Договор как основание возникновения залога недвижимости. ДОГОВОР КАК ОСНОВАНИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ (ИПОТЕКИ. договор как основание возникновения залога недвижимости (ипотеки)
 Скачать 142.79 Kb.
|
|
Государственное образовательное учреждение «ПРИДНЕСТРОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им. Т.Г. ШЕВЧЕНКО» Программа подготовки магистров «Правовое сопровождение экономической деятельности» Тема: «ДОГОВОР КАК ОСНОВАНИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ (ИПОТЕКИ)» Магистерская диссертация Колесник Алина Алексеевна Научный руководитель к. ю. н., доцент Федорчуков Яков Федосеевич Зав. Кафедрой к. ю. н., доцент Федорчуков Яков Федосеевич Дата защиты: «______» ______________ 2022 г. Оценка: ___________________________________ Тирасполь, 2022 ПЛАН ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………….…….…….3 Глава 1. Правовая природа договора как основания возникновения залоговых отношений с недвижимостью………………….7 §1. История возникновения и развития ипотеки..………………………..7 §2. Понятие и общая характеристика ипотечного договора (залога недвижимости)…………………………………………………………………...16 Глава 2. Общие положения договора о залоге недвижимого имущества……………………………………………………………………….27 §1. Особенности договора залога недвижимости (ипотеки)...................27 §2. Элементы договора залога недвижимости (ипотеки): субъекты, содержание, форма договора, существенные условия и государственная регистрация договора об ипотеке………………………………………………37 Глава 3. Проблемы осуществления прав ипотечным залогодержателем………………………………………………………………51 §1. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество по договору об ипотеке…………………………………………………….......…...51 §2. Признание договора ипотеки недействительным. Последствия недействительности договора ипотеки………………………………………...61 ЗАКЛЮЧЕНИЕ………………………………………………………….69 СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ……………………………………………...74 ПРИЛОЖЕНИЯ……………………………………………………...….81 ВВЕДЕНИЕ Развитие ипотеки затрагивает интересы не только граждан, но и государство. Это все потому, что с помощью ипотеки, а именно залога недвижимости субъекты возникших правоотношений получают возможность минимизировать свои правовые риски на всех этапах сделки с недвижимостью. Ипотека (залог недвижимости) является инновацией в новейшей экономической и правовой истории. Так, в 90-е годы произошли значимые изменения в политических и экономических отношениях. В результате изменения коснулись и области обеспечения граждан доступным и качественным жильем. Поэтому возникла необходимость создания и разработки новых правовых механизмов, которые бы регулировали данную сферу общественных отношений. Безусловно, базисным механизмом решения данного вопроса стало эффективное ипотечное жилищное кредитование на долгосрочный период. Таким образом, в результате предоставления ипотеки (залога недвижимости) происходит привлечение крупных инвестиций в сферу строительства, образуются новые рабочие места, рост экономики, а также жизненного уровня граждан. Поэтому важность и значимость института ипотеки для экономики страны очевидна. Договор ипотеки, также как и иной гражданско-правовой договор, является не только особым юридическим фактом, который устанавливает связь между субъектами правоотношений, но и выступает средством правового регулирования данных правоотношений. Актуальность темы исследования. Актуальность состоит в особом значении договора ипотеки, как одного из важных правовых инструментов. Его особенность состоит в том, что договор ипотеки позволяет снизить правовые риски субъектов данных правоотношений, начиная с финансирования ипотечного строительства жилья до обеспечения кредитных сделок. В связи с чем, важным моментом является раскрытие и рассмотрение путей совершенствования уже существующего механизма регулирования договора ипотеки. Неоднозначная сущность залогового правоотношения, особенности его юридической природы стали причиной возникновения в науке гражданского права широкой гаммы позиций, взглядов и концепций по вопросам юридической природы договора залога недвижимости (ипотеки). Содержание значительной части исследований современных авторов представляют собой в большей мере комментарий действующего законодательства, либо исследования ретроспективы становления ипотеки как института гражданского права. В связи с вышесказанным концептуальный подход к исследованию проблем ипотеки и выработка системных предложений по его совершенствованию являются важной и актуальной задачей дальнейшего развития науки гражданского права. Объектом исследования является общественные отношения, связанные с регулированием вопросов о залоге недвижимости. Предметом исследования является рассмотрение действующего законодательства Приднестровской Молдавской Республики, осуществляющего правовое регулирование договора, как основания возникновения залога недвижимости. Цель исследования данной работы заключается в изучении законодательства Приднестровской Молдавской Республики, регулирующего вопросы заключения договора ипотеки (залога недвижимости), выявить пробелы в действующем законодательстве, а также дать комплексную характеристику залога недвижимости, обладающего своими характерными чертами и особенностями, изучить разновидности договоров об ипотеке. Для достижения указанных целей были поставлены и решены следующие задачи: – дать характеристику договору залога недвижимости и описать его особенности; – раскрыть понятие и правовую природу договора ипотеки; – рассмотреть основные элементы договора залога недвижимости (ипотеки); – выявить какие существуют пробелы и недочеты в действующем законодательстве при заключении договора ипотеки (залога недвижимости); Теоретической основой работы послужили теоретические разработки и труды отечественных ученых и практиков, таких как Лазаренко Л.Б., Киселев А. А., Суханов Е.А., Сергеев А.П., Абдулаев М.И., Мейер Д.И., Сергиевич В.И. и другие. Нормативно-правовую основу исследования составили нормы действующего законодательства Приднестровской Молдавской Республики: Конституция Приднестровской Молдавской Республики, Гражданский кодекс Приднестровской Молдавской Республики, и другие национальные нормативные акты. Методологическую основу работы составили: Анализ существующей базы источников по рассматриваемой проблематике (метод научного анализа); Обобщение и синтез точек зрения, представленных в базе действующих источников Приднестровской Молдавской Республики (метод научного синтеза и обобщения); Моделирование на основе полученных данных авторского видения в раскрытии поставленной проблематики (метод научного моделирования); Диалектический метод познания социально-правовых явлений; Практические (частные) методы исследования – беседа и интервью. Новизна магистерской работы заключается в комплексном исследовании данного института, сформулированные предложения по совершенствованию действующего законодательства. Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющие шесть параграфов, заключения, списка литературы. Первая глава посвящена изучению правовой природы договора как основания возникновения залоговых отношений с недвижимостью. Вторая глава включает в себя общие положения договора о залоге недвижимого имущества. Третья глава посвящена выявлению проблем осуществления прав ипотечным залогодержателем. Глава 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА КАК ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ЗАЛОГОВЫХ ОТНОШЕНИЙ С НЕДВИЖИМОСТЬЮ История возникновения и развития ипотеки Ипотека – один из древнейших гражданско-правовых институтов, трансформировавшийся и совершенствовавшийся в процессе длительного исторического развития. Слово «ипотека» греческого происхождения, которое впервые было употреблено в законодательстве Солона в VI в. до н.э1. В 594 году до н.э. В результате проведения Солоном своих знаменитых реформ, были отменены долги, провозглашена свобода завещания и другое, где имущество уже необязательно переходило к наследникам рода2. До реформ Солона в Афинах залогом обязательств должника являлся он сам, и если не должник не выполнял их, то становился рабом. После проведения реформ вместо личной ответственности правитель ввел имущественную ответственность, облегчив, таким образом, судьбы многих должников. Для того чтобы заменить одну ответственность на другую, Солон определил следующий алгоритм: кредитор должен был ставить на своем земельном владении столб с надписью, что данное имущество служит обеспечением его претензий на известную сумму. Такой столб обычно устанавливался на пограничной меже и назывался ипотекой. Хозяин заложенного земельного участка не имел права выносить с него имущество, а также перезаложить его еще раз. Позже на смену таким столбам пришли специальные книги, которые носили название ипотечные. Уже в Древней Греции каждый желающий и заинтересованный гражданин мог беспрепятственно удовлетвориться в состоянии того или иного земельного участка. Иными словами, для приобретения права собственности на землю и другую недвижимость при ипотеке недостаточно было одного соглашения между продавцом и покупателем1. Для этого требовалось условие, при котором третьи лица могли убедиться в существовании такого права, а именно наличие специальной доступной информации о данном праве. Как и во многих других областях, именно римскому гражданскому праву принадлежит особая заслуга в развитии законодательства в области правового обеспечения исполнения обязательств. И именно благодаря ему в практику вошла система обеспечения исполнения обязательств залогом недвижимого имущества. Ерошенкова С.Г. отмечала, что институт ипотеки (залога недвижимого имущества) в течение небольшого периода времени прошел эволюцию от фидуции – сделки на доверии, что являлось первой формой вещного обеспечения к более прогрессивной стадии – пигнусу, а затем к ипотеке2. По условиям фидуции кредитор сам принимал решение в зависимости от своей выгоды, так он мог истребовать от заемщика возврат долга или не отдавать ему имущество вовсе. При этом сам заемщик не был защищен от воли кредитора. В древнерусском и древнегерманском гражданском праве приобретение права собственности кредитором относилось не к моменту установления залога, а к моменту просрочки исполнения обязательств. В дальнейшем было введено официальное положение к документу о залоге, согласно которому, в случае исполнения должником своего обязательства выдавался иск о возврате вещи. Согласно фидуции стороны могли установить в договоре следующие условия: Pactumvendento, право кредитора в случае неуплаты долга продать заложенную вещь, а из вырученной суммы погасить долг; Lexcommissoria, право кредитора в случае неуплаты долга оставить заложенную вещь у себя1. Но все равно в технологии сделки оставались достаточно серьезные правовые аспекты, которыми мог воспользоваться кредитор и которые были невыгодны для заемщика. Известно, что первые государственные программы, по которым кредиты особо нуждающимся слоям населения выдавались по льготным ставкам, появившиеся еще в Древнем Риме, при императоре Траяне. Льготная ставка на то время составляла 5 % годовых2. Кредитная сделка с залогом в виде недвижимого имущества на то время претерпевала изменения. Такие изменения заключались в том, что кредитор теперь имел право продавать залоговое имущество, но только в том случае, если заемщик не выполнил взятые на себя обязательства по своевременной выплате сумм залога. Данная сделка получила название «пигнус», что в переводе означает неформальный залог. При этом первичными были кредитные соглашения, а договоры о залоге являлись дополнительными. По условиям договора о залоге на стадии пигнуса предусматривалась передача закладываемой недвижимости во владение кредитора в качестве гарантии исполнения обязательств заемщиком. Условное право продавать закладываемую вещь кредитор имел лишь при неисполнении заемщиком возложенных на него обязательств. Необходимо отметить, что и при фидуции, и при пигнусе заложенное имущество исключалось из гражданского оборота, что затрудняло возможность выполнения обязательства должником, так как заложенные вещи не могли приносить ему прибыль3. Неформальный залог, т.е. пигнус в большей степени защищал заемщика от своевольных действий кредитора. На данной стадии договор о залоге предусматривал передачу закладываемой недвижимости уже не в собственность, а лишь во владение1, и только как гарантии исполнения взятого заемщиком обязательства. Но, при этом он мог пользоваться заложенной вещью в качестве арендатора или временно. Важно, что должники могли требовать, чтобы кредитор лишь хранил заложенную вещь или недвижимость, но не пользовался ею. Также за кредитором оставалось условное право продать заложенную вещь, для того чтобы возместить свои средства, но только в том случае, если заемщик не исполнил взятых на себя обязательств. Но, уже тогда кредитору было запрещено оставлять предмет залога у себя. В случае, если заемщиком не были выполнены взятые на себя обязательства, кредитор после продажи заложенной вещи или недвижимости возвращал заемщику всю разницу между выручкой за проданную вещь и остатком долга. Такой вид сделок тщательно регламентировался. Требования, которые не входили в регламентацию, становились предметом особого судебного разбирательства. Исходя из вышесказанного, следует, что данная форма залога повышала уверенность кредитора в возврате долга, при этом создавала значительные трудности в управлении недвижимым имуществом. Кроме того, потребность в заемном капитале редко соответствовала стоимости заложенного имущества. Все это тормозило развитие кредитных отношений и порождало материальные потери не только для кредитора и заемщика, но и для государства. Новый виток развития ипотеки пришелся на Средние века, когда рабовладельческая система начала терять свои позиции, а предоставление земли в аренду становилось все более распространенным явлением. Первоначально наиболее частым предметом залога были инструменты, а затем уже недвижимость1. Интересным фактом является то, что на рубеже XIV века ипотека получила законодательное закрепление в Германии, а с конца XVI века – во Франции, но первые государственные учреждения, которые официально предоставляли кредиты под залог недвижимого имущества, открылись лишь в XVIIIвеке. Таким образом, следует, что изначально обычные граждане заключали сделки по кредитам под залог без каких – либо согласований с государственными органами. Постепенно роль государственных органов власти в регулировании кредитной системы значительно возрастала, появились ипотечные кредиты, ограниченные во времени, соответствующие условия стали заноситься в ипотечные книги, за исключением земель, свободные от залогов, а также кредиты, раздельные по степени важности, исходя из требований закона2. Что касается Руси, то частная собственность на землю и одновременно первый вид кредитования, стали называться «заклад», появившиеся еще XIII – XIVвеках, долгое время существовавший без законодательного оформления. В XV веке появился залог недвижимого имущества и прежде всего вотчинных, т.е. наследственных земель. Впервые о нем было упомянуто в Псковской судной грамоте3 – своде законов Псковской феодальной республики. Следует отметить, что в тот период условия получения ссуды под залог недвижимости почти не отличались от других форм кредита. Так, если должник не мог расплатиться, вотчина переходила в собственность кредитора, который становился полным ее владельцем. В этот период кредиторами выступали монастыри, купцы, а также крупные землевладельцы. В 1649 году было издано Соборное уложение, в котором был законодательно закреплен безусловный переход заложенного имущества в собственность кредитора. Так, Соборное уложение положило начало законодательного оформления ипотеки, тем самым разрешив брать ссуды под залог наследственных земель. Современное понятие «ипотека» предстает усовершенствованной временем формой древнеримских принципов залоговых отношений. В процессе развития ипотеки произошли изменения в условиях предоставления, объемах и целях ипотечного кредита, а также была усовершенствована надежность его обеспечения. Так с появлением права частной собственности на землю, в России получили развитие, как залоговое право, так и институт ипотеки. Учитывалось соблюдение интересов и прав залогодержателя, а именно появилась возможность удовлетворения своих требований за счет заложенного имущества. Права и интересы залогодателя так же были соблюдены – появление права распоряжения имуществом, являющимся предметом залога. Эволюция ипотеки в России свои черты, отличающие ее от иного периода развития. На этапе формирования институт ипотеки был связан непосредственно с личностью заемщика, существовал так называемый институт «закупничества» от слова «купа» что в переводе означает – долг, согласно которому обеспечением сделки служила личная свобода должника. В результате такой сделки имело место совмещение займа и самозаклада1. Однако, следует сказать, что изучение данного института является сложным т.к. практически единственным источником для изучения положения закупов служит несколько статей Русской Правды (ст. 56 – 64)2. В отличие от общепринятой формы залога, когда объект залога переходит залогодержателю была известна и другая форма древнерусского залога, упоминание которой имеет место в Псковской и Новгородской ссудных грамотах. В данных городах существовал залог без передачи заложенного имущества во владение кредитора, так, например, залог двора означал, что кредитор имеет право останавливаться в усадьбе должника, когда приезжает в Новгород, в то время как должник – залогодатель обязан содержать двор в требуемом состоянии. Первым источником залогового права на Руси является Указ Ивана Грозного от 11 января 1558 года, согласно которому выкуп заложенных земель происходил равными долями в течение пяти лет. Интересно, то, что залогодатель лишался права распоряжения «вотчиной» до конца оплаты долга, возврат земельного участка в пользование залогодателю осуществлялся уже после первой выплаты, а именно одной пятой долга. В случае, если залогодатель, нарушил запрет и продавал заложенный участок, то ответственность за погашение долга при его неплатежеспособности как заемщика переходит на лицо, купившее объект заклада. Так, это лицо либо погашало долг, либо отдавало объект заклада кредитору. Таким образом, нерадивый залогодатель, иногда вместе со своей семьей, находился у него в заключении, пока не отработает долг1. Подводя итог, вышесказанного, следует, что Указ 1558 года в большей степени затрагивал интересы заемщика, так как позволял вернуть объект залога в пользование задолго до того, как будет выплачена вся сумма основного долга. Началом развития ипотеки в Российской Империи считается, созданный в 1754 году Государственный банк для дворянства, который выдавал дворянам ссуды под обеспечение движимого и недвижимого имущества. Помимо положений об обязательной продаже объекта залога в случае невыполнения должником своих обязательств, Устав банка содержал требование о наличии поручителя, который, в условиях отсутствия точной информации об объектах недвижимости, ручался за то, что у заемщика данные объекты действительно имеются. Однако на практике реализация предметов залога так и не состоялась, государство посчитало эти действия нежелательными, и законодательно была наложена «опека на имения неисправных залогодателей» для погашения долга из доходов вместо реализации этой недвижимости на аукционах. В результате деятельность банка завершилась банкротством и огромным портфелем просроченной кредитной задолженности. Опыт государственных ипотечных банков в Российской Империи говорит о том, что нельзя согласится с мнением некоторых авторов,1что подобная структура ипотечного кредитования стала бы панацеей для современной российской экономики. Большую роль в кредитовании играли и Сохранные казны, на которые приходились основные объемы ипотечного кредитования. Сохранные казны выдавали небольшие кредиты под 6 % годовых. Ссуды выдавались под залог «ревизских душ», т.е. записанных по ревизии, общегосударственной переписи населения, под залог каменных домов, имений, в дальнейшем фабрик и заводов. Следует отметить, что на тот период считалось правильным, что 1 – 2 % от суммы кредита заемщик обязан внести на благотворительные цели в виде добровольного пожертвования2. Начиная с 1864 года по 1872 год стали появляться первые акционерные ипотечные банки, практиковавшие закладных листов, обеспеченных ипотечными кредитами, которые в дальнейшем стали одни из самых востребованных на рынке ценных бумаг. Московский земельный банк, учрежденный в 1871 году Поляковым Л.С., считается первым акционерным ипотечным кредитным учреждением, а уже в конце XIX – начале XX вв. в Российской Империи действовало 11 акционерно – земельных банков. Однако в 1917 году Октябрьская революция стала преградой для развития ипотеки в России практически до конца XX века. Революция изменила существовавший государственный строй. Вскоре перестала существовать основа ипотечного кредитования, т.е. частная собственность. Отсутствие института ипотеки характеризуется тем, что за счет бюджетных средств осуществлялось строительство жилья и на бесплатной основе предоставлялось гражданам. Таким образом, применение залога не осуществлялось, в результате чего ипотека и вовсе прекратила свое существование. О ее существовании было забыто на срок чуть больше семидесяти лет1. Подводя итог, следует, что отечественная кредитная система и залоговые правоотношения имеют большую историю, которую нам следовало бы использовать как опыт, а именно, избегать уже сделанные ошибки, а также адаптироваться к настоящим условиям для того, чтобы данная система продолжала эволюционировать. В Россию ипотека вернулась в начале 1990 – х годов, а законодательно закрепилась в 1998 году, когда вышел Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»2. Данный Закон регламентирует все правоотношения, связанные с залогом недвижимого имущества. Начиная, с 2005 года ипотечный рынок стал активно развиваться и именного тогда, идеей ипотечного кредитования были заинтересованы более двухсот банков, каждый из которых старался разработать собственные программы. Вопрос количества, таким образом, был решен, оставался вопрос за качеством. Экономический кризис с 2008 по 2010 год нарушил планы, направленные на скорейшее развитие ипотечной системы, так оступившись на непогашенных займах, банки ужесточили требования к заемщикам. Ужесточение требований было связано с тем, что были повышены процентные ставки, программы, которые предполагали взятие кредита без первоначального взноса практически свернули, а также ужесточили требования по страхованию залога. Но уже к 2011 году волна экономического кризиса «улеглась» в результате чего ипотека подошла к следующему этапу своего развития. На сегодняшний день ипотека характеризуется двумя чертами: Интеграция. Банки, которые занимаются ипотечным кредитованием, работают в тесной связи с застройщиками, риэлторами, а также брокерами; Унификация. Формируется и проявляется в процессе внедрения общих стандартов. Исходя из вышесказанного, следует, что ипотека имеет сложный исторический путь, который характеризуется как влетами, так и падениями. В зависимости от этого выделяют следующие этапы ее развития: Древний мир. Именно Солон 594 до н.э. законодательно закрепил понятие «ипотека». Ипотека в Средние века XIV – XVII века. Именно в Средние века произошел переход от рабовладельческой системы, к возможности предоставить земли в аренду. Ипотека в начале 20 века. Бурное развитие, появления первых банков, каждый из которых пытается превознести свою собственную систему кредитования. Начиная с 2005 года по настоящее время, возрождение ипотека после экономического кризиса и развитие ее правового института. Понятие и общая характеристика ипотечного договора (залога недвижимости) Применение договора на протяжении уже нескольких тысячелетий объясняется тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по своей сущности общественные отношения. Основное и главное предназначение договора – это регулирование в рамках закона поведения всех граждан посредством указания на пределы их допустимого и должного поведения. Когда-то по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны три точки зрения. Сторонники «волевой теории» говорили, что договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Те, кто представлял теорию приоритета закона, исходили из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. А, сторонники третьей, «эмпирической теории» считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления1. Законодательство Приднестровской Молдавской Республики, в настоящий момент регулирующее договорные отношения, основывается, прежде всего, на нормах Гражданского Кодекса Приднестровской Молдавской Республики2 (далее – ГК ПМР), который определяет тенденции, связанные с эволюцией договорных отношений, договорного права. Определение гражданско-правового договора содержится в Гражданском кодексе Приднестровской Молдавской Республики. Согласно легальному определению договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 437 ГК ПМР). М.Ф. Казанцев обращает внимание на то, что «в предусмотренных законом случаях договором может быть признан определенный официальный документ, содержащий сведения относительно происшедших обстоятельств»1. Из этого следует, что исходя их законодательного подхода, договор представляет собой волеизъявление граждан, которое направлено на получение правового результата. А именно, является двусторонней и многосторонней сделкой, одним из самых значимых и распространенных для гражданского права юридических фактов. Гражданско-правовой договор дает своим участникам возможность свободно согласовать свои интересы и цели и определить необходимые действия по их достижению. Вместе с тем он придает результатам такого согласования общеобязательную для сторон юридическую силу, при необходимости обеспечивающую его принудительную реализацию. В современном гражданском праве само понятие договора стало многозначным. Во – первых, договор рассматривается как совпадающее волеизъявление либо соглашение его участников (сторон), которое направленно на установление, изменение или прекращение определенных прав и обязанностей. Таким образом, он является сделкой – юридическим фактом, главным основанием возникновения обязательственных правоотношений, предусмотренных ст. 324 ГК ПМР. Во – вторых, договор применяется и к правоотношениям, которые возникают в результате заключения договора, так как в них существуют и реализуются права и обязанности сторон. В – третьих, договор довольно часто рассматривается как форма соглашения (сделки), а именно документ, который фиксирует права и обязанности сторон обязательные для исполнения. Следует отметить, что данное понимание является достаточно условным, так как соглашение может быть оформлено не только в виде единого документа, который подписывается всеми участниками. Договор представляет собой идеальную форму активности субъектов гражданского права. Необходимо обратить внимание на то, что происходит изменение его социально-экономического содержания, в ходе истории нашего общества, но конструкция договора при этом остается в своей основе весьма устойчивой1. Цель договора состоит в том, что он служит самостоятельным основанием возникновения обязательств. Важным моментом выступает то, что в договорные отношения могут вступать дееспособные граждане, а в случаях, если речь идет о предпринимательской деятельности, – индивидуальные предприниматели без образования юридического лица и юридические лица2. Предметом договора являются вещи, включая ценные бумаги, недвижимость, имущественные права и другие объекты гражданских прав. Всем хорошо известно, что успех сделки во многом зависит от того, насколько юридически грамотно составлен лежащий в ее основе договор, так как именно из-за неграмотного составленных договоров возникают многие судебные процессы между предпринимателями3. В зарубежной практике разработка и подписание контрактов в принципе не производятся без участия юристов, а сами эти документы нередко насчитывают десятки страниц, предусматривающих мельчайшие детали осуществления сделки. В любом договоре можно выделить три основные части: 1. вводную; 2. содержательную; 3. заключительную. Вводный раздел договора должен содержать его название (договор купли-продажи, договор поставки и другие), место и дату заключения, а также указания организационно-правовых форм и фирменных наименований организаций, выступающих в качестве сторон в договоре. Особое внимание следует обращать на статус и полномочия лиц, подписывающих данный договор. Целесообразно предложить партнеру по сделке представить учредительные, а при необходимости, и другие документы его фирмы (свидетельство о регистрации, лицензию и другое), чтобы убедиться, что она имеет статус юридического лица и правомочие совершать сделки подобного рода1. Содержательная часть – самый сложный раздел договора. Её объём, структура и сущность зависят от вида и конкретных обстоятельств сделки, однако и она должна соответствовать общим требованиям. Прежде всего, содержание прав и обязанностей сторон должно соответствовать общим требованиям. Прежде всего, содержание прав и обязанностей сторон должно соответствовать наименованию договора. Например, если заключается договор купли-продажи гаража, то он не может предусматривать обязанность контрагента этот гараж построить, так как по смыслу закона продать можно только тот товар, который к моменту заключения неопределенности обязательно всплывут при выполнении сторонами своих обязательств по сделке, и более всего – при осуществлении взаимных расчетов. Для правильной оценки содержания представленного договора обязательным условием является приобщение всех упоминаемых в нем приложений (планов работ, перечня имущества и оборудования, графиков, схем и так далее)2. Все этапы осуществления сделки должны быть достаточно полно отражены в договоре. За все возможные существенные нарушения обязательств одной из сторон должны быть указаны меры реагирования и санкции другой стороны. Кроме того, достаточно четко должен быть проработан такой важный раздел договора, как «Условия и порядок расчетов», в первую очередь, размеры, сроки, документальные основания производства как авансовых, так и окончательных платежей. Очень осторожно надлежит отнестись к разделу, предусматривающему размер и основания ответственности за невыполнение принятых на себя договорных обязательств. Условия гражданско-правового договора представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора-правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия. Их фиксационная роль позволила в течение определенного времени широко использовать в законодательстве и литературе в качестве синонима условий договора его пункты. Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получило деление условий по юридическому значению на существенные, обычные и случайные. Из них сам законодатель использует и соответственно раскрывает смысл только существенных условий. В литературе при освещении различных вопросов, связанных с содержанием договоров, как правило, воспроизводятся представления о существенных условиях, которые непосредственно вытекают из ст. 449 Гражданского кодекса ПМР (далее - ГК). Поэтому особых расхождений по этому вопросу не наблюдается. Признак, который объединяет существенные условия в одну группу, не вызывает особых споров. Речь идет об условиях, формирующих договоры в целом и их отдельные виды в частности. Исходя из этого существенными, по общему признанию, являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон. Так, разновидностью договора выступает договор об ипотеке. Договор об ипотеке представляет собой традиционный гражданско – правовой договор и выступает эффективным средством регулирования правоотношений по поводу недвижимого имущества. Договор об ипотеке до настоящего времени рассматривался современным гражданским правом в строго обеспечительном смысле. Согласно ч. 8 ст. 1 Закона ПМР «Об ипотеке» договор об ипотеке – это соглашение сторон об установлении ипотеки в обеспечение основного обязательства1. Так, анализируя представленное выше понятие договора об ипотеке можно выделить следующие важные признаки. Первым признаком выступает то, что данный договор является акцессорным, то есть дополнительным по отношению к основному договору и юридически от него зависим. Акцессорный характер такого вида договора проявляется в том, что залогом может быть обеспеченно лишь существующее уже требование, которое вытекает из гражданско – правового договора, договора купли – продажи, займа и других договоров. Вторым признаком, который отличает договор об ипотеке от иных видов – это предмет договора, а именно недвижимое имущество. Объект недвижимого имущества как предмет данного договора обладает следующими особенностями: – обладает высокой и стабильной ценой с долгосрочной тенденцией к повышению; – физическая устойчивость объекта – фактор стабильности для кредитора, позволяет оставлять заложенный объект в собственности залогодателя (или других лиц); – является источником погашения задолженности, если допускается эксплуатация заложенной недвижимости в форме аренды или использования для целей бизнеса1. Третьим важным признаком является следование залога за вещью, ценность которой служит кредитору для удовлетворения его требований. Вместе с тем в ипотеке следование – это один из элементов конструкции залогового права, второй неизбежный элемент – это приоритет. Принцип следования: право залога следует за вещью и разделяет её судьбу2. Среди отечественных ученых правоведов отсутствует единое мнение по поводу правовой природы договора об ипотеке. Так, некоторые ученые считают, что залоговое право, куда относят договор ипотеки, входит в институт вещного права. Так, например, в своих трудах русский и польский цивилист, адвокат и судья Васьковский Е.В. рассматривает договор ипотеки, как вещное право, которое предоставляет своему обладателю возможность удовлетворения своих требований их стоимости заложенного имущества в случае, если должник не исполняет, или ненадлежащим образом исполняет основное обязательство. При этом один из известных дореволюционных правоведов Шершеневич Г.Ф. в своих работах говорил о том, что залоговое право является вещным правом и относится к правам на чужую вещь3. Также он указывает на то, что вещный характер залога проявляется в том, что залог имеет в качестве объекта вещь, залог всегда следует за вещью, независимо от того, к кому переходит право собственности. По его мнению, залоговое право хоть и относится к группе вещных прав, но все, же не лишено особенностей, которые отличают его от других вещных прав. Одной из таких особенностей выступает тот факт, что залоговое право не имеет самостоятельного значения, а находится в зависимости от основного обязательства. Суханов Е.А. по поводу ипотеки в силу договора отмечает, что право залога в силу заключенного договора должно возникать при наличии необходимого фактического состава1, а именно: – во – первых, должен быть оформлен юридически заключенный сторонами договор о залоге (ипотеке); – во – вторых, должно возникнуть обеспечиваемое обязательство; – в – третьих, заемщик обязательно должен быть собственником того имущества, которое он передает в залог, при этом иметь это имущество в наличии; – в – четвертых, залог должен иметь свойство публичности, то есть юридически закреплен в Едином государственном реестре на недвижимое имущество и сделок с ним. Исходя из вышеназванных критерий, приведенных Сухановым Е.А. можно сделать вывод, что лишь при наличии всех четырех элементов фактического состава, залоговое обязательство будет оформлено надлежащим образом и защитит интересы кредитора. Глава 28 ГК ПМР содержит общие нормы в части заключения договора об ипотеке, а именно ст. 450 – момент заключения договора, ст. 451 – форма договора, ст. 461 место заключения договора, а так же общие положения о залоге в части оснований возникновения залога ст. 351 и формы договора залога п. 2 ст. 3562. В отличие от общих норм залогового права, договор об ипотеке должен содержать предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательств, обеспечиваемого ипотекой, таким образом, данные условиями являются существенными для договора об ипотеке. Исходя из ряда особенностей договора, можно выделить такие виды ипотечных договоров, как: Купля – продажа квартиры, а именно, где средства, выделенные банком, уходят на покупку квартиры, которая в дальнейшем закладывается кредитной организацией; Купля – продажа квартиры с использованием кредитных средств, т.е. перед тем, как получить деньги от банка, заемщик отдает в залог уже имеющееся у него в собственности недвижимое имущество; Купля – продажа квартиры за счет кредитных средств, в данном случае соглашение между покупателем и продавцом проходит регистрацию одновременно с договором о залоге купленного жилья банку. Помимо вышеназванного перечня, существует классификация договора об ипотеке по субъективному и предметному критериям. Так, заемщик вправе выбрать тот вид договора, который соответствует его случаю, а именно: Социальная ипотека – предназначена для поддержки тех, кто не имеет возможности заключить сделку на общих основаниях (под проценты); Военная ипотека, в Приднестровской Молдавской Республики это офицерский состав Вооруженных сил Приднестровской Молдавской Республики (пп. в) п. 3 ст. 2 Закона ПМР «О государственной поддержке молодых семей по приобретению жилья». При этом следует отметить, что для данных лиц, переход на другую должность или получение другого звания (воинского, специального) после оформления государственной субсидии не является основанием для прекращения ее выплаты1; Долевая ипотека заключается в том, что в сделку помимо банка и заемщика вступает застройщик, т.е. заемщик имеет право въехать в квартиру, как только она будет достроена, постепенно рассчитываясь с банком; Материнская ипотека. Ее преимущество в том, что при рождении второго ребенка или последующего выдается сертификат, с помощью которого можно внести первый взнос за ипотеку или досрочно погасить. Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что вид договора об ипотеке определяется кредитором исходя из особенностей конкретных условий. Следует отметить различие особенностей правового регулирования договора об ипотеке объектов недвижимого имущества. Так как, при составлении договора залога объектов недвижимого имущества необходимо учитывать не только особенности каждого вида недвижимого имущества, но и правильную регламентацию существенных условий договора об ипотеке. |