Ррр. Экзамен по МЧП. Экзамен по мчп вопросы
 Скачать 366.89 Kb.
|
|
Итальянская доктрина – Манчини (конец 19 века). Основной тезис – естественным субъектом международного права является не государство, а нация. Основу нации, как и основу государства, составляет язык. Гражданское право, как часть национальной культуры лично и соответственно национально и сопровождает физическое лицо на территории других государств. Если публичное право строго территориально и распространяется на всех, находящихся на территории данного государства, лиц, то частное право строго национально. Представители определенной нации, перемещаясь по миру, остаются в рамках своего национально-правовой культуры. Английская школа – Альберт Дайси. Британский подход отличается признания примата международного публичного права. Территориальное начало над персональным. Традиция английских судов – применяя иностранный закон, они рассматривают его не как источник права, а как фактическое обстоятельство по делу, возникшее в связи с участием в споре иностранного субъекта. Для английского суда главная проблема – это законность права, приобретенного по иностранному правопорядку. Английский суд может не признать законность приобретенного права, исходя из английских представления о справедливости. Поскольку иностранный закон рассматривается как фактическое обстоятельство, то бремя доказывания и его содержания лежит на заинтересованной стороне. Американская доктрина – Стори, Эрнцвейг, Юнгер. Основная специфика США – весьма актуальны межобластные коллизии, т.е. коллизии между законодательством штатов. Коллизионные нормы находятся не на федеральной уровне, а на уровне законов штатов. Доктрина США развивалась на базе голландской доктрины в 19 веке и в качестве приоритетного критерия выдвигает территориальный. Россия: Первый исследователь проблем МЧП в России – Дмитрий Мейер, профессор Казанского университета. Он подготовил курс «Общенародное право». Этот курс по общей европейской традиции не выделял МЧП из МП. В 1857 г. после смерти Мейера студенты, записывающие курс, опубликовали его. Николай Иванов – профессор Казанского университета, предложил термин «международное частное право». С 1865 г. Иванов читает в Казанском универсиетет курс «Коллизионное право» как самостоятельную дисциплину. Ему принадлежит первая печатная работа на русском языке по тематике МЧП «Основания частной международной юрисдикции» 1865 г. Право есть конкретное проявление народной жизни. Поэтому законодатель должен соотносить введение новых законов с готовности народа их исполнять. Проблемы МЧП в России: 1) является ли МЧП составной частью МП, ГП или самостоятельной отраслью частного права? 2) следует ли нормы иностранного закона применять непосредственно или только после специального указания национального закона? 3) что следует рассматривать в качестве источников МЧП? Разные подходы: · источники МЧП – только коллизионные нормы: Отсюда название «коллизионное право». Коллизионные нормы могут быть как национальными, так и международными, содержащимися в международных договорах и обычаях. · источники МЧП – нормы только международно-правового уровня: При этом нормы могут быть как коллизионные, так и материально-правовые. · источники МЧП – и материально-правовые и коллизионные нормы, причем как национального, так и международного уровня Судьи должны ориентироваться на наличие иностранного элемента в правоотношении и регулировать его всеми доступными нормами. Основная задача – максимально справедливо решить частно-правовой конфликт. Фридрих Мартенс – процессор СП Спб университета. Трехтомник «Современное международное право цивилизованных народов» 1883 г. Мартенс отстаивал цивилистическую природу МЧП. МЧП – необходимое дополнение ГП, но не международного публичного. Мартенс – последователь Савиньи. Основоположник принципа либерального универсализма в России – неважно, в каком государстве совершено юридически значимое действие, если оно освещено законами одного цивилизованного государства, оно должно находить защиту в любом другом цивилизованном государстве. Возможность применения иностранного закона допустимо только в отношениях между цивилизованными народами. 7. Коллизионная норма: понятие, признаки, структура Коллизионные нормы – предусмотренные международным договором или внутренним законодательством нормы опосредованного действия, в соответствии с которыми осуществляется выбор материальных норм, регулирующих гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. В отличие от материальных норм коллизионные нормы сами по себе не устанавливают правила поведения, а лишь указывают на материальные нормы, в соответствии с которыми данные правила должны определяться. Разработка и формулирование коллизионных норм, которые дают ответ на вопрос о применимом праве, осуществлялись в течение веков в разных странах на основе различных критериев: гражданство или домицилий участников отношений - субъектный подход; место возникновения, изменения или прекращения частноправовых отношений - территориальный подход; наиболее тесная связь с правоотношением - гибкий подход Правовая природа коллизионной нормы: Коллизионная норма лишь указывает путь нахождения той правовой системы, которая должна урегулировать то или иное правоотношение. Это обстоятельство вызвало споры по поводу природы коллизионной нормы, она - лишь техническое указание на правовую норму, подлежащую применению, или вместе с материально- правовой нормой она составляет определенное правило поведения. Коллизионная норма — это и не техническое указание, и не правило поведения в чистом виде, а сочетание элементов того и другого. Она не устанавливает единственно возможный путь определения применимого права, а предлагают правоприменителю оценить всю совокупность обстоятельств и условий, чтобы определить адекватную правовую систему, могущую наилучшим образом урегулировать возникшие правоотношения. Коллизионная норма вполне самостоятельный и особый институт права. Структура коллизионной нормы: Коллизионная норма состоит из объёма и привязки. Объём указывает на круг отношений, которые подлежат воздействию со стороны коллизионной нормы Привязка содержит указание на признаки определения применимого права. Привязка коллизионной нормы также может именоваться формулой прикрепления. Из материалов Е.А.: Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема (обозначение круга отношений гражданско-правового характера, к которым эта норма применяется) привязки (основание, критерий определения применимого права). Формулирование коллизионной привязки осуществляется в двух формах. Возможно указание в качестве применимого права на право определённой страны. Таковым обычно является право страны, в которой принята данная коллизионная норма. Но возможно и указание общего признака, на основании которого определяется применимое право. В последние годы получила распространение точка зрения, согласно которой в структуре коллизионной нормы может быть выделена ещё и гипотеза, под которой понимаются условия применения данной коллизионной нормы Гипотеза заложена практически в каждой коллизионной норме, так как она логически необходима для применения любого нормативного предписания. Но в связи с тем, что во многих случаях такая гипотеза очевидна или же является частью объёма коллизионной нормы - в особом словесном её выделении нет необходимости. Однако по мере совершенствования гражданско-правовых связей и развития коллизионного права в интересах достижения более точных и гибких правовых решений возникает необходимость специально отразить в коллизионной норме условия её применения. Остаётся открытым вопрос о наличии санкции в коллизионной норме. В отечественной юридической литературе этот вопрос освещается крайне редко. Особый интерес вызывает позиция О.Н. Садикова, в которой утверждается, что санкция коллизионной нормы представляет собой предусмотренную гражданско-правовым законом возможность признания сделки недействительной, приведения сторон в первоначальное положение, возмещение убытков и т.п. Данная точка зрения представляется достаточно спорной. В первую очередь, это происходит потому, что в материальных и процессуальных нормах содержащаяся в них санкция направлена на адресата нормы: участника правоотношения в материальной норме и суд или участника в процессуальной норме. Коллизионная норма адресована суду и является технической по своему характеру. Затруднительно представить себе, что в коллизионной норме может содержаться санкция, адресованная суду и вступающая в силу в случае неправильного применения такой нормы. Так что теория о наличии санкции в коллизионной норме вряд ли заслуживает доверия. 8. Виды коллизионных норм. Расщепление коллизионной привязки Виды коллизионных норм Наиболее существенной является классификация по форме коллизионной привязки. По этому признаку различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя - это такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению (российское, немецкое, шведское и. т.д.). Привязка двусторонней коллизионной нормы допускает применение как права страны суда, так и иностранного права. Редко к односторонним нормам обращаются международные договоры. Более типична двусторонняя коллизионная норма. Привязка двусторонней коллизионной нормы не называет право конкретного государства. Для неё характерно наличие общего признака, с помощью которого выбирается право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления. Муранов: Двусторонняя норма содержит коллизионную привязку, указывающую на тот элемент в правоотношении, в зависимости от локализации которого в пространстве, может оказаться применимым закон суда или закон, где находится этот элемент. Могут быть как гибкими (тесная связь, например), так и жесткими. Например, место причинения вреда - вред может быть причинен в Германии, а потом в России - элемент тот же, при разрешении спора суд применяет либо свое право, либо чужое, но не по своей воле, а в зависимости от локализации элемента. Двусторонняя норма не указывает прямо на закон суда!!! Она указывает на абстрактный элемент, от которого зависит, какое право будет применяться. Эти нормы стимулируют развитие коммерческого оборота. Односторонняя норма - всегда указывает на применение закона суда!! В Туркменистане нет раздела МЧП, сужаются возможности для коммерческого оборота. Государство расширяет сферу своего закона. А когда использует двусторонние нормы, оно сбалансирует интересы государств. Пример: К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. (ст. 1213 ГК РФ). Виды коллизионных норм по коллизионной привязке: гибкие, жесткие и все варианты гибких и жестких норм. Общее деление по типу коллизионной привязки: это гибкие и жесткие. Если норма носит гибкий характер, то у суда нет однозначного выбора права, а есть право порассуждать о наиболее тесной связи. Родина гибких коллизионных норм — США. Пример: наиболее тесная связь. Это в чистом виде применяется у англосаксов, в качестве субсидиарной, дополнительной привязки. В регламенте Рим 1: к договору применяется право той страны, которая имеет для отношения решающее значение. Ранее наиболее тесная связь была основной привязкой в РФ, сейчас нет. Сейчас решающее исполнение стоит на первом месте. Решающее исполнение: та, сторона, которая платит деньги не может характеризовать договор, а та сторона, которая осуществляет исполнение — осуществляет решающее исполнение. Обычно решающее исполнение связано с тесной связью. Но часто договоры не чистые, сложно определить, кто осуществляет решающее исполнение. Lex benignitatis — закон, наиболее благоприятный для стороны (сторон). Т.е. право той стороны, которая ставит одну из сторон в более выгодное положение, чаще всего слабую сторону: наилучшим образом защищает ребенка, авторское право, потребителя. Гибкие привязки стали появляться во время коллизионной революции в США — куча гибких подходов: look though — суд в идеале должен посмотреть каковы будут результаты каждого из возможных правопорядков; теория правительственного интереса — какое государство имеет большую заинтересованность в урегулировании данного правоотношения. Escape clause — государство препятствует применению иных норм. Государство хочет применить к отношениям свое право. В США суд считает, что суд имеет право применять США. Оговорка о публичном порядке, о коллизионном обходе закона. Установление принципа о том, что если не удается установить содержание иностранного закона, то применяем свое право. Пример: п. 2 ст. 1186 ГК РФ, который гласит: ...применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано п. 5 ст. 1211 ГК РФ: К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Жесткие привязки — однозначный выбор применимого права: личные и территориальные привязки. (Дан конкретный критерий определения применимого права). Пример: В качестве "жесткой" коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1205 ГК РФ: Содержание права собственности определяется по праву страны, где это имущество находится. Территориальные привязки появились раньше. Савиньи решил, что любое правоотношение имеет связь с территорией какого-либо государства. Классическая территориальная привязка — lex loci: Lex loci actus — Закон места совершения юридического акта Lex loci delicti commissi — Закон места совершения деликта Lex loci damni — Закон места причинения вреда; Lex loci celebrationis — Закон места заключения брака: Lex loci contractus — Закон места заключения договора; Lex loci solutionis — Закон места исполнения договора Lex loci konkursus — закон место осуществления процедуры банкроства. Lex fori — закон суда. Lex arbitri — это скорее гибкая территориальная привязка, т.к. есть арбитраж ad hoc. Личные жесткие привязки — Lex personalis (личный закон ФЛ), Lex societatis (Личный закон юридического лица), Lex flagae — Закон флага (сомнительная, т. к. привязка действует на территорию, но привязывает судно как личность). Личный закон физического лица — способы определения: Lex patriae — Закон своей страны (закон гражданства — Россия и Германия) Lex domicilii — Закон домицилия (постоянное место жительства): ситуация двоякая: арифметический (Франция, где живешь больше всего в год, там твой домицилии. Если равное количество, то по наличию недвижимости) оценочный: к какой стороне он относится как к дому. Личный закон юридического лица определяется 4мя способами: lex incorporalis (место регистрации, применяется в России) место ведения основной коммерческой деятельности оседлость — национальность ЮЛ — органы управления ЮЛ: 2 вида оседлости: - материальная (место сбора общего собрания акционеров) и формальная (то место, которое ЮЛ указало в своем уставе). критерий контроля — национальность ЮЛ — происхождение большей части уставного капитала (сегодня применяется в России в качестве дополнительного критерия к месту регистрации). 2ой вариант — это лицо, которое контролирует деятельность ЮЛ реально. Сложные и простые, сложные привязки делятся на: Кумулятивными называют привязки, подлежащие одновременному применению путем наложения согласно латинскому термину cumulatio - "накопление". Примером кумулятивной привязки может служить ст. 156 Семейного кодекса РФ: Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака... В данном случае кумулятивно, т.е. одновременно, применяются две правовые системы. Статья 1216.1. Право, подлежащее применению к переходу прав кредитора к другому лицу на основании закона При удовлетворении третьим лицом требования кредитора к должнику переход на основании закона прав кредитора к такому третьему лицу (новому кредитору) определяется по праву, подлежащему применению к отношениям между первоначальным кредитором и новым кредитором, если иное не вытекает из закона или совокупности обстоятельств дела. При этом в отношениях между должником и новым кредитором не затрагивается действие направленных на защиту должника положений права, подлежащего применению к обязательству между должником и первоначальным кредитором. Альтернативными называют нормы, содержащие привязки, которые можно равноценно применять. Выбор в одном случае принадлежит носителям требования, а в другом - суду. Самым ярким примером альтернативной привязки является ст. 1221 ГК РФ «Право, подлежащее применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги". В ней предусматривается, что потерпевший при предъявлении требования о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, может выбрать любую из трех альтернатив применимого права. Статья 1221. Право, подлежащее применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар. Выбор потерпевшим права, предусмотренного подпунктом 2 или 3 настоящего пункта, не допускается, если **причинитель вреда докажет, что он не предвидел и не должен был предвидеть **распространение товара в соответствующей стране. Далее уже опционально, не входит в задание: б) Также необходимо различать коллизионные нормы, установленные национальным законодательством и предусмотренные международными договорами, направленными на достижение международно-правовой унификации. Их различие проявляется как в сфере их действия, так и порядке применения. в) По способу регулирования коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные, и альтернативные. |