Ррр. Экзамен по МЧП. Экзамен по мчп вопросы
 Скачать 366.89 Kb.
|
|
Квалификация по закону суда (по национальному праву того государства, правоприменительный орган которого рассматривает дело). Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться именно по закону суда. Основной недостаток данной квалификации -- игнорирование факта, что правоотношение связано с территорией других государств и коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. коносамент варрант международный коллизия Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот способ позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда -- иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Наиболее сложной проблемой является необходимость применения иностранных коллизионных правовых понятий на стадии выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Возможность квалификации по иностранному праву -- если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны местному праву или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием (п. 2 ст. 1187 ГК РФ). Теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия. Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Именно такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема -- где найти такие общие понятия, и кто должен их устанавливать? Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие для всех юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли обязать судью заниматься сравнительным правоведением? На сегодняшний день автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в основе коллизионных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавливать. Основной способ определения и создания подобных понятий -- унификация и гармонизация коллизионного и материального права, формирование и развитие регионального и универсального МЧП. 13. Проблема выбора права и "обход закона" Привязка коллизионной нормы определяет, какой правопорядок (местный или иностранный) должен регулировать соответствующее отношение. Изменение коллизионной привязки во многих случаях способно привести к применению иного правопорядка. Такое изменение может быть результатом намеренных действий субъектов отношения с целью избежать "неудобного" правового регулирования. Применение "благоприятного" правопорядка обеспечивается посредством искусственного создания фактического обстоятельства (объективного критерия), закрепленного в коллизионной привязке. Объективный критерий, формирующий привязку коллизионной нормы, сознательно привносится в правоотношение заинтересованным субъектом. Для разрешения этого противоречия была разработана теория обхода закона (agere in fraudem legis). Институт обхода закона представляет собой одну из защитных оговорок, "избавительное" средство, основание для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма. "Коллизионная норма рассчитана на применение к такому составу, в котором нет намерения избежать применения какого-то из национальных законов". Создание искусственной привязки к иному закону представляет собой недобросовестную трактовку коллизионной нормы, т.е. обход закона. Согласно одной из теорий обхода закона, его суть состоит в том, что обходимая норма толкуется неправильно с целью добиться ее неприменения. Обход закона в МЧП несовместим с "действительной" коллизией законов. Субъект правоотношения намеренно создает "ложную" коллизию законов, чтобы исключить применение объективно более компетентного закона в пользу менее компетентного. Средство для создания "ложной" коллизии законов и неправомерного перераспределения компетенции одного закона в пользу другого - текст коллизионной нормы, точнее, коллизионной привязки. Намеренные действия субъекта (реальные или мнимые) могут привести к образованию "обманной привязки". Обманная привязка может быть создана далеко не во всех формулах прикрепления. Такая возможность возникает, когда коллизионная норма прямо или косвенно принимает во внимание индивидуальную волю. В частности, в коллизионной норме, устанавливающей компетенцию lex rei sitae в отношении недвижимостей, отсутствует возможность проявления субъективной воли. Заинтересованное лицо по своему желанию не может изменить место нахождения недвижимости в целях применения. В теории agere in fraudem legis действия объявляются совершенными в обход закона потому, что с помощью коллизионной нормы обеспечивается объективно необоснованное перераспределение компетенции обходимого закона (lex domesticae) в пользу какого-либо иного правопорядка. Во многом теория agere in fraudem legis объясняется несовершенством юридической техники, чрезмерно широким формулированием объема коллизионных норм и жестким указанием на конкретную привязку. В доктрине обход закона понимается следующим образом: 1. Сущность обхода закона в МЧП - "привязка к определенному законодательству... иногда создается искусственно лицами, желающими избежать применения к их правоотношению принудительных законов, которым подчинено это правоотношение". 2. "Обходом закона в МЧП является ситуация, в которой стороны даже и не намеревались специально избежать применения одного закона, а просто избрали применимыми нормы, которые не могут регулировать правоотношение из-за того, что они предназначены для других отношений". 3. Запрет обхода закона "означает, что выбор сторонами подлежащего применению права не должен преследовать единственной цели - избежать императивных норм, применение которых к договору в противном случае было бы обязательным. Такой выбор в категориях англосаксонской системы права именовался бы добросовестным". 4. Сущность "обхода закона" - обеспечение устойчивости МЧП при взаимодействии национальных правовых систем, исключение возмущающих воздействий на указанную подсистему посредством соглашения и иных действий, отражающих "частные интересы в ущерб интересам личности, общества и государства". Наиболее сложные проблемы в теории обхода закона: 1. Соотношение обхода закона с оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой. 2. Предмет регулирования норм об обходе закона. 3. Какие нормы имеют в виду обход закона - коллизионные или материальные. 4. Как понимать обход закона - как действительное создание коллизионной привязки к иностранному закону (заключение за границей договора с целью использовать иностранную правовую форму) или как фиктивное указание привязки (указание в договоре, что он якобы совершен за границей). Теория "обхода закона" появилась в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключения необходимости применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма. "Если законодательство... содержит... много императивных положений... было бы... нелепым с точки зрения соответственного законодательства допустить устранение их действий, допустить обход внутренних законов... посредством заключения соответственных договоров... за пределами соответственной страны, в стране, законодательство которой... ставит все в зависимость от "добровольных" соглашений сторон". Обход закона и публичный порядок - взаимосвязанные категории, однако "публичный порядок не помогает или не всегда помогает. Fraude a la loi представляет собой особое явление... бороться с ним следует особым способом... при помощи особого принципа, касающегося agere in fraudem legis (действий, совершаемых в обход закона). Положение в данном случае аналогично тому, которое имеет место при обходе закона в пределах одного правопорядка, когда публичный порядок вообще не принимается в соображение". В классической теории agere in fraudem legis подчеркивается, что "обходится" не коллизионная, а материальная норма: "При обходе закона... переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к последним... Обходится материальная норма... Коллизионная норма - только орудие для такого обхода"2. Этой концепции придерживается и российская доктрина: "Согласно теории обхода закона "обход" имеет целью неприменение той или иной нормы, а в случае с "обходом закона" в МЧП цель... состоит именно в применении коллизионной нормы ввиду наличия в ней "удобной"... привязки, а результатом является применение иностранного права и неприменение внутренней материальной нормы права, коллизионная норма которого и была применена. Из того, что коллизионная норма применяется, вытекает, что в теории "обхода закона" она лишь средство для "обхода", но никак не объект обхода". В доктрине высказывается и прямо противоположная точка зрения: "Объектом "обхода закона" являются коллизионные правоотношения по выбору применимого права, а не материальные нормы". Предмет обхода закона - недействительность каких-либо действий, направленных на исключение правопорядка, объективно применимого в силу закона. Цель квалификации таких действий в качестве обхода закона - применение права в соответствии с предписаниями коллизионных норм. На самом деле цель создания обманной привязки - вывести правоотношение из сферы действия "неудобного" правопорядка. Для заинтересованного лица неудобными являются положения материально-правового характера, устанавливающие конкретные права и обязанности (нотариальная форма регистрации сделки, порядок создания юридического лица). В подобной ситуации все действия направлены на обход материальных, а не коллизионных норм. Коллизионные предписания открывают путь для такого обхода, представляют собой инструмент обхода материальных норм. Проблема обхода закона возникает, когда субъекты умышленно пытаются вывести свои отношения из сферы действия норм права определенного государства. Применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима (упрощенный порядок учреждения юридического лица, расторжения брака, заключения договора). Например, в соответствии с российским законодательством правоспособность иностранных юридических лиц определяется на основе критерия инкорпорации. Из всех возможных критериев, применяемых к национальности юридических лиц, именно этот является наиболее удобным для обхода закона. В настоящее время Россия - мировой лидер по количеству российских компаний, зарегистрированных в офшорных зонах. Такая ситуация неудивительна в связи со "спецификой" отечественного налогового законодательства. В сфере договорных отношений институт обхода закона выступает ограничителем автономии воли сторон. "Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать право любого другого государства". Автономия воли предполагает, что стороны сознательно выбирают "удобные" материально-правовые предписания, наиболее благоприятную для них модель поведения. В данном случае речь не может идти о создании обманной привязки. Институт обхода закона не может применяться в тех институтах МЧП, в которых автономия воли является генеральной коллизионной привязкой. В большинстве государств вопросы обхода закона решаются в рамках судебной практики. Французские суды более всего склонны признавать последствия обхода закона недействительными. Понятие "обход закона" трактуется чрезвычайно широко. Это связано с инквизиторным характером французского гражданского процесса. Судебная практика Англии и США не принимает теорию обхода закона. В значительной степени это связано с тем, что в этих странах гражданский процесс в максимальной степени имеет состязательный характер. В доктрине скандинавского права, которое испытало большее влияние английского права по сравнению с остальными странами Европы, подчеркивается, что "судам чуждо выяснять мотивы, лежащие за во всем остальном законными действиями". Законодательство многих государств вообще не содержит норм об обходе закона (Австрия, Венесуэла, Греция, Египет, Италия, Грузия, Перу). Рабочая группа, готовившая проект Римской конвенции 1980 г., отказалась от использования теории agere in fraudem legis, посчитав ее несостоятельной. В Международной конвенции о взаимном административном содействии в предотвращении, расследовании и пресечении таможенных правонарушений (1977) термин "обход закона" используется, но как синоним термина "обман". Не меньшее количество государств законодательно закрепляет теорию agere in fraudem legis (Испания, Канада (Квебек), Украина). При этом различные юрисдикции демонстрируют неоднозначные подходы к регулированию этого института. Кодекс Туниса о МЧП дает определение обхода закона (ст. 30): "Обход закона образуется искусственным изменением одной из составных частей привязки, относящихся к действительной юридической ситуации, с намерением уклониться от применения тунисского или иностранного права, обозначенного применимой коллизионной нормой". Чешский законодатель запрещает обход императивных и альтернативных коллизионных норм: "Не принимаются во внимание факты, созданные преднамеренным поведением сторон с целью обойти положения настоящего Закона, от которого нельзя отступать посредством соглашения сторон" (§ 5 Закона о МЧП). Английский законодатель исключает обход национальных материальных императивных норм в результате соглашения о выборе применимого права: "Настоящий закон имеет силу, несмотря на любое условие договора, которое применяет... право какой-либо страны за пределами Соединенного Королевства, когда... такое условие представляется суду... навязанным... с целью дать право... уклониться от действия настоящего Закона" (ст. 27.2 Закона Великобритании о недобросовестных условиях договора). В Венгрии иностранное право не применяется, "когда оно привязывается к иностранном элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)" (ст. 8.1 Указа о МЧП). С точки зрения мексиканского законодателя обход закона имеет место, "когда искусственным образом являются обойденными основополагающие принципы мексиканского права". Судья должен определить "обманное намерение такого обхода" (ст. 15.1 ГК). В Румынии иностранное право не применяется, "если оно стало компетентным посредством обмана" (ст. 8 Закона о МЧП). Российское законодательство не регулирует институт обхода закона (хотя в проектах разд. VI части третьей ГК такие нормы присутствовали). В надлежащих случаях отказ от применения иностранного права обеспечивается оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой. Отечественное право не декларирует недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм российского права или норм иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с отношением. Смысловое толкование ст. 1192 и 1210 ГК подтверждает, что в случае наличия соглашений, позволяющих обойти соответствующие императивные нормы, возникает проблема недействительности подобных соглашений: "Если из совокупности обстоятельств дела, существенных на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан". Большинство представителей доктрины выступает против включения института обхода закона в законодательство: "Пусть... лицо поехало за границу для того именно, чтобы там совершить акт... уклонение от соблюдения форм его отечественного законодательства не находит себе оправдания; но как знать, с какой целью оно поехало за границу? Нужно было бы заставлять суды копаться в тайных намерениях сторон и, в конце концов, карать их только за то, что они воспользовались дозволением самого закона"1. Теория fraude а la loi является устаревшей и в настоящий момент функции института обхода закона полностью поглощает институт норм непосредственного применения. Наиболее последовательная критика института обхода закона изложена в работах А. И. Муранова: 1. Включение института обхода закона в разд. VI части третьей ГК РФ стало бы крупной ошибкой, шагом назад в развитии российского МЧП, отрывом от мировой практики, очередным "своеобразием" российского права. 2. Закрепление института обхода закона способно предоставить большинству российских судей очередную "подушку для ума", которой они (при их расположенности в пользу исключительно lex fori, а также очень низком уровне подготовки в сфере МЧП) не преминут с охотой воспользоваться. 3. Закрепление института обхода закона приведет к уменьшению применения иностранного права в российских правоприменительных органах. Это будет способствовать отрыву российского права от других правовых систем и повлечет за собой, в частности, нежелание западных предпринимателей инвестировать в экономику России. 4. При использовании теории обхода закона и без того сложный механизм коллизионного регулирования претерпит еще большее усложнение. При применении иностранного права необходимо будет удостовериться не только в том, что оно не противоречит публичному порядку России и что в российском праве не имеется императивных норм, которые должны быть применены независимо от компетентного правопорядка. Юрисдикционный орган до момента применения иностранного права будет вынужден выяснить, нет ли в данном случае обхода закона. 5. Не существует таких документов, составленных за границей, в отношении которых нельзя было бы выдвинуть обвинение в обходе закона. 6. МЧП обладает более эффективными способами борьбы с намеренным созданием "ложных" коллизий. Теория наиболее тесной связи автоматически упраздняет проблему обхода закона. 7. Статья об обходе закона ведет к уменьшению состязательности процесса, к законодательному закреплению его инквизиторности, к которой российские суды и так неоправданно склонны. 8. Как показывает опыт западных стран, защиту интересов национального права более чем надежно обеспечивают оговорки о публичном порядке и об императивных нормах. 9. Сочетание нормы об обходе закона с другими защитными оговорками объективно несет потенциально опасный заряд просто для возможности применения иностранного права. Добавление оговорки об обходе закона превышает допустимую "критическую массу" защитных оговорок. Оговорка об обходе закона является еще более страшным "дамокловым мечом", висящим над иностранным законом, чем оговорка о публичном порядке. 10. Состояние российской судебной системы таково, что судьям необходимо как можно чаще применять иностранное право, чтобы научиться это делать квалифицированно. Предоставление им еще одной возможности отказать в применении иностранного права поощряет их произвол, нежелание мыслить и воспринимать иностранное право, как имеющее свою ценность. Выводы А. И. Муранова представляются полностью справедливыми, однако законодательная практика иностранных государств идет по иному пути. Подавляющее большинство кодификаций МЧП, принятых с 1990 по 2013 г., закрепляют конструкцию обхода закона - Азербайджан (2000), Бельгия (2004), Болгария (2005), Чехия (2012) и др. Очевидно, современный законодатель убежден, что институт обхода закона должен использоваться в ситуациях, сопряженных с умышленным обманом о наличии связи правоотношения с "удобным" иностранным законом (ложное указание в договоре, что он заключен в одном государстве, хотя действительное место заключения -другое государство). Понятие обхода закона может иметь в виду и действия, которые заинтересованное лицо, стремясь избежать применения объективно компетентного права, предпринимает виновным образом с целью ущемить законные права и интересы третьих лиц. 14. Сверхимперативные нормы в МЧП Концепция сверхимперативных норм в МЧП была впервые разработана в середине 1950-х гг. во французской доктрине, а впоследствии признана и зафиксирована в национальном законодательстве многих стран и в международных актах. Суть данной концепции заключается в следующем: в любом национальном законодательстве содержатся такие императивные нормы, которые в силу своей особой значимости должны применяться всегда, независимо от применимого права, определенного сторонами гражданского правоотношения (в силу автономии воли) или судом (в результате применения коллизионных норм). Такие нормы получили название "сверхимперативных" (используются и иные термины - нормы непосредственного применения, императивные нормы в МЧП и др.) <**>. Основной смысл данной нормы, являющейся новеллой для российского права, заключается в том, что законодатель признает наличие в российском праве особых норм и обязывает суд применять их при рассмотрении соответствующих дел. Если с теоретической точки зрения эта концепция не вызывает особых сложностей, то с практической она приводит к немалым трудностям, с которыми может столкнуться суд в каждом конкретном случае. Основная сложность заключается в нахождении таких норм среди всего массива императивных норм. Для облегчения поиска законодатель включил несколько критериев, которым должны отвечать такие нормы: - указание в самой норме; - обеспечение прав участников гражданского оборота; - обеспечение охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Примером такой нормы в российском праве может служить ст. 162 ГК "Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки", в п. 3 которой установлено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Эта императивная норма российского законодательства, как свидетельствует обширная практика, не может быть изменена никаким соглашением сторон, включая соглашение о применимом праве. Это означает, что независимо от выбранного сторонами или установленного судом применимого права положение о форме внешнеэкономической сделки применяется всегда. В качестве еще одного примера можно рассмотреть ст. 14 СК, устанавливающую обстоятельства, препятствующие заключению брака российскими гражданами и на территории РФ. Хотя в самой статье нет указаний на ее особый характер, смысл статьи недвусмысленно указывает на обязательность ее применения независимо от того, какое иностранное право регулирует условия заключения конкретного брака. Интересный вопрос может возникнуть в связи с применением норм акционерного законодательства. Некоторые его нормы, в частности о правах акционеров на участие в общем собрании акционеров, отчуждении акций, получении дивидендов, получении информации о деятельности общества, в определенной ситуации могут быть сочтены за сверхимперативные нормы, действие которых не затрагивается иностранным правом, применимым в конкретном случае. Иностранная практика, уже давно применяющая концепцию сверхимперативных норм, к таким нормам относит положения, регулирующие права потребителей, ответственность перевозчика, права и интересы детей. 2. Обращает на себя внимание схожесть концепции сверхимперативных норм и концепции позитивного публичного порядка (см. коммент. к ст. 1193). И в том, и в другом случае речь идет о наборе определенных норм, положений национального законодательства, применение которых сохраняется независимо от применимого права. Отличие заключается в том, что концепция публичного порядка (в позитивной и в негативной форме) включает в себя не только и не столько конкретные нормы законодательства, а основополагающие принципы определенной национальной системы права, что и делает ее столь сложной для толкования и практического применения. В связи с этим уместно отметить, что соединение конкретных норм и общих принципов в концепции публичного порядка приводит к ее "рыхлости". В результате исключения из нее конкретных материально-правовых норм концепция публичного порядка приобрела, насколько это возможно, определенную стройность и логику. 15. Материально-правовые нормы в международном частном праве: понятие и виды Унифицированные материально-правовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом и для этого они должны быть имплементированы во внутреннее законодательство. Имплементация норм большинства международных договоров, регулирующих частноправовые отношения, в национальное право производится посредством ратификации соответствующего международного соглашения (если оно нуждается в ратификации) или посредством его подписания и последующего издания определенных внутренних правовых актов, вводящих нормы договора в национальную правовую систему. После того, как нормы международного права становятся частью национальной правовой системы, они сохраняют автономный, самостоятельный характер и отличаются от иных норм внутреннего права. Толкование унифицированных норм должно осуществляться не по правилам толкования норм национального права, а в соответствии с положениями международного права, закрепленными в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. В законодательстве большинства государств установлен принцип преимущественного применения международного права в случаях его противоречия с нормами национальных законов. Материально-правовые нормы национального права с точки зрения международного частного права — это общие нормы, регулирующие любые правоотношения – как имеющие в своем составе иностранный элемент, так и не имеющие такого элемента. Это специально национальные нормы, регулирующие отношения только между гражданами данного государства на его территории и специально иностранные нормы, регулирующие только определенные отношения, в обязательном порядке отягощенные иностранным элементом. К таким нормам относятся нормы: регулирующие внешнеэкономическую деятельность; определяющие правовое положение различных обществ с иностранными инвестициями, учрежденных на территории России; касающиеся режима инвестиций. Инвестиционной деятельности на территории РФ; определяющие статус граждан в России за рубежом; определяющие права и обязанности иностранных граждан и организаций в сфере гражданского, семейного и трудового права. Специально иностранные материально-правовые нормы входят в структуру международного частного права. Источником специально иностранных норм является национальное право, однако эти нормы специально предназначены для регламентации отношений, возникающих в международной сфере. Во внутригосударственном праве специально иностранные нормы, так же, как и имплементированные международные нормы, образуют самостоятельную нормативную группу. Особенность специально иностранных норм – это особый предмет регулирования - только отношения, отягощенные иностранным элементом и особый специальный субъект - иностранные лица либо лица местного права, вступающие в отношения, которые имею в своем составе иностранный элемент. 16. Основные формулы прикрепления в международном частном праве Многолетняя практика применения коллизионных норм дала возможность выделить несколько обобщенных, наиболее распространенных коллизионных норм, содержащих коллизионные привязки к определенным объемам правоотношений. Типовые привязки, которые в науке МЧП принято именовать формулами прикрепления (реже - коллизионными принципами, что используется как синоним), являются атрибутом только двусторонних коллизионных норм. Остановимся на рассмотрении часто встречающихся формул прикрепления. Личный закон применяется для определения правового положения физических и юридических лиц. Личный закон физических лиц, в свою очередь, подразделяется на закон гражданства и закон места жительства. Закон гражданства — это применение права того государства, гражданином которого является физическое лицо, а закон места жительства — применение права страны, на территории которой лицо проживает. Личный закон используется для определения право- и дееспособности, личных неимущественных прав в области брачно-семейных и наследственных отношений. Закон места нахождения вещи — эта привязка используется преимущественно при решении вопросов, связанных с правом собственности. По общему правилу, зафиксированному в большинстве правовых систем, право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится. В Российской Федерации этот коллизионный принцип получил закрепление в статьях 1205—1207 ГК РФ. Закон места совершения акта. Данная формула прикрепления имеет несколько «родственных» вариантов: закон места совершения договора (места исполнения договора); закон места совершения брака; закон места заключения сделки. При этом сделка может быть как двусторонней, так и односторонней — например, в случае выдачи доверенности, составления завещания. Закон места совершения акта используется как при совершении правомерных актов, так и в случае совершения неправомерных актов. Например, при определении права, регулирующего деликтные обязательства, наиболее распространенной коллизионной привязкой является закон места причинения вреда (в Российской Федерации — право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда). Закон флага. В российском законодательстве коллизионная норма с такой привязкой сформулирована в статье 415 КТМ РФ, согласно которой право собственности и другие вещные права на судно, включая возникновение, переход и прекращение таких прав, определяются законом государства флага судна. Закон «автономии воли» в отличие от ранее приведенных формул прикрепления используется в качестве предпосылки для формулирования правила выбора соответствующей правовой системы и означает применение права, выбранного сторонами. Этот выбор обычно фиксируется в контракте или специальном соглашении сторон, которое для судей (арбитров) является обязательным и служит основанием для применения указанного права (это может быть как отечественное, так и иностранное право; кроме того, может иметь место «смешанное» регулирование — ряд вопросов может быть подчинен одной правовой системе, часть вопросов — другой). Закон «автономии воли» закреплен в статье 1210 ГК РФ (выбор права сторонами договора). В частично «урезанном» варианте эта привязка содержится: в пункте 3 ст. 1219 ГК РФ (выбор права при регулировании деликтных правоотношений после наступления обстоятельств, повлекших причинение вреда, — стороны могут выбрать право страны суда); в пункте 2 ст. 161 СК РФ (при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу); в статье 28 Закона РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже». Обратим внимание, что сфера действия «автономии воли» с обновлением российского законодательства расширяется. Если ранее речь шла о действии данного принципа в сфере внешнеэкономической деятельности, то на сегодняшний день этот принцип затрагивает и сферу брачно-семейных, и деликтных отношений и действует при заключении договоров в процессе осуществления любых международных сделок. Закон суда. Суть данной формулы в том, что суд для рассмотрения гражданско-правового спора, осложненного иностранным элементом, при определенных ситуациях (например, в случае неиспользования сторонами права «автономии воли» или при невозможности установить содержание иностранного права) может применить материальное право своего государства, т.е. государства, на территории которого осуществляется судебное разбирательство. Что касается применения гражданского процессуального законодательства, то независимо от наличия в правоотношении иностранного элемента порядок и правила рассмотрения споров осуществляются по национальному процессуальному праву — в гражданском процессе нет коллизионной проблемы. Закон суда — один из наиболее употребляемых коллизионных принципов в России. Учитывая предусмотренную статьей 1191 ГК РФ возможность применять российское право в случае, если содержание норм иностранного права не будет установлено, у российского суда есть все предпосылки использовать данную формулу прикрепления, не нарушая при этом закон. Зачастую применение закона суда не связано с невозможностью установить содержание иностранного права, а объясняется отсутствием практики в применении иностранного права, неразработанностью механизма обращения судей в Министерство юстиции. В каждой из вышеперечисленных формул можно выделить дополнительные, например, в законе места совершения акта - закон места совершения правонарушения (ст. 1219 ГК РФ), закон места заключения брака (ст. 156 СК РФ). 17. Источники международного частного права Основной задачей международного частного права, из которой безусловно вытекает ее одноименный принцип, является: либерализация национальных законодательств стран, чьи режимы далеки от демократических, а также формирование универсальных правовых норм и методов в условиях мировой глобализации. Субъектный состав МЧП практически идентичен субъектному составу национального законодательство, с единственным отличием – усложненностью иностранным элементом. Субъекты международного частного права – это: физические лица – на память приходят отточенные за годы обучения в университете термины «правоспособность», «дееспособность» и ключевая фраза «вправе приобретать гражданские права и нести гражданские обязанности». Углубляться не будем, и так помним; юридические лица – их положение раскрывается через категорию правоспособности; государство – оно может и быть субъектом, и само определять статус субъектов МЧП. Не столь страшны нормы материальные, сколько нормы коллизионные… В отличие от материально-правовых норм, определяющих содержание прав и обязанностей субъектов международного частного права и, следовательно, непосредственно регулирующих их поведение, коллизионная норма указывает, право какого государства применимо к данному отношению. Главное отличие коллизионной нормы от других юридических предписаний – преодоление коллизионной проблемы путем определения применимого права, т. е. права, подлежащего применению в силу указания коллизионной нормы. Источниками коллизионных норм являются: федеральные законы (а не федеральные подзаконные акты и тем более не законы или иные нормативные правовые акты субъектов РФ) и международные договоры РФ, решения о согласии на обязательность которых для страны приняты в форме федерального закона. Менее значимая роль обычая как источника коллизионных норм объясняется тем, что на практике обращение к нему ограничивается зачастую областью материально-правовых начал. Говоря о коллизионных нормах, стоит упомянуть личный закон. В соответствии с ним решаются: вопросы право- и дееспособности физического лица (или правоспособности юридического лица), его личных прав, включая права на имя, его использование и защиту; некоторые вопросы опеки и попечительства, а также семейных отношений (в первую очередь, условий заключения брака и развода) и т. д. В случае, когда в качестве личного закона выступает lex patriae, эти вопросы рассматриваются по праву страны, гражданином которой является данное лицо. Применение же lex domicilii влечет подчинение указанных вопросов праву страны, где соответствующее лицо постоянно или преимущественно проживает. Развернутое определение принципов современного международного права содержится в: Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, от 24 октября 1970 г.; Декларации принципов, которыми государства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях, помещенной в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе от 1 августа 1975 г. Но, как в 1994 году отмечал А. Н. Талалаев в статье «Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации», «в силу особенностей международного права не существует обязательного нормативного акта, который содержал бы перечень общепризнанных принципов и норм международного права. В отношении основных его принципов также нет единства». Тем не менее, принято выделять: Общеправовые принципы – принцип взаимности; принцип недискриминации, незлоупотрбления, справедливости и доброй совести; приоритета прав и свобод человека. Специальные коллизионные принципы – принцип наиболее тесной связи, принцип суверенитета; принцип автономности воли и т. д. Отметим, что в доктрине источники международного частного права периодически делят на национальные и международные. Что на наш взгляд, противоречит здравому смыслу. Довольно спорно относить Конституцию РФ и Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» к источникам МЧП. И Конституция, и указанный ФЗ по своей сути ближе к принципам. Конституция РФ в текущей редакции закрепляет приоритет международного договора в случаях, когда национальное законодательство предусматривает иные правила, чем установленные международным законом. Здесь стоит сделать две оговорки: законом, только ратифицированным договором; «не важен закон, важна правоприменительная практика», а она, как мы знаем из тенденций исполнения решений ЕСПЧ, идет по пути неторопливого периодического отрицания норм международного права. К признаваемым РФ источникам международного частного права отнесем: Уставы международных организаций – например, Устав ООН; Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.; Конвенцию Римского института по унификации частного права (УНИДРУА) о международном финансовом лизинге 1988 г.; Марракешское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации 1994 г.; различные двусторонние договоры – такие договоры в основном являются каналами реализации международного сотрудничества в сфере налогов, финансовой помощи, развития, поощрения и защиты частных инвестиций. Это могут быть как межгосударственные договоры, заключаемые от имени РФ, так и межправительственные договоры, заключаемые от имени Правительства РФ); унифицированные правила международного торгового права, которые, не будучи обязательными для применения, после своего включения в контракт существенно сужают необходимость применения коллизионных норм, нивелируют национальные особенности правового регулирования международных частных отношений. К числу таких правил относятся, например, Принципы международных коммерческих контрактов (УНИДРУА), последняя редакция – от 2016 года; акты международных организаций, например, Международной торговой палаты – ИНКОТЕРМС (последняя редакция вступила в силу 1 января 2020 года); акты органов международных организаций – например, Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже; акты международных конференций – например, Гаагская конференция по международному частному праву активно разрабатывает проблемы международной защиты прав туристов и суррогатного материнства. 18. Международный договор как источник МЧП Международный договор имеет важное значение как источник МЧП. Между договорами в области МПП и МЧП есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в МПП одновременно выступает само государство. Государство создает нормы МПП, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, не являются самоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве. Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы МЧП, также является государство. Независимо от предмета регулирования любое межгосударственное соглашение входит в сферу МПП. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. Такие международные договоры содержат в основном самоисполнимые нормы, т. е. конкретные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. Разумеется, все международные соглашения по вопросам МЧП содержат и обязательства государств в целом (изменить свое законодательство в целях исполнения обязательств по данному соглашению, денонсировать ранее заключенные соглашения и др.). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется прямая возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 ГК). Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют в международном праве целую систему. Большинство таких договоров – двусторонние договоры (о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наибольшее значение для международного сотрудничества имеют, естест-венно, не двусторонние, а универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. В настоящее время разработана целая система универсальных конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях МЧП. Основной недостаток большинства таких соглашений – их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. участвуют всего около 100 государств мира). Многие универсальные международные соглашения в сфере МЧП, принятые довольно давно, до сих пор не вступили в силу, так как не набрали необходимого количества участников. Более успешна кодификация МЧП, производимая посредством заключения международных конвенций регионального характера. В современном мире существует единственная межгосударственная кодификация МЧП на региональном уровне – это Кодекс Бустаманте 1928 г. (участники – государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте – это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами всех государств-участников. Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области МЧП заключаются в рамках различных международных организаций, например в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., подписанной странами СНГ, в конвенциях Европейского совета. 19. Обычаи и обыкновения как источники МЧП. Доктрина lexmercatoria |