не менее все равно оставили его закрытым. Этот подход значительно 45 Ст.11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», ст.61 Федерального закона «О Банке России», Инструкция Банка России от 21.02.2007 г. №130-И. суживает сферу возможного профессионального усмотрения регулятора в банковской системе России. Мы считаем, что вопрос о критериях, которым должны отвечать фактические собственники кредитного института, а также право Банка России основываться на своем профессиональном суждении при решении вопроса о соответствии критериям может быть более адекватно урегулирован отечественным законодателем с использованием зарубежного опыта. Это утверждение основано, прежде всего, на принятии во внимание сходных тенденций развития банковского права в различных странах в настоящее время и на сходстве задач, которое современное банковское право решает, устанавливая критерии, которым должны отвечать собственники кредитного института. Это один из тех вопросов, в отношении которых мы считаем возможным и целесообразным наделение регулятивного органа в Российской Федерации правом профессионального суждения. При этом, подобно другим вопросам, где допустимо профессиональное усмотрение, подход должен учитывать системность банковского права и содержать правовые конструкции, позволяющие эффективно обжаловать принятые в ходе профессионального усмотрения решения. Соответствие требованиям к управлению кредитным институтом Этот параметр в современном банковском праве подразделяется на две группы вопросов: требования к управляющим и требования к структурам управления кредитным институтом. В отношении |