вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление

• Название: Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
• Анкор: вававававаавававава
• Дата: 25.07.2021
• Размер: 1.03 Mb.
• Имя файла: Вишневский Александр Александрович.docx
• Тип: Диссертация; #225336
• страница: 4 из 64

Chorley&Smart.Leading Cases in the Law of Banking. L., Sweet & Maxwell, 1990. P.28.

²⁰ Re Shields Real Estate (1901) 1 Ir.R 173, 198.

отмечалось, что суть банковского бизнеса состоит «в собирании денег в качестве депозитов… и утилизации таким образом полученных денег в форме кредитов…»²¹. В этом деле акцент делался, таким образом, на кредитном аспекте банковского бизнеса, т.е. кредитование за счет привлеченных депозитов.

Еще один прецедент – Woods v. Martins Bank Ltd (1959) показателен тем, что, согласно позиции суда, банковский бизнес вообще не может быть определен в законе исчерпывающим образом. Эта позиция высказана судом следующим образом: «…пределы банковского бизнеса не могут быть представлены как вопрос права. Природа такого бизнеса в каждом конкретном случае должна являться вопросом факта и, соответственно, не может трактоваться как если бы этот вопрос являлся бы вопросом чистого права. То, что могло быть правильным в отношении Bank of Montreal в 1918 году не обязательно должно быть правильным в отношении Martins Bank в 1958 году»²².

Приведенный обзор ведущих прецедентов английского общего права по вопросу о том, что является «банком», очевидно приводит к выводу, что ответ на данный вопрос в общем праве может быть представлен как серия фрагментов, акцентирующих внимание на тех или иных аспектах, имеющих, по мнению суда, значение для решения вопроса о том, что означает «банк», причем, в каждом конкретном случае. Естественно, эти прецеденты послужили для английских авторов материалом для доктринального обобщения вопросов о том, что следует считать банком, но такая ситуация не могла быть терпимой в ходе прогрессирующей гармонизации банковского права в Европейском Союзе.

Ситуация в банковском праве Великобритании начинает меняться с принятием банковских директив ЕС. В ходе имплементации данных директив в национальное право Великобритании появляется последовательно




²¹ Comissioners of the State Saving Bank of Victoria v. Permewan, Wright & Co. Ltd . (1915) 19 CLR 457, 471.

²² Woods v. Martins Bank Ltd (1959) I QB 55.

ряд банковских законов – Законы о банковской деятельности 1979 г. и 1987 г., Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. В этих законах как раз и проявился функциональный подход к определению банка, суть которого состоит в том, что законодатель определяет вид деятельности, входящей в сферу действия банковского права, но нехарактеринститута, который этой деятельностью занимается. Строго говоря, английское статутное право в этом вопросе традиционно оперировало не привычным для европейского (российского) законодателя «кредитный институт» («кредитная организация»), а понятием «бизнес по приему депозитов». Понимание деятельности по приему депозитов сходно во всех перечисленных выше банковских законах²³ и раскрывается через два понятия:

• 
  «депозит», под которым понимается денежная сумма, уплаченная на возвратной основе, как с процентами так и без таковых, в указанное время, при наступлении указанных обстоятельств либо по требованию. При этом в качестве депозита не рассматриваются денежные средства, уплаченные в связи с приобретением собственности или услуг или предоставлением обеспечения, т.е. суммы, имеющие характер аванса или переданные в качестве
  

«гарантийного» депозита,

• 
  «деятельность по приему депозитов», которая имеет место в том случае, когда средства, привлеченные в качестве депозитов, передаются в качестве кредитных средств другим лицами, либо если какая-либо другая деятельность лица, принимающего депозиты, финансируется полностью или частично за счет средств, привлеченных в качестве депозитов.
  

Тем самым английское право другим стилем выразило ту же идею, которая заложена в определении кредитного института в банковском праве




²³ При этом в Законах о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. содержание деятельности по приему депозитов раскрывалось в самих законах, в то время как с принятием Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. конкретизация этого понятия имела место в статутном инструменте – Приказе о регулируемых видах деятельности 2001 г.

ЕС – прием депозитов от неопределенного круга лиц и предоставление кредитов.

Подытоживая рассуждения настоящего параграфа, можно сказать следующее.

Во-первых, одна и та же задача –задача определения основного субъекта банковской деятельности, может быть решена в различных правовых системах по-разному, и нет необходимости требовать абсолютно одинакового решения, разумнее использовать традиции, сложившиеся в соответствующей национальной правовой системе.

Во-вторых, несмотря на изначальное различие организаций, занимающихся банковской деятельностью, современному банковскому праву удалось привести это многообразие к общему знаменателю, в результате чего и появилось рассмотренное выше понятие банка/кредитного института, воспринятое с национальными особенностями различными правовыми системами. Но эта общность понимания не ограничилась только схожими определениями – в настоящее время можно говорить и о сходстве правовогоположениябанка в различных правовых системах, о чем речь пойдет в следующем параграфе.

Существенным является следующее. Подходы к определению кредитного института преследовали не просто цель привести к общему знаменателю весь тот спектр видов деятельности, конкретных операций, в которые были вовлечены банки и другие организации. В определение кредитного института как на уровне банковского права ЕС, так и на уровне национальных правовых систем была с самого начала заложена публично- правовая задача: определить границы того бизнеса, который в силу особого значения для общества финансовой системы подлежал специальному режиму регулирования – как в виде регулирования собственно порядка осуществления этого бизнеса, так и в виде установления особого правового статуса вовлеченных в него институтов. Ниже мы рассмотрим основные

аспекты, характеризующие правовой статус кредитного института в современном банковском праве.

2. 
   Правовая характеристика кредитного института как статусного института банковского права
   

Анализ банковского законодательства различных стран свидетельствует в пользу того, что статус кредитного института в современном банковском праве можно определить по ряду существенныхпараметров. Под существенными параметрами мы понимаем те параметры, при несоответствии которым банк лишается своего банковского статуса – либо в силу юридических причин (т.е. когда законодательство устанавливает такое последствие), либо фактически – в силу фактической невозможности или, по крайней мере, значительного затруднения возможности продолжать находиться на рынке банковских услуг (например в силу репутационных рисков), даже если законодательство при этом не требует отзыва банковской лицензии. Эти параметры, тем самым, предстают как конституирующие кредитный институт, или, несколько перефразируя С.С.Алексеева²⁴, конституционные, фундаментальные параметры, неотделимые от юридической личности кредитного института.

Основываясь на анализе содержания соответствующих норм современного банковского права, мы считаем возможным включить в число таких параметров:

• 
  правоспособность кредитного института,
  
• 
  соответствие требованиям к собственникам (акционерам, участникам, бенефициарам) кредитного института,
  
• 
  соответствие требованиям к управлению кредитным институтом,
  
• 
  соответствие экономическим параметрам деятельности,
  

²⁴ АлексеевС.С.Общая теория права. Учебник. 2-е издание. М.: Проспект, 2011. С.382.

• 
  соответствие профессиональным стандартам,
  
• 
  разрешительный порядок деятельности,
  
• 
  выполнение кредитным институтом публично-правовых функций.
  

Остановимся подробнее на каждом из перечисленных параметров. При этом сделаем одно исключение в отношении соответствия экономическим параметрам деятельности. Этот параметр (включающий в себя необходимость следовать в своей деятельности законодательным и иным нормам, направленным на обеспечение финансовой устойчивости кредитного института путем соответствия официально установленным экономическим стандартам) будет в структуре настоящей работы рассмотрен не в настоящей главе, но в главе о регулировании банковской деятельности.

1. 
   Правоспособность кредитного института
   

В российской науке банковского права вопрос о правоспособности кредитной организации привлек достаточно серьезное внимание исследователей. Суть рассматриваемого вопроса состояла в том, следует ли признать кредитные организации лицами специальной правоспособности. При этом по данному вопросу высказывались различные точки зрения.

Так, например, Л.Г.Ефимова считает, что нет оснований для вывода о специальной правоспособности кредитной организации в смысле абз.1 п.1 ст.49 ГК РФ. Аргументировалась данная точка зрения тем, что помимо ст.5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», воспретившего кредитным организациям заниматься торговой, производственной и страховой деятельностью, «действующее законодательство не содержит никаких ограничений на свободный выбор кредитными организациями каких-либо видов деятельности и совмещения их с банковскими операциями и сделками. Поэтому кредитные организации вправе осуществлять те банковские операции, которые перечислены у них в лицензии, а также заниматься любыми другими видами деятельности, которые прямо не

относятся торговле, производству или страхованию, вне зависимости от того, перечислены они в уставе или нет»²⁵.

Другие специалисты высказывались в пользу специальной правоспособности кредитных организаций, и мы разделяем именно такую точку зрения. Так, А.Я.Курбатов указывает, что «кредитные организации обладают