вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
БеловВ.А.Банковское право России: теория, законодательство, практика: юридические очерки. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 2000. С.168-171. 350 В немалой степени причиной появления таких способов были неудобства залогового законодательства, но нужно сказать, что эти неудобства отчасти происходили из не совсем корректной трактовки соответствующих положений залогового законодательства. Речь шла прежде всего о содержании ст.350 ГК РФ, которая устанавливала, что реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Это положение понималось так, что во всех случаях предмет залога должен был продаваться с публичных торгов, в противном случае имело место нарушение императивной нормы закона. Однако при этом не обращалось внимание на два существенных обстоятельства, при учете которых трактовка ст.350 ГК РФ могла бы быть совершенно иной: во-первых, «публичные» торги понимались многими участниками предпринимательского оборота как торги с привлечением неопределенного круга лиц. Но при этом не обращалось внимание на то, что ГК РФ различает понятие «публичные торги» и «торги», понимая под публичными торгами лишь торги, проводимые по решению публичного органа (суда), что могло иметь место только при судебном обращении взыскания на заложенное имущество, а не тогда, когда взыскание обращалось во внесудебном порядке, допускаемом законодателем, во-вторых, недооценивалось указание ст.350 ГК РФ на то, что публичные торги должны были проводиться в порядке, установленном процессуальным законодательством. Опять же процессуальное законодательство знало только торги, возникающие вследствие исполнения судебного решения, а не по воле сторон, т.е. опять-таки не было оснований для распространения «публично-торгового» порядка продажи заложенного имущества на все без исключения залоги, в том числе и те, при которых обращение взыскания происходило во внесудебном порядке. См.подр.: ОлейникО.М.Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1999. С.350-351. Третья группа вопросов, вынесенных на рассмотрение в данном параграфе специфические банковско-правовые (регулятивные) требования к способамобеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании – играет двоякую роль, с одной стороны, показывая основную специфику подхода банковского права к обеспечительным сделкам, а с другой – создавая основу для согласования гражданско-правовых правил об обеспечительных сделках с банковскими реалиями. Специальные банковско-правовые требования к обеспечительным сделкам в сфере банковского кредитования исходят из того, что обеспечительная сделка рассматривается в качестве одной из техник уменьшения кредитного риска. Отсюда если для гражданского права сделка будет иметь значение обеспечительной сделки всегда, когда соблюдены правила, установленные для действительности сделки соответствующего вида, то для банковского права обеспечительная сделка будет иметь значение лишь тогда, когда она реально может привести к снижению кредитного риска. Для достижения этой цели – снижение кредитного риска современное банковское право устанавливает ряд дополнительных специфических требований к способам обеспечения исполнения обязательств, установленных в гражданском праве либо в соответствии с ним. Проиллюстрируем такие дополнительные требования на примере банковского права Европейского Союза351, которое установило ряд критериев, которым должна соответствовать допускаемая гражданским правом обеспечительная сделка для достижения специфических банковско- правовых целей (снижение кредитного риска). Исторически в числе таковых были выделены общие критерии и более детальные требования. Общиекритериисуть следующие: 351 В силу ограниченного объема диссертации речь пойдет только о банковском праве ЕС без рассмотрения данного вопроса применительно к отдельным странам – членам ЕС. При этом оговоримся, что эти требования (с учетом некоторых национальных особенностей) имплементированы в банковское право отдельных стран – членов ЕС. В качестве примера можно сослаться на такие документы, как FSA Handbook в банковском праве Великобритании (электронный ресурс: http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/BIPRU/5), Циркуляр Банка Италии №263 от 27 декабря 2006 г. в банковском праве Италии. обеспечительная сделка должна быть юридически эффективной и подлежащей принудительному исполнению во всех юрисдикциях, затронутых соответствующей кредитной услугой, если обеспечительная сделка представляет собой обременение имущества (например, залог), то соответствующее имущество должно быть достаточно ликвидным и способным сохранять свою стоимость в течение срока, достаточного с учетом срока действия кредитной услуги, если обеспечительная сделка представляет собой возложение обязательств на третье лицо (например, поручителя), то лицо, берущее на себя обеспечительное обязательство, должно быть достаточно надежным. При этом специально устанавливалась обязанность банка предпринять все необходимые действия для обеспечения эффективности обеспечительных соглашений и минимизации соответствующих (очевидно, юридических) рисков. Сказанное можно подытожить следующим существенным замечанием: на директивном уровне установлены общие (очень общие) критерии, которым должны соответствовать обеспечительные сделки, и при этом именно на кредитный институт возлагается бремя доказать регулятору, что конкретная обеспечительная сделка соответствует установленным общим критериям. Такой вывод логично следует из наличия в директиве общих критериев в совокупности с обязанностью банка предпринять все меры для того, чтобы эти общие критерии соблюдались в конкретных случаях. Детальные требования, установленные в банковском праве ЕС в сфере обеспечительных сделок, естественно различаются в зависимости от характера обеспечения. Если речь идет об обеспечении в виде обременения активов, то в первую очередь устанавливаются те классыактивов, которые могут выступать (при выполнении прочих условий) в качестве обеспечения, уменьшающего кредитный риск. В первую очередь, в качестве таких активов выступают денежные средства, находящиеся в распоряжении кредитного института-займодавца, долговые ценные бумаги центральных правительств или центральных банков, долговые ценные бумаги иных институтов, а также золото352. При этом перечисленные выше категории ценных бумаг могут являться адекватным обеспечением лишь при соответствующей их оценке со стороны приемлемого для этих целей кредитного рейтингового агентства. К другому классу активов относятся те, которые могут быть приняты во внимание при определении кредитного риска на основании внутренних процедур кредитного института (IRBA). В первую очередь к таким активам относится недвижимость при условии, что она используется должником для проживания (на праве собственности или ином праве), либо она представляет собой коммерческую недвижимость (в частности, бизнес-центры), но при этом должны выполняться еще два условия: стоимость такой недвижимости не зависит от кредитоспособности заемщика, а кредитоспособность заемщика зависит, в первую очередь, не от результатов использования такой недвижимости, но от его возможности выплатить кредит из других источников. К другим активам этого класса банковское право ЕС относит причитающиеся к получению кредитным институтом денежные средства, если соответствующее право кредитного института основано на коммерческой сделке и срок получения не более одного года (при этом сделка не связана с секьюритизацией). С целью определения степени кредитного риска на основе IRBA могут приниматься во внимание и другие активы, при выполнении двух существенных условий: наличие ликвидного рынка для такого актива и наличие общепринятых и открыто известных рыночных цен для таких активов, причем на кредитный институт возлагалась 352 п.7 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕЕС. дополнительная обязанность представить обоснования того, что его чистый доход от реализации соответствующего актива не будет существенно отличаться от рыночной цены актива. Наконец, банковское право ЕС допускает в качестве активов, которые могут приниматься во внимание при определении кредитного риска, заложенные в пользу кредитного института денежные средства на депозитных счетах, страховые полисы (при страховании жизни), а также инструменты, выпущенные третьей стороной, но подлежащие выкупу по требованию кредитного института. Помимо выделения классов допустимых активов как таковых банковское право ЕС не игнорирует вопрос о содержаниисоответствующего обеспечения. Речь здесь идет не о конкретном виде сделки, которой оформляется соответствующее обеспечение (будь-то залог или иной вид), но о тех условиях, которым должна любая сделка, оформляющая обеспечение, соответствовать, либо, напротив, условиях, которых не должно содержаться в обеспечении. Так, например, размер обеспечительной сделки не должен зависеть от изменения кредитоспособности заемщика. Кроме того, даже ценные бумаги, отвечающие критериям, позволяющим рассматривать их в качестве активов, снижающих кредитный риск, не могут быть приняты во внимание для определения кредитного риска, если они выпущены самим заемщиком. Важным условием является юридическаяопределенностьсделки, оформляющей обеспечение с использованием допустимого актива. В понимании Директивы 2006/48/ЕЕС юридическая определенность подразумевает следующее: кредитный институт выполнил все установленные законодательством и договорные требования, относящиеся к соответствующей обеспечительной сделке по праву, которое применимо к защите интересов кредитора, кредитный институт предпринял достаточный юридический анализ, подтверждающий возможность принудительного исполнения обеспечительной сделки во всех затронутых сделкой юрисдикциях353. Помимо нормативно-правового аспекта оформления обеспечительной сделки банковское право ЕС устанавливает не менее важные требования, касающиеся процедурных (операционных) аспектов использования активов с целью снижения кредитного риска. Суть этих требований в том, что кредитный институт должен прежде всего обеспечить должное документирование сделки не просто с точки зрения включения в нее условий, необходимых для договоров соответствующего вида в силу требований закона, но и в смысле закрепления в документации процедур, обеспечивающих возможность своевременного и эффективного использования (реализации, обращения взыскания) соответствующего актива. Кроме того от кредитного института требуется иметь процедуры, обеспечивающие периодическую оценку актива в процессе существования обеспечения, внутренние процедуры, касающиеся типов допустимых обеспечений и порядка их использования, процедуры, относящиеся к оценке рисков обеспечительных активов и т.п.. Если обремененный актив находится во владении другого лица, кредитный институт должен предпринять разумные действия с целью обеспечить выделение соответствующего актива из общей совокупности активов такого лица. При использовании в качестве обеспечительного актива недвижимости требование юридической определенности включает в себя также обеспечение требуемой по закону официальной регистрации обременения и закрепления в документации процедур, позволяющих реализовать заложенную недвижимость в течение разумного срока. Другое необходимое требование состоит в периодическом (не реже одного раза в год для коммерческой и не менее раза в три года для жилой недвижимости) мониторинге рыночной стоимости недвижимости, но при этом необходимо принимать во внимание 353 п.6 ч.2 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕЕС. особенности соответствующего рынка, которые могут привести к необходимости более частой оценки. Если стоимость заложенной недвижимости превышает 3 млн евро, ее переоценка должна производиться не реже одного раза в три года независимым оценщиком. Наконец, отметим необходимость адекватного страхования обремененной недвижимости от рисков разрушения и повреждения в качестве императивного требования для рассмотрения обременения как снижающего кредитный риск. Если в отношении обеспечений, представляющих собой обременение активов, банковское право ЕС сконцентрировано в первую очередь на вопросе качества таких активов, то в отношении иного рода обеспечения – обязательствтретьихлиц, банковское право ЕС, естественно, уделяет первоочередное внимание платежеспособности таких лиц. В связи с этим в качестве лиц, обеспечение со стороны которых рассматривается в качестве допустимого при определении кредитного риска, выделяются центральные правительства и центральные банки, региональные правительства и местные органы власти, многосторонние банки развития, некоторые международные организации и организации публичного сектора (удовлетворяющие установленные критериям) и другие организации (в том числе аффилированные с кредитным институтом), получившие оценку со стороны внешних кредитно-рейтинговых агентств удовлетворительную с точки зрения регулятора. Помимо требований к субъектам, выдающим гарантии (поручительства), банковское право ЕС устанавливает ряд требований и к самому содержанию обеспечительного обязательства (гарантии либо допустимых кредитных деривативов), выполнение которых необходимо с целью принять соответствующею гарантию во внимание при определении (снижении) кредитного риска. К числу таких требований относятся: юридически определенное документирование гарантии (поручительства), прямой характер гарантии (поручительства), отсутствие положений, обусловливающих право требования к гаранту безуспешностью взыскания денежных средств от основного должника, четко указанный размер (предел) ответственности по гарантии, при этом гарантия должна обеспечивать все платежи, которые заемщик должен совершить в пользу кредитного института- займодавца, отсутствие в соответствующем договоре ряда условий, в частности, условий, позволяющих гаранту в одностороннем порядке отозвать гарантию, сократить срок ее действия, условий, допускающих уменьшение размера гарантии, и при этом выполнение таких условий находится за пределами прямого контроля займодавца354. Кроме того, кредитному институту вменяется в обязанность располагать внутренними системами, которые позволяют управлять потенциальной концентрацией риска, возникающего вследствие использования гарантий, и которые совмещаются с общей системой управления рисками соответствующего кредитного института. Такие системы должны быть удовлетворительны с точки зрения регулятора355. Указанные требования устанавливались Директивой 2006/48/ЕС, которая в настоящее время уступила место Директиве 2013/36/ЕС – но в целях настоящего исследования ссылка на указанную директиву вполне допустима как показатель стойкой тенденции к установлению специальных банковско-правовых требований к обеспечительным сделкам, поскольку Директива 2013/36/ЕС (вместе с Регламентом 575/2013) является не отрицанием, но дальнейшим развитием указанного подхода к средствам обеспечения – подходом, не сводимым исключительно к гражданско- 354 пп.14 и 18 Приложения VII к Директивы 2006/48/ЕЕС. 355 п.15 Приложения VII к Директивы 2006/48/ЕЕС. правовому анализу соответствующей гражданско-правовой (обеспечительной) сделки. Итак, очевидно, что современноебанковскоеправо(это было проиллюстрировано на примере банковского права ЕС, которое имплементировано в право государств – членов ЕС) устанавливаетрядспецифическихдополнительныхтребованийкобеспечительнымсделкам,предусмотреннымгражданскимправом,стемчтобыонимоглиудовлетворятьосновной(вданномаспекте)целибанковскогоправа–снижениюкредитногориска. Данный подход характерен не только для банковского права зарубежных стран – банковское право России также следует в этом направлении. Это проявляется в содержании нормативных актов Банка России, которые приняты им в рамках полномочий, предоставленных ему законодательством, в соответствии с которым, в частности, Банк России вправе устанавливать методики определения размеров риска с учетом международных стандартов356. В контексте рассматриваемых нами проблем эти акты имеют существенное значение именно в свете характерного для современного банковского права подхода, в соответствии с которым обеспечительная сделка имеет значение постольку, поскольку она реально влияет на степень кредитного риска. Нормативные акты Банка России также устанавливают дополнительные критерии, которым должны соответствовать гражданско-правовые сделки, для того чтобы рассматриваться в качестве реально снижающих кредитный риск. С этой целью Банк России выделяет обеспечения I и II категорий качества. К обеспечению I категории качества отнесены залоги ряда ценных бумаг, эмитенты которых имеют допустимый рейтинг, заклады ценных бумаг и векселя, соответствующие установленным Банком России критериям, ипотека, если кредит выдан в соответствии с требованиями ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию», гарантийный депозит, 356 ст.72 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». поручительства (гарантии) Российской Федерации, Банка России, правительств и центральных банков ряда стран. К обеспечению II категории качества отнесены залоги, не отнесенные к I категории, но соответствующие критерию ликвидности, гарантии и поручительства ряда других субъектов. Наряду с этим нормативные акты Банка России указывают случаи, когда обеспечение (независимо от его содержания) не может приниматься во внимание для целей снижения кредитного риска. В частности, к таким случаям относятся: отсутствие у кредитной организации юридической возможности воспользоваться обеспечением, непредпринятие кредитной организацией фактических действий, необходимых для того, чтобы воспользоваться обеспечением, реализация прав в отношении обеспечения необходимо сопряжена с существенной потерей стоимости обеспечения, плохое финансовое положение залогодателя, обременение предмета залога иными обязательствами. Сравнивая нормативные акта Банка России и зарубежных стран по вопросу приемлемости гражданско-правовых обеспечительных сделок в банковско-правовых целях, можно отметить существенную разницу. Так, в российском банковском законодательстве уделено меньшее внимание общимкритериямдопустимости обеспечения, напротив, акцент делается на в большей степени на конкретныхвидахдопустимого обеспечения. Кроме того, при установлении критериев допущения или недопущения того или иного актива (обязательства) в качестве обеспечения, снижающего кредитный риск, российское банковское право акцентирует внимание на отрицательных критериях, т.е. критериях недопустимости обеспечения, уделяя гораздо меньшее внимание положительным критериям, удовлетворение которым позволяет принять обеспечение во внимание при подсчете кредитного риска, что более характерно для европейского банковского права. Но сказанное не отрицает и сходства – принципиального сходства подходов банковского права различных стран к необходимости установления дополнительных критериев для обеспечительных сделок с целью их соответствия задачам банковского права (в данном случае – задаче уменьшения кредитного риска). Банковское право России в этом аспекте, как видим, тоже не исключение. Таким образом, с точки зрения структурыправового института обеспечительных сделок в банковском праве (банковском кредитовании), его можно представить в качестве института, состоящего из общегражданских норм об обеспечительных сделках, и специальных банковско-правовых норм, устанавливающих дополнительные критерии соответствия обеспечения целям банковско-правового регулирования. Гражданско- правовые нормы представляют собой основу данного института, несоответствие которым аннулирует обеспечение как недействительную сделку. Несоответствие же дополнительным банковско-правовым критериям (при соответствии ее гражданско-правовым нормам) делает ее не имеющей правовых последствий для банковско-правового регулирования, хотя и действительной с точки зрения гражданского права. Можно отметить и тенденцию развития регулирования обеспечительных сделок в современном банковском праве, состоящую в развитии детальных критериев различного уровня оценки обеспечительной сделки и установлении процедурных требований, позволяющих банку реально воспользоваться теми выгодами, которые изначально содержатся в принятом обеспечении кредита. |