вававававаавававава. Вишневский Александр Александрович. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва 2014 год оглавление
 Скачать 1.03 Mb.
|
|
Глава 5 БАНКОВСКОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ Кредитования является традиционной и одной из основополагающих банковских операций (наряду с приемом депозитов). Как пишет по этому поводу Росс Кранстон, «кредитование находится в самом центре банковского бизнеса. На банковском жаргоне кредиты являются основными банковскими активами»288. Вполне естественно, что вопросы правового регулирования данной банковской операции занимало и занимает достойное место в литературе по банковскому праву. Структурно институт кредитования как функциональный институт банковского права укладывается в три составных элемента — статусный, предметный, риск-стабилизирующий. Статусный элемент означает, что банковское кредитование предполагает наличие соответствующего статуса у кредитора и заемщика. В отношении статуса кредитора банковское кредитование допускается только для лиц со специальным статусом — статусом кредитной организации (кредитного института). Только лицам с таким статусом позволено осуществлять кредитование за счет привлеченных средств. Это принципиальное отличие банковского кредитования от иной передачи денежных средств (в том числе под проценты и даже в систематическом порядке) неоднократно подчеркивалось в отечественной литературе по банковскому праву289. Другой аспект связан с тем, что кредитование должно осуществляться таким образом, который не будет создавать риск потери кредитором своего статуса кредитного института. Это предполагает выполнение регулятивных требований, экономических нормативов, относящихся к кредитованию, 288 CranstonRoss. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P.325. 289 КурбатовА.Я.Банковское право России. М.: Высшее образование; Юрайт-Издат, 2009. С.374-375; ОлейникО.М.Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С. 310. оценку «кредитного статуса» контрагента, в том числе с помощью данных, предоставляемых кредитными рейтинговыми агентствами и кредитными бюро (по этой причине в настоящей главе мы уделяем определенное внимание требованиям современного банковского права к кредитным рейтинговым агентствам, получивших в литературе характеристику эндогенных институтов современной банковской системы). Что касается статуса должника-заемщика, то современное банковское право содержит целый ряд требований, которые учитывают его статус в качестве клиента, особенно, когда речь идет о клиенте-потребителе, т. е. в случае потребительских кредитов (мы рассмотрим эти вопросы в том числе в качестве информационно-поведенческий комплайенса). Предметный элемент предстает как содержание соответствующей кредитной услуги, которое отражается в тексте кредитного договора, оформляющего такую услугу. В праве и практике современной банковской деятельности содержание кредитного договора включает положения, направленные на снижение кредитного риска и достижение баланса интересов сторон, в том числе снижение договорной диспропорции при кредитовании (что особенно проявляется при потребительском и ипотечном кредитовании). Риск-стабилизирущий элемент при кредитовании представлен требованиями банковского права к обеспечению возвратности кредитов. Если гражданское право, регулируя обеспечительные сделки, уделяет основное внимание юридической форме, то банковское право – реальной ценности актива, в зависимости от которой облечение такого актива в «обеспечительную форму» может вдействительности, а не просто формально снизить кредитный риск. Прежде чем перейти к рассмотрению содержания отмеченных выше элементов банковского кредитования, мы бы хотели сделать следующее замечание, которое представляется нам принципиально важным в отношении природы института кредитования в современном банковском праве. В современных реалиях банковской деятельности институт кредитования вряд ли будет правильно свести только к совокупности формально-правовыхнорм, регулирующих соответствующие отношения. Более правильно говорить о необходимости следовать кредитному комплайенсу, который можно понимать как совокупность норм, имеющих не только характер законодательных норм или иных правовых актов – наряду с ними к этим нормам относятся дополнительные требования к договорной документации, требования, которым должны соответствовать обеспечительные сделки, правила об отношениях к клиенту (в особенности, когда в качестве такового выступает потребитель). Современному «мягкому» банковскому праву известен «комплайенс риск» как риск возникновения юридических или регулятивных санкций, риск существенных убытков или ущерба для репутации банка, которые могут наступить вследствие несоблюдения банком не только законодательства, регулятивных правил, но и профессиональных стандартов и стандартов поведения, применимых к банковской деятельности290. Соответственно этому комплайенс понимается как необходимость соответствия банковской деятельности применимым правилам. По этой причине мы считаем оправданным использовать термин комплайенс, понимая под ним необходимость соответствия существующим правилам различной природы (законодательным, регулятивным, профессиональным стандартам), которые относятся к сфере банковского кредитования. Формально ряд таких правил может оказаться за пределами формально понимаемых источников права. Однако мы полагаем возможным следовать подходу, который воспринимает современное банковское право не в узких формально-правовых рамках, а с учетом тех норм, которые, несмотря на неопределенность нормотворческого статуса источника таких норм, фактическирегулируют банковскую деятельность, и последствия 290 Compliance and the compliance function in banks. Basel Committee on Banking Supervision. April 2005. Электронный ресурс: http://www.bis.org/publ/bcbs113.pdf. несоблюдения которых могут иметь серьезные последствия для банка, несмотря на формальное отсутствие обязательной силы таких норм. Подытоживая сказанное выше и с учетом содержания нижеприведенных параграфов, мы считаем возможным представить структуру института банковского кредитования в современном банковском праве следующим образом: статусный элемент включает в себя регулятивный (в том числе риск-оценочный) и информационно-поведенческий комплайенс, предметный элемент может быть представлен как договорная составляющая банковского кредитования, в свою очередь ее можно подразделить на общие договорные требования (общедоговорный комплайенс) и специальные регулируемые кредитные соглашения (например, договоры потребительского или ипотечного кредитования), риск-стабилизирующий элемент представляет собой комплайенс в отношении техники снижения кредитного риска. Статусный элемент в структуре института банковского кредитования Как было сказано выше, статусный элемент кредитования направлен на сохранение и признание статуса лиц, вовлеченных в процесс кредитования, что означает, в числе прочего допущение кредитования за счет привлеченных средств только для банков (кредитных институтов), учет прав клиента как статусного института современного банковского права (особенно, поскольку речь идет о потребителе) и другие вопросы, которые в соответствии с концепцией настоящей работы представлены как регулятивный и информационно-поведенческий комплайенс. Несколько обобщая картину, можно сказать, что регулятивный комплайенс направлен преимущественно на сохранение банком своего статуса (вследствие поддержания своего нормального финансового положения), в то время как информационно- поведенческий комплайенс направлен на «уважение» банком статуса клиента (хотя следует иметь в виду, что правила, которые банк следует в ходе информационно-поведенческого комплайенса в современном банковском праве могут закрепляться в том числе и в нормативных актах регулятора)291. Регулятивный комплайенс Регулятивный комплайенс преследует цель минимизировать возможные негативные последствия кредитной деятельности банка для его финансовой устойчивости. Установленные с этой целью правила направлены на оценку финансового состояния кредитного института в целом в результате его кредитной деятельности, т.е. регулирование принимает во внимание общее качество кредитного портфеля банка (оценку его кредитного риска) и увязывает его с требованиями к размеру собственного капитала банка. Достижение указанной цели возможно только при адекватной оценке кредитного риска. Соответственно регулирование деятельности по предоставлению кредитов оборачивается в значительной степени принятием правил оценки кредитного риска с созданием соответствующих резервов по результатам такой оценки, наряду с этим регулирование направлено на ограничение крупных кредитных рисков в зависимости от капитала банка. Последние два десятилетия стали свидетелями достаточно заметной смены парадигмы в регулировании кредитного риска. Суть изменения – в отходе от оценки кредитного риска на основе оценки личности заемщика к оценке кредитного риска на основе анализа собственно кредита, а также в отходе от оценки, основанной на количественных показателях, к оценке в рамках риск-ориентированного подхода. Содержательная составляющая регулирования банковской деятельности в современном банковском праве включает ряд показателей, которые непосредственно относятся к кредитованию, т.е. кредитный комплайенс в 291 Примером может послужить «книга правил» (handbook) регулятора — Управления финансового поведения и Управления пруденциального контроля в банковской системе Великобритании, о чем шла речь выше в главе 3. этой части включает в себя необходимость следовать регулятивным нормам и нормативам, имеющим отношение к кредитованию, таким как ограничение размера крупных кредитных рисков, формирование резервов и т. п. В силу своего подробного и технического характера таких норм, с одной стороны, и структуры настоящей диссертации, которая направлена на рассмотрение основных тенденций на структурообразующем уровне, мы считаем правильным не рассматривать эти технические нормы подробно (в объеме, оправданном для целей настоящей диссертации, эти вопросы уже рассматривались в главе 2). Достаточно сказать, что эти регулятивные нормы входят в понятие регулятивного комплайенса в структуре института кредитования. С учетом этого же в настоящем параграфе мы считаем правильным остановиться на такой стороне регулятивного комплайенса в современном банковском праве, как использование эндогенных механизмов — кредитных рейтинговых агентств и кредитных бюро — для правильной оценки кредитного риска. Ведь в значительной степени регулятивный кредитный комплайенс исходит прежде всего из правильной |