вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
КурбатовА.Я.Правовый проблемы потребительского кредитования. // Банковское право, 2007, №3. С.15. 337 Защита право потребителей финансовых услуг. Отв.ред. д.ю.н. Ю.Б.Фогельсон. М.: Норма: Инфра-М, 2010. С.192. кредите (займе)». Данный закон, с одной стороны, возвел на уровень специального законодательства положения, ранее выработанные в этой сфере судебной практикой, с другой – ввел в российское законодательство ряд правовых конструкций, направленных на защиту прав потребителя- заемщика, выработанных в банковском праве европейских стран. К числу таковых относится конструкции «охладительного периода», табличного стандарта предоставления информации и др. Поскольку закон еще не вступил в силу и отсутствует практика его применения, о степени его эффективности говорить еще рано. Однако уже на этом этапе можно сказать, что ряд пробелов законодательства о потребительском кредитовании остаются по-прежнему нерешенными. Так, например, закон не рассматривает вопросы связанных сделок; равным образом проигнорирована важность конструкции внесудебного разрешения споров как императива для банковско-клиентских отношений в сфере потребительского кредитования. Риск-стабилизирующий элемент в структуре института банковского кредитования Современные правовые средства требуют и предоставляют возможность кредитному институту оценить степень кредитного риска. Но наряду с этим существуют и правовые средства снижения кредитного риска338. Этой цели служат прежде всего и главным образом обеспечительные сделки. Принятие банком обеспечения, более того, практическая невозможность кредита без обеспечения не является чем-то необычным - такова деловая практика банковской сферы, сложившаяся и утвердившаяся в течение длительного времени. Об этом как о само собой разумеющемся явлении пишут многие авторы книг по банковскому праву, об этом говорят и 338 В современном банковском праве используется с этой целью термин risk mitigation techniques. нормативные акты - приведем в качестве примера общее положение российского Федерального закона «О банках и банковской деятельности», согласно которому кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом и иными способами339. О.М.Олейник справедливо указывает на систематичность предоставления банками кредитов как на причину такого положения дел: если небанковская организация «предоставляет кредит в исключительных случаях, то она, как правило, хорошо осведомлена о репутации и платежеспособности своего заемщика, да и убытки в случае невозврата одного кредита можно покрыть доходами от других видов деятельности. Если же банк постоянно дает кредиты, то для успешной своей деятельности он должен предусмотреть возможность невозврата части выданных кредитов в силу тех или иных причин. Поэтому необходимо заранее определить, каким образом будут обеспечены интересы банка и его вкладчиков на случай неполучения не только прибыли, но и самой суммы кредита»340. Вопросы обеспечительных сделок в банковском праве не оставляются без внимания современными исследователями и авторами учебников по банковскому праву. Но при этом в литературе нетрудно заметить превалирование подхода, который мы решились бы назвать односторонним: при освещении данного вопроса внимание почти целиком уделяется гражданско-правовому регулированию соответствующего способа обеспечения исполнения обязательств341 в ущерб специфическим банковско-правовымнормам, касающимся обеспечения возвратности кредитов. Мы попытаемся сбалансировано представить оба этих аспекта. С этой целью логика изложения вопроса примет следующую последовательность: общегражданские способы обеспечения исполнения обязательств в банковском праве (в банковском кредитовании), 339 ст.33 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности». 340 ОлейникО.М.Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С.341. 341 См.напр.: Курбатов А.Я. Банковское право России. Учебник. М.: Высшее образование; Юрайт-Издат, 2009. С.390-391; Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г.Банковское право: учебное пособие. М.: Норма Инфра-М, 2010 (пар.6 Главы IX). специфические банковско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств (в банковском кредитовании), специфические банковско-правовые (регулятивные) требования к способам обеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании. Использование общегражданскихспособовобеспеченияисполненияобязательств в банковском праве является и широко распространенной и исторически первой тенденцией. Действительно, для обеспечения возврата кредитов банки использовали те правовые средства, которые уже существовали в гражданском праве соответствующей страны. Чтобы убедиться в правильности этого тезиса в отношении банковского права Российской Федерации, достаточно открыть практически любой отечественный учебник по банковскому праву, где в соответствующем разделе будут рассматриваться именно способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные ГК РФ. Мы хотим в связи с этим обратить внимание на концептуальный подход, проявляющийся в ведущих зарубежных учебниках по банковскому праву. Этот подход состоит в том, что соответствующие разделы в учебниках указывают не только на собственно способыобеспечения кредитных обязательств, но и на активы, которые используются банками при использовании таких (известных из гражданского права) способов. Проиллюстрируем сказанное некоторыми примерами. В авторитетном учебнике «Современное банковское право» профессора Эллингера342 соответствующий раздел начинается общим замечанием о запутанности данной сферы английского права, что в значительной степени обусловлено тем, что прецеденты, касающиеся способов обеспечения, вырабатывались еще в ходе средних веков. Затем речь идет о принятой в английском праве классификации способов обеспечения на 342 EllingerE.P.,LomnickaE.,HooleyR.J.A.Ellinger’s Modern Banking Law. Fourth Edition. Oxford: University Press, 2006. «собственнические» (proprietary) и «владельческие» (posessory). Разница между ними состоит в том, что при «собственнических» способах кредитор по основному обязательству наделяется «специальным правом собственности» (special property, title to goods), в силу которого кредитор может при неисполнении должником своего обязательства взять его собственность либо получить удовлетворение от продажи этой собственности. При этом имущество должника, обремененное такого рода обеспечением, продолжает оставаться во владении должника и последний вправе использовать такое имущество в ходе обычного ведения своего бизнеса. Что же касается владельческих способов обеспечения, то они отличаются от собственнических прежде всего тем, что обремененное имущество переходит во владение кредитора на период существования обеспеченного обязательства. А после этого учебник классифицирует способы обеспечения кредитных обязательств по виду имущества, которое обременяется в целях обеспечения соответствующей сделки, в связи с чем рассматриваются такие вопросы, как земельный участок как способ обеспечения, ценные бумаги как способ обеспечения, страховые полисы как способ обеспечения, акции (доли участия) как способы обеспечения и т.п. По такой же структуре строится описание способов обеспечения банковского кредита и в других работах по английскому банковскому праву. Например, Вильям Блейр после рассмотрения вопроса о делении способов обеспечения на собственнические и владельческие рассматривает вопросы о земельных участках, товарах, оборотных инструментах, долговых обязательствах, акциях, страховых полисах, денежных депозитах как средствах обеспечения банковского кредита.343. В качестве еще одного примера можно привести солидную работу Джоана Вадсли и Грэхема Пенна, где опять же после краткого введения, уделяющего должное внимание вопросам владельческих и собственнических способов 343 BlairW.England // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship. Ed. by Cranston R. L., 1993. P.29-33. обеспечения, речь очень подробно идет о гарантиях, активах компаний, резервации титула, земельных участках, страховых полисах как способах обеспечения банковских кредитов, причем, основное внимание (что особенно видно по объему текста) уделяется именно конкретным активам, которые используются при обеспечении, а не абстрактной юридической форме, юридическая форма при таком изложении имеет как бы вторичное значение авторы подбирают подходящую юридическую форму для актива344. Особо показательно, что такая структура изложения материала характерна не только для английских авторов. Так, Кристиан Гавальда и Жак Стуфле – признанные авторитеты во французском банковском праве – указав на традиционные способы обеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании (ипотека, залог, поручительство, страхование кредита), также заостряют внимание на анализе обеспечительных сделок в свете того актива, который используется в качестве средства обеспечения, в связи с чем в разделе о залоге, например, отдельно идет речь о залоге материальных активов, залоге нематериальных активов, залоге ценных бумаг, залоге наличных денег, залоге банковского счета, залоге товарных активов, залоге государственного контракта345. Такому же подходу следует и Кристиан Мули, выделяя в качестве традиционных для французских банков способов обеспечений гарантии, активы компаний, акции компаний346, т.е. опять-таки серьезное внимание уделяется именно |