вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление

• Название: Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
• Анкор: вававававаавававава
• Дата: 25.07.2021
• Размер: 1.03 Mb.
• Имя файла: Вишневский Александр Александрович.docx
• Тип: Диссертация; #225336
• страница: 3 из 64

Глава 1 КРЕДИТНЫЙ ИНСТИТУТ

КАК СТАТУСНЫЙ ИНСТИТУТ СОВРЕМЕННОГО БАНКОВСКОГО

ПРАВА

1. 
   Понятие кредитного института в современном банковском праве Институты, осуществляющие банковскую деятельность (оказывающие
   

банковские услуги), традиционно отличались разнообразием – как правило, в каждой стране существовали различные виды таких институтов, отличающиеся друг от друга по своей организации, характеру выполняемых операций, а порой и по преследуемым социальным функциям¹¹. Их различие выражалось, главным образом, в специализации – каждый из них ориентировался на определенный спектр банковских услуг или их потребителей. При этом в каждой стране существовал институт, характеризующийся универсальностью оказываемых услуг, но при этом терминологически такие институты могли называться в банковском праве по- разному – наряду с наиболее распространенным термином «банк» для их наименования использовались такие термины, как «депозитный институт»,

«национальный банк», «банковская ассоциация». Банковское право ЕС





¹¹ Так, например, во Франции традиционно существовали депозитные банки, инвестиционные или деловые банки, банки долгосрочного и среднесрочного кредита; в Германии выделялись коммерческие банки, в числе которых гроссбанки, провинциальные банки, частные банкиры, а также специализированные банки, в числе которых жироцентрали, сберегательные кассы, кооперативные центральные банки, кредитные товарищества, ипотечные банки; в Италии действовали банки движимого имущества, депозитные банки, инвестиционные банки, народные банки, деловые банки, ипотечные банки, сберегательные кассы – См., напр.: Деньги. Кредит. Банки: Учебник для вузов. Под ред. проф. Е.Ф.Жукова. М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1999; МасленниковВ.В.Зарубежные банковские системы: Научное издание: Москва: ТД «Элит-2000», 2001.

впоследствии стало оперировать термином «кредитный институт» для обозначения такого aprioriуниверсального субъекта.

В настоящей диссертации мы чаще всего используем термин

«кредитный институт» для обозначения статусного института современного банковского права, который осуществляет весь спектр традиционных банковских операций (оказывает весь спектр традиционных банковских услуг). Мы при этом абстрагируемся как от терминологического разнообразия различных правовых систем, так и от рассмотрения более специализированных банковских (кредитных) организаций, которые оказывают ограниченный набор банковских услуг, и которые находятся вне сферы исследования настоящей диссертации. Абстрагирование от этих двух аспектов вполне оправданно в свете целей, поставленных в настоящей работе. Также оговоримся, что с учетом целей настоящей диссертации термины «кредитный институт», «кредитная организация» и «банк» употребляются, в основном, в качестве синонимов – различие между этими терминами не имеет принципиального значения для целей, поставленных в настоящей работе.

В современном банковском праве можно констатировать принципиально сходное понимание кредитного института в различных правовых традициях. Это сходство проявляется в содержательном понимании банка как коммерсанта, осуществляющего традиционную «триаду» деятельности коммерческого банка – прием депозитов, размещение привлеченных средств в качестве кредитов, ведение счетов и осуществление расчетов, но при этом отличающегося от традиционного коммерсанта выполнением ряда публичных функций (ниже будет рассмотрена природа данного феномена).

Наиболее универсальным выражением понимания предпринимательского содержания кредитного института служит его определение в банковском праве ЕС, согласно которому кредитным институтом является «предприятие, чей бизнес состоит в приеме депозитов и иных средств с обязательством возврата от неопределенного круга лиц и

предоставлении кредитов»¹². Изначально в банковском праве ЕС возникло именно такое определение, а впоследствии оно было дополнено перечнем операций кредитных институтов, которые подпадали под принцип взаимного признания в банковском праве стран ЕС. В этот перечень вошли следующие операции:

• 
  прием депозитов и иных средств от неопределенного круга лиц с обязательством возврата,
  
• 
  предоставление займов (включая потребительские кредиты, ипотечные кредиты, факторинг и форфейтинг),
  
• 
  услуги по переводу денег, выпуск средств платежа (в т.ч. кредитных карт, дорожных чеков) и управление ими,
  

а также ряд инвестиционных банковских услуг (поскольку инвестиционная банковская деятельность находится за пределами рассмотрения настоящей диссертации, мы не перечисляем их подробно)¹³. Тем самым в банковском праве ЕС сложилась (и была заимствована банковским законодательством большинства стран ЕС, равно как и банковским законодательством России) двухзвенная структура определения кредитного института, состоящая из общего определения и перечня операций, составляющих предмет его деятельности.

Наряду с таким сходным пониманием сущности банка в банковском праве стран Западной Европы проявилось и стилистическое различие в определении банка. Это различие проявилось в виде наличия двух подходов к определению банка – институционального и функционального подходов. При институциональном подходе определение банка осуществляется через определение института, вовлеченного в банковскую деятельность, в то время как при функциональном подходе внимание законодателя сосредоточено на деятельности, составляющей содержание банковской



¹² Директива 77/780/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. // OJ L 322, 17.12.1977. P. 30–37

¹³ Изначально перечень содержался в Приложении ко Второй банковской директиве – Директиве 89/646/ЕЕС, а в настоящее время содержится в Приложении I к Директиве 2013/36/ЕС от 26 июня 2013 г..

деятельности, и в сравнении с этим внимание к собственно определению института, осуществляющего такую деятельность, отходит на задний план.

Приведенный выше подход банковского права ЕС к определению банка (кредитного института) является примером институционального подхода. Этот же подход имеет место в большинстве стран Западной Европы. Приведем несколько примеров.

Денежный и финансовый кодекс Франции содержит следующее определение: «Кредитные институты – это юридические лица, чья обычная предпринимательская деятельность состоит в осуществлении банковских трансакций…»¹⁴. При этом перечень банковских трансакций кодекс определяет как «принятие средств от неопределенного круга лиц, кредитные трансакции и предоставление клиенту либо управление средствами платежа»¹⁵.

Закон ФРГ о банках и банковской деятельности понимает под кредитным институтом предприятие, «ведущее банковский бизнес в масштабе, который требует коммерчески организованного бизнес- предприятия»¹⁶, при этом банковский бизнес заключается в осуществлении перечисленных в законе операций, в числе которых прием денежных средств от других лиц в качестве депозитов или иных средств с безусловным обязательством возврата от неопределенного круга лиц (депозитный бизнес), предоставление кредитов в денежной форме и акцептных кредитов (кредитный бизнес), осуществление безналичных платежей и расчетных операций (жиро бизнес).

Консолидированный банковский закон Италии содержит следующие положения:

• 
  прием средств на возвратной основе от неопределенного круга лиц и предоставление кредитов составляет банковскую деятельность;
  

¹⁴ Ст. L511-1 Денежного и финансового кодекса Франции. ¹⁵ Ст. L311-1 Денежного и финансового кодекса Франции. ¹⁶ Ст.1 Закона ФРГ о банковской деятельности 2009 г.

• 
  банковская деятельность является предпринимательской деятельностью, которой вправе заниматься только банки,
  
• 
  в дополнение к банковской деятельности банки вправе заниматься иным финансовым бизнесом,
  
• 
  итальянские банки вправе заниматься в странах ЕС деятельностью, подлежащей взаимному признанию, к которой итальянское законодательство относит те виды деятельности (перечислены выше), которые отнесены к таковым директивами ЕС по банковскому праву¹⁷.
  

В совокупности данные положения также представляют собой пример институционального подхода к понятию кредитного института.

Нетрудно заметить, что банковское право Российской Федерации также исходит из институционального подхода при определении понятия кредитной организации. Банковское законодательство определяет кредитную организацию как хозяйственное общество, которое вправе совершать банковские операции в соответствии с лицензией, а впоследствии приводит перечень банковских операций¹⁸ – в этом несложно усмотреть разновидность институционального подхода.

По-иному подходит к вопросу о понятии кредитного института банковское право Великобритании, отдавая предпочтение функциональномуподходу.

В течение длительного периода в банковском праве Великобритании отсутствовали законодательные источники, каким-либо образом определяющие понятие банка, и вопрос о том, является ли та или иная организация банком, решался в прецедентном праве. При этом перед прецедентным правом не ставился вопрос об общем определении данного понятия – ответы на вопрос о статусе той или иной организации решали сугубо прикладные задачи, суть которых в том, что в зависимости от того,




¹⁷ Ст.1, 10, 16 Консолидированного банковского закона Италии 1993 г.

¹⁸ Ст.1, 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности».

являлась ли организация банком или нет, она могла использовать средства защиты, предоставляемые ей английским правом.

Если суммировать ведущие прецеденты английского права по данному вопросу, то вопрос можно представить следующим образом. При решении вопроса, о том, что такое банк, внимание было сконцентрировано на следующих аспектах:

• 
  объем банковского бизнеса, т.е. что именно входит в понятие
  

«банковский бизнес»,

• 
  аспект репутации организации в деловом сообществе,
  
• 
  динамичный характер банковского бизнеса, в связи с чем понятие
  

«банковский бизнес» не может оставаться одинаковым с течением времени.

Так, в деле United Dominion Trust v. Kirkwood (1966) подход суда основывался на следующем понимании того, что можно считать банком:

«Существуют… две характеристики, которые отличают сегодня банкиров: (i) они принимают депозиты от и инкассируют чеки для своих клиентов, кредитуя их счета; (ii) они оплачивают чеки… выставленные на них клиентами, когда чеки предъявляются к оплате, и дебетуют счета клиентов соответственно. Эти две характеристики влекут за собой третью, а именно:

3. 
   они ведут текущие счета, или что-либо в этом роде, в своих учетных книгах, в которые вносятся данные о кредите и дебете. Эти три характеристики в значительной степени те же, которые приведены в
   

«Банковском праве» Паджета (6-е изд, 1961) на стр.8: «Никто… не может являться «банкиром», если он не (i) открывает текущие счета; (ii) оплачивает выставленные на него чеки; (iii) инкассирует чеки для своих клиентов»¹⁹.

В другом деле судья занял позицию, согласно которой «банковский бизнес, с точки зрения банкира, состоит в (использовании – traffic) чужих денег с целью получения прибыли»²⁰. В том же ключе в другом деле




¹⁹ Цит.по: