_при неправомерном возмещении НДС_8. Формирование доказательственной базы при выявлении нарушений неправомерного возмещения ндс
 Скачать 1.04 Mb.
|
|
Признаки дробления бизнеса Общее управление компанией Полное или частичное совпадение участников Полное или частичное совпадение менеджмента Бизнес-процессы каждой из фирм образуют единую систему всех компания Один товарный рынок, один регион ФХД Общее имущество Персонал 32 уменьшалась. Фактически деятельность вел муж, а жена была подставным лицом. Бюджет не получал ту сумму платежей, которую фактически должен был платить данный субъект. В итого налоговый орган смог доказать незаконность действия супругов. - сеть ресторанов работала в нескольких городах, используя единый бренд, но в целях экономии каждая точка работала как отдельное юридическое лицо ( по документам всего было 13 организаций), но налоговый орган доказал, что фактически управляла и работала одна организация (весь аппарат управления был по одному адресу, использовал одну стратегию и формат работы). В результате объединили все доходы и уже рассчитали налоги (определение ВС РФ от 05.09.2018 № 308-ГК18-12753 по делу № А32-44581/2017). Пример.Налоговым органом доказана схема уклонения от налогообложения путем создания дробления бизнеса с целью получения налоговой выгоды (создание дополнительного ООО) для уменьшения сумм, исчисленного к уплате НДС. В нарушение п.1 ст. 54.1 НК РФ проверяемым лицом неправомерно заявлены налоговые вычеты, поскольку данная организация фактически не участвовала в ресторанной деятельности и создана с целью незаконного возмещения НДС из бюджета. Вся деятельность выполнялась другой подконтрольной организацией, находящейся на УСН. Причиной возмещения НДС являлись, расходы, связанные с организацией ресторанного бизнеса (поставка кухонного оборудования, ремонтные работы под ресторан, монтажные и пусконаладочные работы систем вентиляции и кондиционирования и т.п.). Об умышленных действиях должностных лиц и учредителя проверяемого лица, которые повлияли на искажение бухгалтерской и налоговой отчетности, свидетельствуют следующие факты: - проверяемая организация подконтрольна контрагенту (субарендатору); - должностные лица проверяемого налогоплательщика и его контрагента взаимозависимы; - действия участников сделки согласованы между собой; - показаниями учредителя и единоличного исполнительного органа, как проверяемого лица, так и его контрагента, данными при допросах, подтвержден факт получения возмещения НДС с целью покрытия расходов на ремонтные работы, а следствие этого создание первичного формального документооборота; - отсутствие факта совершения сделок проверяемой организацией, а лишь формальное отражение этих сделок в бухгалтерском и налоговом учете. Налоговым органом доказано, что до создания проверяемого лица в помещении, где находился ресторан организацию ресторанного бизнеса с создания архитектурного проекта по оформления ресторан, а также ремонтные работы осуществляло ООО, находящиеся на УСН. В настоящее время данная организация продолжает заниматься ресторанным бизнесом. Пример. Налоговым органом доказано дробление бизнеса между ИП и подконтрольным Обществом. Основанием для доначисления спорных сумм НДС и НДФЛ послужили выводы налогового органа об умышленных действиях предпринимателя, направленных на получение необоснованной налоговой экономии путем создания схемы ухода от налогообложения – искусственного распределения выручки на подконтрольное взаимозависимое лицо – Общество, применяющее УСН. Суды признали доказанным факт уклонения ИП от уплаты НДФЛ и НДС путем создания подконтрольного Общества, формального осуществляющего хозяйственную деятельность, 33 распределения на данное Общество части получаемого предпринимателем дохода и заключения с ним сделок на условиях, значительно отклоняющихся от рыночных. Какие факты явились подтверждением дробления (разделения) бизнеса между ИП и подконтрольным Обществом: - осуществлялся единый производственный процесс по заготовке и распилу древесины, реализации пиломатериалов; - использовался производственный комплекс, принадлежащий предпринимателю; - работники Общества ранее состояли в трудовых отношениях с предпринимателем, при этом выполняемые ими трудовые функции, рабочие места, руководство трудовым процессом не изменилось; - бухгалтерское обслуживание Общества и предпринимателя осуществляли одни и те же лица; - предприниматель обладал правом подписи на банковских документах Общества, единолично распоряжался его денежными средствами; - Общество финансировало предпринимателя на непрозрачных условиях; - между предпринимателем и Обществом были организованы номинальные хозяйственные взаимоотношения. Расчет налоговых обязательств ИП произведен налоговым органом путем слияния его доходов с доходами подконтрольного Общества, уменьшенных на величину документально подтвержденных расходов (вычетов), не содержащих противоречивые сведения, без учета сделок между участниками схемы. При этом налоговым органом проверено наличие оснований для применения предпринимателем освобождения от уплаты НДС, право на которое предусмотрено ст. 145 НК РФ. Верховный Суд РФ в определении от 23.05.2022 № 309-ЭС22-6756 отказал предпринимателю в передаче жалобы для рассмотрения в Судебной коллегии по экономическим спорам. 3. ОЦЕНКА ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, ХАРАКТЕРИЗУЮЩИХ ОСВЕДОМЛЕННОСТЬ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКА О ФОРМАЛЬНОМ ДОКУМЕНТООБОРОТЕ В настоящее время налогоплательщиками практически не используются компании «однодневки» в качестве прямых контрагентов в связи с высокими налоговыми рисками, они используются в качестве одного из последних звеньев в цепочке расчетов непосредственно для обналичивания или вывода за рубеж денежных средств. Открытое взаимодействие налогоплательщика с такими контрагентами выявляется налоговыми органами автоматически и незамедлительно, поэтому в качестве «прослойки» между налогоплательщиком и «однодневкой» в цепочку включаются так называемые «технические» организации. Их задача – как можно более правдиво имитировать реальную самостоятельную деятельность и отделить собой выгодоприобретателя (налогоплательщика) от недобросовестных контрагентов («однодневок»). Основные признаки «технической» компании: - наличие численности сотрудников; - отсутствие признаков массовости юридического адреса, руководителя, учредителя; - наличие имущества; - наличие информации о судебной активности (участие в судебных разбирательствах); 34 - наличие общехозяйственных расходов, в том числе по оплате труда, приобретению канцелярских принадлежностей и т.д.; - наличие собственного сайта и т.д. Все эти признаки создают видимость реально действующего самостоятельного хозяйствующего субъекта. Их наличие, с одной стороны, затрудняет выявление их нереальности и фиктивности, а с другой – облегчает установление подконтрольности с налогоплательщиком, поскольку для создания видимости деятельности фиктивной организации проводится большое количество действий, в том числе юридических, при изучении которых налоговому органу не составит труда обнаружить реального бенефициара. Поэтому необходимо выяснить - «Был ли умысел на уклонение от уплаты налогов?». Чтобы узнать это необходимо проанализировать: - осведомленность компании о «техническом» характере контрагента; - вовлеченность компании в схему уменьшения налоговых обязательств с помощью «технической» компании; - если нет доказательств осведомленности и вовлеченности, тогда необходимо исследовать, как компания проявила «коммерческую осмотрительность». Термин «коммерческая осмотрительность» пришел на смену понятия «должная осмотрительность». В 2021 году он получил официальное закрепление в письме ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@. Таким образом, проявлять коммерческую осмотрительность при выборе контрагента налогоплательщика обязывает: статья 54.1 НК РФ; письмо ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@. Ключевая идея коммерческой осмотрительности заключается в том, что все данные, которые собрала организация, в совокупности должны доказывать, что она не знала и не должна была знать об обстоятельствах, которые характеризуют контрагента как «техническую» компанию, и что исполнение сделки планируется другим лицом, а не контрагентом ( п. 15, 19 письма). Комплекс мер, которые выполняет налогоплательщик, чтобы подтвердить «проявившим осмотрительность», сложно ограничить определенным перечнем, так как каждая ситуация индивидуальна. Рейтинг надежности контрагента зависит от результата анализа фактов: «негативные», «требуют внимания» и «благоприятные». «Негативные» факты – это маркеры повышенных рисков сотрудничества с контрагентом. Налоговые органы и суды считают их с очевидными признаками «технических» компаний, либо факторами, которые сделают невозможным или затрудняют исполнение договора. Факты, которые «требуют внимания» - говорят о проблемах в компании или быть предшественниками отрицательных фактов. Тем самым они увеличивают риски признания компании «технической» или риски неисполнения обязательств. «Благоприятные» факты – подтверждают хорошую репутацию компании и говоря о том, что сотрудничество с ней безопасно. 35 Факты Важные Второстепенные Негативные 1)ликвидируется или ликвидирована 2)находится в процессе банкротства 3)есть заблокированные счета 1) есть отметка о недостоверности данных о руководителе, учредителе 2)динамика численности персонала отрицательная (более чем на 50% в сравнении с прошлым годом) Требуют внимания 1)создана менее 3 лет назад 2)минимальный размер УК (10 000 руб.) 3)находится в процессе реорганизации 1)есть завершенные исполнительные производства 2)применяет специальный налоговый режим Благоприятные 1)не участвует в судах 2)участвовала в качестве поставщика в госзакупках на сумму более 1 млрд.руб. 3)создана более 3 лет назад 1)в результате плановых проверок не выявлены нарушения 2)адрес компании не менялся никогда или последние 2 года Компания, которая проверяет контрагента, большое внимание уделяет самой сделки, чтобы исключить большинство претензий. При несоблюдении основных правил, налоговым органом могут быть предъявлены действия умышленного характера. 1. Проверка деловой цели: - При заключении агентского договора экономическим смыслом может быть появление новых клиентов. Если их нет, а компания продолжает платить комиссию, то в чем деловая цель. - Зачем заключен договор с управляющей ИП и расторгнут договор с генеральным директором, если в результате компания не выросла. В связи, с чем выросло вознаграждение управляющему ИП, если бизнесу это не принесло никакого дополнительного результата. - Зачем был заключен договор на отгрузку товара по стоимости на 50% ниже, чем могли продать другим контрагентам. - Зачем заключен договор на работы по стоимости значительно выше рыночной. - Зачем заключили договор давальческой переработки сырья, если могли исполнить самостоятельно. У компании были все необходимые ресурсы как технические, так и материальные, для чего же она заключает договор. 2. Налогоплательщику неизвестно фактическое местонахождение контрагента и его имущества. - Неизвестен действительный почтовый адрес, письма возвращаются. - Учтена сделка по доставке товара, но неизвестно нахождение склада поставщика. - Отсутствует подтверждение, что у контрагента есть реальная возможность выполнить условия договора: например, наличие персонала, который может выполнить эту работу, оказать услугу, наличие оборудования, транспорта, механизмов, машин. - Отсутствует переписка и подтверждение взаимодействия с контрагентом: например, переписка по электронной почте, мессенджерах, соц. сетях: по согласованию условий договора, цены, о назначение времени, даты исполнения. - Ответственные лица налогоплательщика ничего не знают об обстоятельствах выбора контрагента, заключения и исполнения сделки: например, директор единолично выбрал, подписал договор и акт на аренду помещения, не обсуждая с руководителем отдела развития, управляющими. Кроме директора никто не был по указанному адресу и с поставщиками не взаимодействовал. - В открытом доступе отсутствует информация о контрагенте, которая бы подтверждала, что он ведет реальную деятельность (сайт, реклама, отзывы и т.п.). 36 3. Сделка совершена с нарушением процедуры согласования. Порядок заключения договора не соответствует регламентам налогоплательщика. - по сделкам с аналогичной суммой запрашивался более объемный пакет документов; - арендуя помещения близкие по метражу, как правило, производился осмотр и фотографирование помещения, а по данной сделке – нет. 4. Сделка противоречит бизнес-стратегии налогоплательщика (не профильная, сверх рисковая и т.п.), т.е. операция выбивается из общего принципа. 5. Отсутствие оплаты по договорам, использование в расчетах неликвидных векселей, принятия в счет погашения долга права требования третьему лицу и т.д. 6. Отсутствие со стороны налогоплательщика действий по защите прав в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. При анализе договорных отношений следует обратить внимание: 1. Предмет договора. Должен быть четким и содержать подробное описание: - в договоре купли-продажи - конкретное имущество; - в договоре оказания услуг - характер услуг; - в договоре выполнения работ - результат работ; - в договоре аренды - характеристики арендуемого помещения. 2. Цена договора. По общему правилу в случаях, не предусмотренных разделом V.1 НК РФ, налоговый органы не вправе контролировать цену сделки. Нормальное отклонение по сопоставимым сделкам - 20 % (ст. 40 НК РФ). «Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017 обозначается следующее: Многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может учитываться в качестве одного из признаков получения необоснованной налоговой выгоды в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указывающими на несоответствие между оформлением сделки и содержанием финансово-хозяйственной операции. Таким образом, цена считается рыночной пока налоговый орган не доказал и суд не поддержал иное. Например, если компания, отгружала партию товаров со схожими характеристиками за 100.000 руб. за единицу и вдруг одному из поставщиков реализовала за 10.000 руб. за единицу. Следовательно, для обоснования отклонения цены от рыночной, нужно получить пояснение. Например, реализация партии товара, который больше не будет производится или выводятся со складов остатки, чтобы направить деньги в оборот. Сама по себе цена договора ниже или выше рыночной не означает, что будут доначислены налоги, но в совокупности с другими факторами (взаимозависимость, отсутствие деловой цели, признаки умышленного дробления бизнеса) будет весомым аргументом в пользу выводов налогового органа. 3. НДС. Условия об НДС обязательно указывается в договоре, прописывается ставка и определенная сумма НДС. Если операция не облагается НДС, то стоимость указывается без НДС (не 0%) с обоснованием. По общему правилу, если операция облагается НДС и он не выделен, то исходят из того, что НДС включен в стоимость договора (постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33). 37 4. Лишние условия. Указанные лишние условия могут стать аргументом в пользу создания искусственного документооборота. Например, Решение АС Волгоградской области от 26.07.2021 по Делу №А12-2193/2021, Решение АС Брянской области от 26.01.2021 по Делу А09-7388/2020, в котором на основании обстоятельств: - спорный договор имеет описки и опечатки, в частности, по тексту договора содержатся ссылки на отсутствующие фактически пункты договора; - заявка в соответствии с условиями договора, является документом, которым согласовываются существенные условия оказываемых услуг, и подтверждается намерение сторон договора на заказ услуги и возможность её осуществления. Заявителем соответствующие заявки не были представлены; - претензионная деятельность со стороны поставщика вследствие неуплаты внушительной суммы по договору не осуществлялась. Суд сделал вывод, что спорные договоры составлены формально, без намерения сторонами создать гражданско-правовые последствия. Искусственно создан формальный документооборот по приобретению услуг с целью незаконного предъявления налоговых вычетов по НДС при фактическом выполнении заявленных услуг иными лицами. 5. Безвозмездная передача. По общему правилу, безвозмездная передача права собственности на имущество облагается НДС, так как для целей НДС такая операция признается реализацией (п. 3 ст. 38, п. 1 ст. 146 НК РФ). Не нужно исчислять НДС, если передача имущества не является объектом обложения по п. 2 ст. 146 НК РФ или освобождена от налогообложения по ст. 149 НК РФ. Безвозмездная передача как налоговый риск выявляется в самых разных ситуациях. Например, при агентских сделках: - агент работает за дополнительную выгоду, комиссия агента в отчете указывается как 0%. Следовательно, возникают налоговые последствия безвозмездной передачи. - при наличии условия о бесплатной передаче тары под товар. Следовательно, снова вопрос о безвозмездной передачи, об оценке стоимости переданной тары и начислении НДС. Далее проведем налоговый анализ договоров. Предмет договора – отражаются все данные, которые относятся к объекту и по которым его можно идентифицировать. При аренде недвижимости указывается адрес, кадастровый номер, реквизиты свидетельства о праве собственности, площадь, количество этажей и т.д. Если арендатор уплачивает коммунальные услуги, в договоре прописывается переменную часть арендной платы. В этом случае арендодатель выставит на эту часть платы счет-фактуру, а арендатор примет НДС к вычету. Цену договора аренды налогоплательщик должен обосновать (например, подготовить справку-расчет оптимальной стоимости). Налоговый орган может провести анализ 3-5 предложений в этом же районе или сравнение по стоимости квадратного метра и сопутствующим характеристикам. НДС при аренде государственного имущества уплачивает арендатор в качестве налогового агента. По общим правилам, данный НДС может заявить к вычету не арендодатель (как в коммерческой сделке), а арендатор. 38 Может быть обеспечительный платеж. Если арендатор вносит обеспечительный платеж, то прописывается его использование. От этого зависит учет для целей налога на прибыль и НДС. Если срок действия договора больше года, то он должен быть зарегистрирован в Росреестре. Если регистрация не произведена, то налоговый орган может не признать расходы по налогу на прибыль и в вычете НДС. Согласование неотделимых улучшений, если их производит арендатор это должно быть прописано в договоре. Предмет договора должен содержать понятную формулировку о том, какая именно услуга оказывается в рамках договора. Рыночный уровень цен с обоснованием стоимости услуги и проявление должной осмотрительности. Если в договоре прямо указано наличие отчетов, фотоматериалов, подтверждающих документов, то они обязательно должны быть. По рамочным договорам услуг предусматривается составление технических заданий. Право привлечения субподрядчика должно быть предусмотрено договором. Если в договоре прописано, что исполнитель оказывает услуги самостоятельно, но субподрядчики были привлечены, то возникает налоговый риск. Следовательно, компании можно предъявить об искажении фактов и об отсутствии должной осмотрительности и т.д. Оказываемая услуга должна соответствовать ОКВЭДам исполнителя (письмо Минфина РФ от 12 января 2022 г. № 03-04-06/824). Если ИП осуществляет деятельность вне рамок видов деятельности, указанных им при регистрации, то доходы, не связанные с предпринимательской деятельностью, выплачиваемые ему организацией, подлежат обложению налогом на доходы физических лиц у источника выплаты в установленном порядке. В предмете договора должно быть отражено, если, например, агент действует от имени принципала или от собственного имени, но всегда за счет принципала, прописан документооборот: оформление (кем, от чьего имени), передача счетов-фактур, актов и прочих документов. Суть договора подразумевает, что агент перечисляет принципалу оплату за товары, работу, услуги после получения денежных средств от покупателя. Если в договоре указана оплата от агента до конкретного числа, то это может являться налоговым риском переквалификации в договор купли-продажи. Агент не может давать указание принципалу, поэтому в договоре не должно быть указано, что агент информирует принципала о количестве товара, которое он готов забрать на реализацию или по какой цене агент будет продавать товар (постановление Арбитражного суда Западно- Сибирского округа от 04.12.2017 № Ф04-4786/2017 по делу №А27-24540/2016). В договоре может быть указана налоговая оговорка. Это условие договора о надлежащем исполнении налоговых обязанностей и о компенсации контрагентам потерь или убытков в случае претензий налоговых органов. В письме ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@, п.18: налогоплательщик, не реализовав <...> право на учет расходов и применение налоговых вычетов <...>, вправе требовать взыскания соответствующих убытков с лиц, виновных в их причинении: с субъекта, от имени которого был подписан договор и который ввел налогоплательщика в заблуждение относительно обстоятельств ведения им деятельности и 39 наличия ресурсов для исполнения с лиц, контролировавших данного субъекта и использовавших его для реализации противоправной цели - уклонения от уплаты налогов. Оговорка о надлежащем исполнении налоговых обязанностей может быть сформулирована следующим образом, например, поставщик гарантирует что: - располагает необходимыми трудовыми и материальными ресурсами для выполнения обязательств по договору, а именно, помещением, оборудованием, транспортом и др. ресурсами; - третьи лица, которые привлекаются для исполнения обязательств по договору, являются непосредственными исполнителями услуг (работ) и обладают достаточными трудовыми и материальными ресурсами; - полностью отразит операции по договору в первичных документах и в отчетности, которая будет своевременно представлена в налоговый орган; - по операциям поставщика не будет признаков несформированного источника вычета НДС; - по требованию покупателя, налоговых органов или суда будут своевременно предоставлены заверенные копии документов об операциях по договору. При составлении налоговой оговорки налогоплательщиком должно быть предусмотрено, с какого момента заказчик имеет право требовать с подрядчика возмещения сумм налоговых претензий. Также в качестве основания в договоре должно быть предусмотрено наличие решения суда по оспариванию данной сделки. В противном случае, возникает значительный риск для поставщика, т.к. заказчик, получив требование налогового органа, может предоставить уточненные данные и потребовать с исполнителя возмещение. В таком случае подрядчик должен будет эти суммы компенсировать. При заключении договора прописывается проявление должной осмотрительности, включающая факт представления документов и отсутствия претензий по ним. Судебная практика по переквалификации сделок и доначислению налоговых обязательств: постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.09.2019 № Ф04-3541/2019 по делу № А27-19628/2018, постановление 11ААС суда от 27.08.2019 № 11АП-13238/2019 по делу № А65-2655/2019, постановление 11 ААС от 27.10.2021 № 11АП-15981/2021 по делу № А72- 13737/2020, постановление 17 ААС суда от 04.02.2022 по делу № А60-34623/2020, постановление 1ААС от 05.11.2020 № 01АП-6587/2020 по делу № А39-6306/2019, определение ВС РФ от 14.05.2020 № 307-ЭС19-27597. |