вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
Taylor D. (ed). The Complete UCP. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits. Texts, Rules and History 1920 – 2007. ICC Publication No.683. 363 См., напр.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2005; Коммерческое право. Ч.1 / под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. СПб., 1997; ЕфимоваЛ.Г.Банковские сделки: Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000; БеловВ.А.Денежные обязательства. М., 2007. сторон коммерческой сделки при посредничестве банков: риск продавца не получить платеж от малоизвестного покупателя снижается тем, что продавец получает его от известного ему банка, а риск покупателя не получить товар снижается тем, что документы, против которых продавец получает оплату, являются теми, которые (при обычном развитии событий) подтверждают выполнение его обязательств по поставке товара. Классический аккредитив базируется на двух принципах: принципе автономии и принципе строгого соответствия. Принцип автономии означает, что аккредитив не зависит от договора, оплата которого совершается по аккредитиву – банк оплачивает не исполнение продавцом обязательства по поставке товара, но документы, представленные для оплаты. Принцип же строгого соответствия означает, что оплата со стороны банка последует только в том случае, когда документы, представленные банку, являются в точности именно теми и такими документами, которые указаны в условиях аккредитива. Принцип строгого соответствия является менее «проблемным» в контексте тех вопросов, которые рассматриваются в настоящей диссертации, поэтому мы не будем останавливаться на его анализе. Отметим только, что при всей привлекательности и формальной правильности принципа строгого соответствия он не всегда оказывается реально достижимым, хотя бы в силу того обстоятельства, что документы, подлежащие представлению для оплаты аккредитива, готовятся разными людьми и даже разными компаниями, которые не всегда в реальной жизни уделят должное внимание буквальным условиям самого аккредитива364. Потребности реального функционирования аккредитива как инструмента международных расчетов вызвало к жизни более мягкую доктрину – доктрину совместного прочтения, в силу которой вместо строгого соответствия достаточно, если документы в целом позволяют заключить, что представленные документы соответствуют 364 Российские и зарубежные эксперты в связи с этим характеризуют доктрину строгого соответствия в ее чистом виде как нереалистичную. См., напр.: КокинА.С.Товарораспорядительные документы в международной морской торговле (правовые вопросы). М.: «Известия», 1994. С.215-225. условиям аккредитива, хотя в отдельных документах при этом формально могут содержаться некоторые расхождения365. В определенной степени сам текст UCP 600 дает основания для применения доктрины совместного прочтения: согласно ст.14 «в документах иных, нежели коммерческий инвойс, описание товаров… может быть дано в общем виде, не противоречащим их описанию в аккредитиве». Принцип автономии следует из ст.4 UCP 600, которая устанавливает, что аккредитив по своей природе представляет собой отдельную сделку от договора купли-продажи или любого другого договора, на котором он может быть основан, и банки не связаны таким договором, даже если какая-либо ссылка на такой договор включена в аккредитив. На бенефициара не распространяются договорные отношения, существующие между банками или между заявителем и банком-эмитентом. Последняя редакция UCP еще более четко артикулирует принцип автономии, пытаясь устранить возникающие в практике попытки обойти принцип независимости аккредитива от основополагающего договора путем фактического включения такого договора в текст аккредитива, в связи с чем банкам предписывается противодействовать попыткам приказодателя аккредитива включить в него условия, отсылающие к основополагающему договору. К.Шмитгофф отмечает, что в этом смысле по своей автономной природе аккредитивы в определенной степени приближаются к переводным 365 Другой хрестоматийный пример – дело Midland Bank Ltd., v. Seymour (1955) является удачной иллюстрацией доктрины совместного прочтения. В этом деле договор купли-продажи утиных перьев предусматривал оплату по аккредитиву и в инструкциях, направленных банку, значилось, что «документы должны подтверждать «отправку указанных в инструкции грузов и Гонконга в Гамбург» и затем в пункте «Описание, количество и цена» было предусмотрено «Гонконгские утиные перья – 85% чистые, 12 тюков, каждый весом около 190 фунтов…». В коноссаменте товары описывались лишь как «12 тюков, Гонконгские утиные перья», документы в целом, а именно коносаменты, счета-фактуры, весовая спецификация и сертификат о происхождении товара, в совокупности содержали полное описание товара». Спор возник в связи с тем, что был отправлен некачественный товар и покупатель посчитал, что банк не должен был оплачивать аккредитив на том основании, что коносамент не содержал полного описания товара. Суд не согласился с позицией покупателя и на основании доктрины совместного прочтения посчитал, что банк оплатил аккредитив в соответствии с его условиями. векселям366. Уместно обратить внимание на сходство аккредитива (в силу его автономной природы) не только с векселем, но и с банковской гарантией. Показательно, что в международных спорах по аккредитивам выносятся решения на основе прецедентов и судебных решений, возникших при рассмотрении споров по банковским гарантиям, и наоборот367. Если же банк отказывает в платеже по аккредитиву, ссылаясь на отношения между бенефициаром и приказодателем по основополагающему договору, из которых следует недобросовестность требования бенефициара об оплате, то такой отказ предстает в первом приближении как отрицание (в конкретном случае неоплаты) автономной природы аккредитива. Показательно, что собственно «аккредитивное право», т.е. UCP 600 и, в большинстве случаев, специальное «аккредитивное законодательство» в различных правовых системах умалчивает об этом368. Если в аккредитивном споре возникает вопрос о злоупотреблении или обманных действиях (fraud), то собственно специалисты по «аккредитивному праву» либо органы, рассматривающие спор исключительно в рамках «аккредитивного права» заявляют о том, что вопросы злоупотреблений (fraud) выходят за пределы компетенции экспертов и должны решаться по применимому праву, но не по специальным аккредитивным нормам369. Такой подход в ситуации, настоятельно требующей практического решения, естественно привел к 366 Шмитгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. М.: «Юридическая литература», 1993. С.203. 367 Показательно в свете сказанного название периодически издаваемого Международной торговой палатой сборника – Annual Survey of Letters of Credit Law & Practice – хотя в названии идет речь только об аккредитивах, в нем фактически всегда представлены дела как по аккредитивам, так и по банковским гарантиям, причем, в значительной степени по сходной проблематике – соответствие представленных документов, автономная природа аккредитива/гарантии, злоупотребление как возможность для отказа в уплате и т.п. В доктрине наряду с констатацией сходства проводится и разница между аккредитивом и банковской гарантией, которая состоит в том, что аккредитив является средством платежа и уплата банком суммы по аккредитиву является нормальным развитием сделки, в то время как уплата по гарантии косвенно свидетельствует о дефолте принципала, являясь тем самым отклонением от нормального развития сделки (См., напр.: Affaki G. Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758. ICC, 2011. 20). Однако нетрудно заметить, что эта разница лежит за пределами собственно банковской гарантии или аккредитива и не затрагивает сходства их автономной документарной природы. 368 Исключение составляет ЕТК США, статья 5-109 которого специально посвящена проблеме недобросовестности бенефициара аккредитива. 369 Такова, в частности, позиция экспертов DOCDEX, которая постоянно подтверждается в уже упоминавшемся издании МТП Annual Survey of Letters of Credit Law & Practice. тому, что вопросы решались в судебных органах. Учитывая то огромное значение, которое в международных сделках придается английскому праву, именно судебные прецеденты англо-американского права заняли ведущую роль в определении подходов к данной проблеме. В классическом прецеденте Sztejn v. Henry Schroder Banking Corp. позиция судьи состояла в следующем: с одной стороны, аккредитив независим от основополагающего контракта между покупателем и продавцом и это правило является необходимым условием для сохранения аккредитива в качестве эффективного инструмента финансирования торговли, но с другой стороны, если банку стало известно о мошенничестве со стороны продавца до того, как документы были представлены к оплате, принцип независимости аккредитива не должен простираться настолько далеко, чтобы защищать недобросовестного продавца. Этот прецедент заслужил характеристику «ориентира» со стороны английских судей, которые неоднократно цитировали его при вынесении решений по аккредитивным спорам. В связи с позицией судьи в этом деле важно сделать следующее предостережение: не следует понимать дело таким образом, что всегдаи почти автоматически, когда речь идет о недобросовестности бенефициара, суды выносят решение (либо выдают судебный приказ) против платежа по аккредитиву. Напротив, последующая история прецедентного права показала, насколько осторожно английские суды подходят к возможности запретить платеж по аккредитиву, даже когда налицо те или иные аспекты недобросовестности в действиях бенефициара в частности или в исполнении основополагающей сделки вообще. Прежде всего следует отметить, что недобросовестность или обманные действия со стороны продавца могут иметь значение для неприменения принципа автономии, только когда такие действия и недобросовестность доказаны, а не просто заявлены. Причем, эти доказательства должны быть представлены банку заинтересованной стороной. Как сказано по этому поводу в прецеденте по делу Turkiye Is Bankasi v. Bank of China (1996), «это не дело банка наводить справки по поводу существа заявлений, которые были сделаны одной стороной против другой. Если сторона намерена установить, что требование недобросовестно, она должна представить банку неопровержимые доказательства. Она не должна просто сделать заявление и ожидать, что банк проверит, насколько они обоснованы или нет… Это не задача банка оценивать достоинства заявлений… о нарушении контрактных обязательств. Принять другую позицию значило бы поставить банки фактически в положение Судов при решении вопроса о том, сделать платеж или нет»370. Другим основанием, имеющим значение для отказа в платеже по аккредитиву, является осведомленность бенефициара о факте обмана, т.е. недостаточно доказать сам факт обманных действий, необходимо располагать доказательствами того, что бенефициару было известно о таких обманных действиях, причем известно до того, как бенефициар предъявил документы для оплаты в банк, что было подтверждено в United City Merchants v. Royal Bank of Canada (1982). Наконец, еще одним условием, относящимся к последствиям допустимости отказа в платеже на основании имеющего места злоупотребления, звучит в современном праве как «баланс выгоды» (balance of convenience). Это условие является критерием, применяемым судами к оценке последствий отказа в платеже, которая в значительной степени зависит от судейского усмотрения в каждом конкретном случае. Лидирующим прецедентом по вопросу «баланса выгоды» является American Cyanamid v. Ethicon Ltd. (1975), в котором опять же судья Лорд Диплок указал на следующие аспекты, которые нужно принять во внимание при вынесении запрета о платеже: 370 Цит.по: «Letter of Credit». Электронный ресурс: http://www.lawteacher.net/finance-law/essays/letter-of- credit.php. в какой степени лицо, требующее запрета платежа, получит удовлетворение своих убытков, если запрета не последует и сторона, против которой испрашивается запрет, продолжит делать то, что она делает? Если суд посчитает, что при отсутствии запрета удовлетворение убытков будет адекватным, запрет не может иметь места, если суд посчитает, что при отсутствии запрета удовлетворение убытков будет недостаточным, суд должен рассмотреть, в какой степени лицо, против которого испрашивается запрет, получит адекватную компенсацию в случае, когда в конечном итоге оно докажет свою правоту, наконец, суду необходимо принять во внимание финансовое положение сторон. Подытоживая сказанное, оправданно заключить, что признание за банком права отказа от платежа по аккредитиву на основании злоупотребления рассматривается в ведущих прецедентах современного банковского права как явление исключительное и допускаемое в крайних случаях. Показательна следующая цитата из прецедента Harbottle v. National Westminster Bank (1978), который сохраняет свою актуальность по настоящее время: «Только в исключительных случаях Суд может вмешаться в процедуру безотзывного обязательства, принятого на себя банком. Такие обязательства животворная кровь международной торговли. Такие обязательства рассматриваются как обеспечивающие основополагающие права и обязанности коммерсантов в любом звене банковской цепи. Возможно, кроме случаев очевидных злоупотреблений, о которых банки уведомлены, суды предоставят коммерсантам возможность решать споры между собой в суде или арбитраже… Суды не принимают во внимание их трудности в принудительном исполнении таких требований: это риски, которые принимают на себя коммерсанты... Механизм и обязательства банков находятся на другом уровне. Необходимо создавать условия для их выполнения, свободные от судебного вмешательства. В противном случае доверие и международная торговля будут необратимо разрушены». Последняя цитата показывает еще один аспект, который во многом объясняет крайне осторожный подход судов к вынесению запретительных приказов в отношении платежей по аккредитивам – авторитет и целостность банковской системы как неотъемлемого элемента международной торговли, который зависит в том числе и от доверия коммерсантов к банковским услугам. «Торговля – и в особенности международная торговля – пострадает, если бизнесмены и другие вовлеченные в нее субъекты не смогут полагаться на обязательства банков по совершению платежей в системе документарных аккредитивов»371. В российском праве на законодательном уровне отсутствуют специальные положения, регулирующие права и обязанности сторон при наличии фактов злоупотреблений при аккредитивных сделках. Общее правило о воспрещении злоупотребления правом, содержащееся в гражданском законодательстве (ст.10 ГК РФ) является слишком общим, в то время как с учетом международной правоприменительной практики по данному вопросу возможно, а с учетом заинтересованность сторон в юридической определенности даже д |