вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление

• Название: Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
• Анкор: вававававаавававава
• Дата: 25.07.2021
• Размер: 1.03 Mb.
• Имя файла: Вишневский Александр Александрович.docx
• Тип: Диссертация; #225336
• страница: 49 из 64

бытьсовершенытолько сразрешениякредитора. К числу таких относятся:

разрешенные приобретения и отчуждения, в силу которых заемщик ограничивается в праве приобретать и/или отчуждать определенные в договоре активы/виды активов - такое приобретение становится возможным только с разрешения кредитора,

разрешенные заимствования, в силу которых заемщик ограничивается в праве приобретения других кредитов, кроме прямо разрешенных кредитором,

разрешенные предприятия и сделки, в силу которых заемщик ограничивается в свободе своей деловой активности, получая право на ведение некоторых видов бизнеса, заключение определенных сделок и создание совместных предприятий только с разрешения банка-кредитора,

разрешенные обеспечения, в силу которых заемщик лишается права предоставлять какие-либо обеспечения в пользу третьих лиц по обязательствам, возникающим в ходе своей деятельности в период действия кредитного договора, без специального на то согласия банка-кредитора,

разрешенная эмиссия, вследствие чего заемщик ограничивается в праве выпуска дополнительных акций или иных ценных бумаг, будучи обязан заручиться согласием банка-кредитора на такой выпуск,

правила толкования, в силу которых то или иное понятие может получать максимально широкую трактовку, направленную на защиту интересов банка. Например, как указывалось выше, кредитный договор ограничивает право заемщика принимать какие-либо обеспечительные обязательства, в том числе гарантии, без согласия банка кредитора; в свою очередь термин «гарантия» получает максимально широкую трактовку, предусматривающую не только собственно гарантию или поручительство в узком смысле слова, но также и аккредитив, облигацию, индемнификацию или сходное обеспечение компенсировать прямые или косвенные убытки, а также любое обязательство, в том числе условное, приобрести задолженность любого лица, либо совершить инвестиции или предоставить кредит любому лицу,

либо приобрести активы любого лица, если такого рода обязательства возникают с целью поддержать способность такого лица отвечать по своим долгам. Другим примером толковательного положения может быть понимание

«согласованной формы» любого документа как документа, который согласован именно с банком-кредитором. (еще пример - финансовая несостоятельность).

• 
  ограничение возможности досрочного возврата кредита - также может быть расценено как направленное на снижение банковского риска, поскольку при досрочном возврате кредит как «основной банковский актив» обесценивается в силу меньшей суммы, причитающейся к уплате в качестве процентов (данное положение, естественно, корректно при отсутствии обстоятельств, которые делают досрочный возврат средством сохранения хотя бы части этого банковского актива).
  

Естественно, что подобного рода конструкции присутствуют и в континентальном праве. Например. немецкие авторы считают обоснованным указать на следующие конструкции, составляющие существенные аспекты содержания кредитного договора:

• 
  закрепление обязательства предоставить кредит, а также четкое указание срока действия кредитной услуги и ее стоимости. При этом отмечается, что в случае нечеткости таких положений возможна их трактовка в пользу банка – например, при нечетком указании в договоре срока его действия это на практике может быть истолковано как право банка в одностороннем порядке прекратить действие кредитного договора,
  
• 
  целевое назначение кредита. Данное условие не является обязательным, но его важность объясняется тем, что при отсутствии соответствующих четких положений в договоре возможно истолкование его таким образом, что банк вправе
  

зачесть свои обязательства предоставить кредит против каких- либо иных долгов заемщика,

• 
  право банка уступить требования по кредитному договору,
  
• 
  набор отрицательных обязательств, в силу которых заемщик ограничивается в праве предоставлять обеспечение из своих активов в пользу других возможных кредиторов³¹⁹.
  

Наряду с этим к кредитным договорам применимы и положения общих условий банковских сделок (что является стилистической особенностью банковского права Германии вообще). В частности, можно указать на применимость к кредитному договору таких положений, как:

• 
  положения, ограничивающие ответственность банка в случаях, когда действия клиента способствовали возникновению или увеличению размера убытков, а также при наступлении не зависящих от банка обстоятельств (в том числе таких, как административные акты, транспортные затруднения),
  
• 
  положения, ограничивающие право клиента на зачет требований к банку исключительно случаями, когда такие требования бесспорны или подтверждены высшей судебной инстанцией,
  
• 
  договорная подсудность по месту нахождения соответствующего офиса банка (в том числе для иностранных бизнес-клиентов),
  
• 
  положения, рассматривающие молчание со стороны заемщика в качестве одобрения предложений банка (в том числе в отношении остатка на счете), при том что банк не лишается права на исправление своей ошибки (под исправлением понимается дополнительное дебетование счета клиента), в том числе после того, как клиенту уже была предоставлена неправильная информация,
  

³¹⁹ German Banking Law and Practice in International Perspective/ Cologne, 1999. P.157.

• 
  право банка в случае дефолта (и сходных обстоятельств) выбрать наиболее подходящее для него обеспечение из числа предоставленных, а также реализовать его наиболее подходящим для банка образом.
  

Полагаем, что приведенных примеров достаточно для подтверждения вывода о том, что в современном банковском праве его договорная составляющая содержит достаточное количество конструкций, которые либо изначально, либо в силу возможности их толкования имплицитно направлены на защиту банка от кредитного риска. Мы считаем эти примеры достаточными для подтверждения характеристики кредитного договора как частно-правового средства снижения кредитного риска.

По общему правилу, вмешательство государства в содержание договорной составляющей кредитного комплайенса минимально, поскольку речь идет о бизнес-кредитовании. Правовое регулирование кредитного договора в большинстве случаев представляет собой установление самых базисных положений, устанавливающих права и обязанности сторон, и с историко-правовой точки зрения может легко быть представлено как результат естественно сложившейся договорной практики в сфере бизнес- кредитования в течение продолжительного времени. Исключение составляют те аспекты, которые могут рассматриваться в качестве эксцессов даже при бизнес-кредитовании. Следующие примеры послужат иллюстрацией данного тезиса:

• 
  Ограничениесвободыусмотрениябанкаприопределениипроцентнойставкипокредиту. Данное ограничение осуществляется в форме конструкций, направленных на противодействие ростовщическим мерам.
  

Так, например, право Франции оперирует понятием «ростовщический кредит», под которым понимается кредит, процентная ставка по которому более чем на одну треть превосходит среднюю процентную ставку по аналогичным кредитам, характеризующимся такими же риск-

факторами³²⁰. При этом для целей расчета принимается во внимание ставка по кредиту в момент заключения кредитного договора и средняя процентная ставка, применяемая кредитными институтами к аналогичным кредитам в предыдущем квартале. Если процентная ставка окажется при таком исчислении ростовщической, то

«ростовщическая маржа» (разница между средней ставкой и ростовщической) направляется на погашение нормального (т.е. среднего) процента и основной суммы долга. Если же такие суммы превышают сумму, необходимую для погашения кредита (с учетом нормальной средней ставки), то они рассматриваются как излишне полученные суммы, подлежащие возврату заемщику с начислением процентов по ставке, предусмотренной в соответствии с законом³²¹.

Другим примером могут являться положения банковского законодательства Италии, в соответствии с которым Банк Италии имеет право определить «ростовщический порог». Он понимается как превышение на 50% средней годовой процентной ставки по кредитам, которая также вычисляется Банком Италии. В случае превышения ростовщического порога Банк Италии вправе издать ad hoc инструкции соответствующим банкам и другим финансовым посредникам.

• 
  Ограничениесвободыусмотрениябанкаприпрекращениикредитованияпокредитномудоговору,заключенномунанеопределенныйсрок. В свете данного ограничения законодательство Франции³²² предусматривает обязанность кредитора направить предварительное уведомление заемщику о своем намерении прекратить кредитование по такому договору; нарушение этой обязанности может повлечь финансовые санкции против кредитора. Срок, в рамках которого такое уведомление должно быть сделано, должен быть определен при заключении
  

³²⁰ Статья L313-5-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

³²¹ Статья L313-5-2 Денежного и финансового кодекса Франции.

³²² Статья L313-12 Денежного и финансового кодекса Франции.

соответствующего договора, а при отсутствии в договоре такого условия срок определяется в соответствии с законодательными правилами. Из данного общего правила существуют исключения, в частности:

• 
  оно применимо только к кредитам на пополнение рабочего капитала (оборотных средств),
  
• 
  оно не применяется в случае неправомерного поведения заемщика или в случае необратимого ухудшения его финансовой ситуации.
  

•