І. В. СпасибоФатєєвої, В. Л. Яроцького
 Скачать 4.59 Mb.
|
|
ГЛАВА 57 ДОГОВІР ФАКТОРИНГУ § 1. Поняття та загальна характеристика договору факторингу Розвиток ринкових відносин передбачає значне прискорення то- варного та грошового обігу. З метою збільшення обсягу реалізації товарів (робіт, послуг) суб’єкти підприємництва вимушені надавати своїм покупцям (замовникам) пільгові умови виконання укладених договорів, зокрема придбання товарів (робіт, послуг) на умовах товар- ного кредиту, який передбачає відстрочення кінцевого платежу за вже одержаний товар (роботи, послуги). Застосовуючи такий порядок роз- рахунків, продавці стикаються з цілою низкою проблем, як-то: обме- ження обігових коштів для власного розвитку, необхідність постійно- го контролю за здійсненням боржниками платежів за укладеними до- говорами, а також ймовірністю неодержання, несвоєчасного одержан- ня або одержання не в повному обсязі оплати від дебіторів, що значно підвищує комерційні ризики продавців та вимагає додаткових витрат. Одним із ефективним інструментів, спрямованих на подолання вказа- ної проблеми, є договір факторингу 1 Договір факторингу є новим для національного законодавства. Перша згадка про можливість здійснення факторингових операцій у законодавстві України міститься у Законі України «Про банки та банківську діяльність» від 20.03.1991р., в ст. 3 якого встановлено, що банки можуть виконувати банківські операції з придбання пра- ва вимоги з поставки товарів і надання послуг, прийняття ризику виконання таких вимог та інкасацію цих вимог (факторинг) 2 . Проте світова практика надання факторингових послуг має багаторічну історію. Серед спеціалістів немає єдиного підходу щодо питання виникнен- ня факторингу. Одні автори вважають, що окремі елементи факторин- 1 Факторинг (англ. factoring від. factor – агент, представник; лат. factor – творець, створювач) – придбання агентом рахунку боржника. // Великий енциклопедичний юридичний словник / За редакцією акад. НАН України Ю. С. Шемшученка. – К. : ТОВ «Видавництво «Юридична думка»», 2007. – С. 934. 2 Відом. Верхов. Ради УРСР. – 1991. – №25. – Ст. 281. 587 Глава 57. Договір факторингу гових операцій виникли ще у XІII–XІV ст., проте широкого розвитку факторинг набув лише до початку XХ ст., що було викликано «поси- ленням інфляційних процесів, які вимагали прискорення реалізації продукції і переведення капіталу із товарної форми в грошову. Саме ці причини призвели до витіснення факторингом комерційного кредиту у вексельній формі» 1 . Інші стверджують, що джерелом сучасних фак- торингових операцій служить практика, яка склалась в першій поло- вині ХІХ ст., з надання торговельними компаніями, що займались збутом товарів, їх виробникам (постачальникам) різноманітних комерційно-фінансових послуг 2 . Треті вважають, що дослідження іс- торії виникнення даної діяльності доцільно проводити з XVІІІ ст., оскільки саме в цей час мав місце активний розвиток бізнесу факторів, що визначило появу сучасного факторингу 3 . Відносини, як підкреслює О.С.Комаров, що виникли як виключно торговельна діяльність, пере- родилися у фінансову операцію з надання та гарантування кредиту і стали складовою частиною діяльності комерційних банків 4 . В Європі факторинг одержав розвиток, починаючи з 50-х років XX ст. Саме в цей час підприємства почали активно застосовувати відстрочення платежу за поставками товарів своїм покупцям. У цей же час почав розвиватись і міжнародний факторинг 5 Вперше на теренах колишнього Радянського Союзу спроби засто- сування факторингу були здійснені ще наприкінці 80-х років минуло- го століття. Листом від 12.12.1989 р. № 252 «Про порядок здійснення операцій з відступлення постачальниками банку права одержання платежу за платіжними вимогами за поставлені товари, виконані ро- боти та надані послуги» Держбанк СРСР дозволяв банкам здійснюва- ти на договірних засадах торговельно-комісійні (факторингові) опера- ції. Проте це стосувалось лише випадків відступлення вже простроче- них вимог. Зміст факторингових операцій на той час був ще досить 1 Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практи- ке. – М. : Факторинг, 2004. – С. 332–333. 2 Комаров О. С. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маков- ского, С. А. Хохлова. – М.,1996. – С. 436. 3 Шевченко Е. Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации. – М. – 2005. – С. 8. 4 Комаров О. С. Вказана праця. – С.436-437. 5 В 1960 році була створена перша факторингова асоціація – International Factors Group (IFG), яка на сьогоднішній день об’єднує більш як 60 компаній з 41 країни світу. 588 Розділ ХІІІ. Зобов’язання, що пов’язані з наданням фінансових послуг віддалений від міжнародної практики 1 . Факторингове обслуговування носило характер разових правочинів 2 . І лише з набранням чинності ЦК (1.01.2004 р.) договірні факторингові відносини набули повноцін- ного законодавчого закріплення. В основі факторингової операції лежить відступлення грошової вимоги, яка була відома ще римським юристам як загальноцивільна цесія. Проте факторинг не можна розглядати як різновид останньої, бо в сучасному вигляді він, зокрема, крім заміни кредитора у зобов’язанні, включає можливість надання клієнту (первісному кредитору) цілого спектру послуг, у тому числі і фінансових. Правова сутність факторингу полягає в одержанні клієнтом від фінансової установи — фактора грошових коштів в обмін на відсту- плення останньому належного йому права грошової вимоги до третьої особи (боржника) за укладеним між клієнтом та боржником договором. Іншими словами, клієнт (кредитор), якому належить грошова вимога до свого контрагента, не чекаючи оплати за проданий товар (роботу, послугу), відступає свою вимогу банку або іншій фінансовій установі, 1 Крім факторингу, в міжнародній практиці виділяють також форфейтинг (англ. forfeiting від forfeit – штраф, розплата, втрата права), який за своєю суттю досить близький до факторингу (див., наприклад, Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. – М. : Юрид. лит., – 1993. – С. 231–237.) Форфейтинг є формою кредитування зовнішньоекономічних операцій у формі купівлі в експортера векселів, акцептованих імпортером. Він є однією з банківських операцій і угод у бан- ківській справі, різновидом кредиту і посередницької комерційної діяльності. Правовий зміст форфейтингу полягає у тому, що комерційний банк перекуповує у продавця (по- стачальника) – експортера вимоги до покупця – імпортера на суму товару чи наданої послуги і сплачує експортеру вартість поставлених товарів (послуг) за певний процент до моменту її проплати імпортером. На відміну від звичайного обліку векселів комерційними банками, форфейтинг передбачає перехід усіх ризиків за борговим зобов’язанням до його покупця – форфейтера (облік «без обороту»). Тому останній вимагає надання гарантій банку країни-імпортера. Форфейтинг зазвичай має середньостроковий характер – до 7 років. Облікова ставка у форфейтингових операціях зумовлена витратами форфейтера, пов’язаними із залученням (позикою) коштів, страхуванням і валютними ризиками. Перевагою форфейтинга є тверда ставка кредитування і відносно проста юридична процедура оформлення переуступки векселів. Вартість форфейтинга, яка зрештою включається в ціну товару, зазвичай є вищою за інші форми кредиту (Великий енцикло- педичний юридичний словник. / За редакцією акад. НАН України Ю. С. Шемшученка. – К. : ТОВ «Видавництво «Юридична думка»», 2007. – С. 948.). 2 Так, напр., п. 8 Методичних рекомендацій по наданню комерційними банками факторингових послуг підприємствам та організаціям, викладеним у листі Національ- ного банку України від 4.05.1992 р. №12001/200 (Українська інвестиційна газета. – 2006. – 10. – № 40) встановлено, що факторингові послуги можуть надаватись на викуп дебіторської заборгованості, під розрахункові документи за відвантажену продукцію та надані послуги. 589 Глава 57. Договір факторингу одержуючи при цьому відразу грошові кошти. Таким чином, факторинг, як зазначає Д. А. Медведєв, — це спосіб кредитування однієї особи іншою з умовою платежу у формі правонаступництва («купівлі» або передачі прав вимоги до третьої особи) 1 «Економічний інтерес сторони, що відступає вимогу, — стверджує Л.О.Новосьолова, — як правило, полягає в негайному одержанні грошей, зменшенні витрат на обслуговування дебіторської заборгованості і част- ковому або повному звільненні від ризику неплатоспроможності борж- ника. Сторона, що фінансує (фактор) одержує винагороду за надані послуги і в низці випадків одержує додатковий дохід у вигляді різниці між виплаченими кредитору і одержаними від боржника сумами» 2 Зазвичай, фактор виплачує клієнту суму, меншу за розмір одержа- ної вимоги, враховуючи при цьому як ступінь ризику невиконання боржником свого зобов’язання за відступленою вимогою, так і розмір своєї винагороди. Однак, враховуючи ризики неодержання (несвоєчас- ного або в неповному обсязі одержання) платежу від боржника, клієнт може одержати значну вигоду від такої угоди з фактором. Так, одержав- ши від фактора грошові кошти, клієнт має можливість негайно спряму- вати їх на подальший розвиток своєї підприємницької діяльності, під- тверджуючи правило, що «гроші сьогодні завжди коштують дорожче, ніж гроші завтра». Крім одержаних грошових коштів, важливим для клієнта може бути також і те, що, відповідно до умов договору факто- рингу, фактор буде зобов’язаний надавати клієнтові послуги, пов’язані з грошовою вимогою, право якої він відступає. Як правило, надання фактором клієнту фінансових послуг, пов’язаних із грошовими вимога- ми клієнта та його дебіторською заборгованістю, має місце при систе- матичній довготривалій співпраці між фактором і клієнтом, коли фактор викуповує у клієнта всі або значний обсяг грошових вимог. Враховуючи досить широку сферу та особливості застосування факторингу, можна виділити, зокрема, його наступні види: внутрішній і зовнішній; відкритий або закритий (конфіденційний); з правом ре- гресу або без нього; повний та факультативний; з повним сервісом або агентський 3 1 Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. – 4-е изд., перераб. и доп. / Е. Ю. Валявина, И. В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – М. : ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2005. – С. 508. 2 Новосьолова Л. О. Вказана праця. – С. 331–332. 3 Цей перелік не вичерпує класифікаційний поділ факторингових відносин. У літературі також наводяться й інші види факторингу (див., напр., Шевченко Є. Є. Указана праця. – С. 25–26.). 590 Розділ ХІІІ. Зобов’язання, що пов’язані з наданням фінансових послуг При внутрішньому факторингу всі його учасники (фактор, клієнт та боржник) здійснюють свою діяльність на території однієї держави. Якщо хоча б один із учасників факторингових відносин здійснює свою діяльність на території іншої держави, то має місце міжнародний (зо- внішній) факторинг 1 При відкритому факторингу передбачається обов’язок сторін дого- вору (фактора або клієнта) повідомити боржника про відступлення фактору права вимоги до нього. При цьому у боржника виникає обов’язок з оплати фактору заборгованості за одержану від продавця (клієнта) продукцію (виконану роботу, надану послугу). При закритому (конфі- денційному) факторингу боржнику не повідомляється про відступлення права вимоги до нього і він зобов’язаний здійснити виконання (платіж) безпосередньо кредитору, який у свою чергу зобов’язаний передати одержану від боржника заборгованість фактору. Факторинг з правом регресу має місце тоді, коли фактор управі одержати від клієнта грошові кошти, які з певних причин (за винятком недійсності відступленої клієнтом вимоги до боржника) не можуть бути одержані від боржника (напр., у разі неплатоспроможності остан- нього). При факторингу без права регресу (безоборотному факторингу) клієнт несе відповідальність перед фактором лише за недійсність від- ступленого ним права вимоги. У всіх інших випадках невиконання боржником свого зобов’язання з оплати заборгованості всі негативні наслідки несе фактор. В залежності від обсягу дебіторської заборгованості, яка відступа- ється фактору, факторинг поділяють на повний, коли клієнт відступає фактору всю заборгованість щодо всіх або певних боржників, та фа- культативний, коли клієнт відступає лише частину дебіторської забор- гованості за вибором фактора. Факторинг з повним сервісом передбачає укладення між його сто- ронами договору рамкового типу, за яким клієнт під фінансування, що йому надається фактором, зобов’язується відступати свої вимоги по мірі їх виникнення у спрощеному порядку, а фактор надає клієнту по- 1 Відносини, пов’язані з укладенням та виконанням міжнародних договорів факторингу, включаючи відступлення грошових вимог, які випливають з договору купівлі-продажу товарів між постачальником та боржником, що здійснюють госпо- дарську діяльність на території різних держав регулюються Конвенцією УНІДРУА «Про міжнародний факторинг», вчиненої 28.05.1988 р. в м. Оттаві (дата приєднання України – 11.01.2006 р.; дата набрання чинності для України – 01.07.2007 р.) // Офі- ційний вісник України. – 2007. – № 84. – Ст. 3127; див. також Конвенцію ООН «Про уступку дебіторської заборгованості в міжнародній торгівлі», прийняту у м. Нью- Йорку 12.12.2001р. 591 Глава 57. Договір факторингу слуги з бухгалтерського обліку та опрацювання його рахунків. Агент- ський факторинг полягає в тому, що фактор не здійснює будь-якого контролю за дебіторською заборгованістю клієнта, який сам одержує платежі від боржника на користь фактора 1 За договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт від- ступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника) (ч. 1 ст. 1077 ЦК). З наведеного визначення випливає, що договір факторингу, в за- лежності від вибраного сторонами варіанту поведінки, може носити як консенсуальний, так і реальний характер. За консенсуальної (ч. 1 ст. 640 ЦК) моделі договору, фактор зобов’язується надати клієнту грошові кошти, а останній приймає на себе обов’язок відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). В даному випадку договір факторингу є двостороннім (ч. 3 ст. 626 ЦК). Коли сторони пов’язують укладення договору факторингу (набрання ним чинності) або з фактичною передачею фактором грошових коштів клієнту, або з фактичним відступленням останнім свого права гро- шової вимоги до боржника, договір факторингу є реальним (ч. 2 ст. 640 ЦК). При цьому такий договір слід вважати одностороннім (ч. 2 ст. 626 ЦК) 2 , оскільки обов’язок виникає лише в однієї сторони: або у клієнта, який одержав від фактора грошові кошти, або у факто- ра, якому клієнт відступив належне йому право грошової вимоги, а інша сторона лише вправі вимагати виконання зобов’язання від свого контрагента. В той же час і реальний договір факторингу, який набирає чинності з моменту фактичної передачі фактором грошових коштів клієнту, може бути двостороннім. Так, відповідно до ч. 2 ст. 1077 ЦК договором факторингу може бути передбачено зобо- в’язання фактора надавати клієнтові послуги, пов’язані із грошовою вимогою, право якої він відступає. В даному випадку правами та обов’язками наділені обидві його сторони. 1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая. В 2 т. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. – М. : Статут. – 2006. – С. 528 – 529. 2 Слід погодитись з Л. Г. Єфімовою, яка стверджує, що «реальний договір є одно- сторонньо зобов’язуючим, а консенсуальний – взаємним» // Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. – М. : Издательство «НИМП». – 2001. – С. 564. 592 Розділ ХІІІ. Зобов’язання, що пов’язані з наданням фінансових послуг Договір факторингу є оплатним. За надання послуги, що полягає у здійсненні фінансування (передачі грошових коштів в розпоряджен- ня другої сторони) клієнта, фактор одержує плату (винагороду). Договір факторингу визначається чинним законодавством як само- стійний цивільно-правовий договір 1 з надання фінансових послуг 2 § 2. Елементи та умови договору факторингу Сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт (ч.1 ст. 1079 ЦК). Законодавець чітко визначає його суб’єктний склад. Так, у якості фактора можуть виступати дві категорії суб’єктів: а. банки 3 (еконо- мічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реоргані- зації і ліквідації яких визначається Законом України «Про банки і бан- 1 В юридичній літературі висловлюються різні точки зору з приводу його юридичної природи. Договір факторингу в одних випадках позиціонують як один із різновидів до- говору з надання послуг (враховуючи, що він зароджувався як посередницька, комісійна діяльність), в інших – як різновид договору купівлі-продажу, за яким здійснюється купівля- продаж майнового права. У зв’язку з цим заслуговує на увагу позиція, за якою договір факторингу може існувати як у формі купівлі-продажу (факторинг-купівля-продаж), так і у формі договору з надання послуг (факторинг-комісія) (Красько І. Є. Договор факторин- га // Предпринимательство, хозяйство и право. – 1996. – № 6. – С. 3-4.). Деякі автори вважають договір факторингу змішаним, який містить елементи різних договорів (ч. 2 ст. 628 ЦК). Так. Є. О. Суханов вважає, що підставою, яка дозволяє розглядати договір факторингу як змішаний, є те, що поряд з відступленням вимоги та кредитуванням тут виникають зобов’язання з фінансового обслуговування фактором свого клієнта (Граждан- ское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : Волтерс Клувер. – 2005. – С. 232.). Н. Агафонова, розглядаючи до- говір факторингу як змішаний, який містить елементи кредиту та цесії, зазначає, що кредитом у договорі факторингу є кошти, які надаються однією стороною за відчуження на її користь грошової вимоги, а остання при цьому визнається всього лише специфічним засобом повернення наданого кредиту (Агафонова Н. Финансирование под уступку де- нежного требования // Хозяйство и право. – 2000. – № 6. – С. 112.). 2 П. 11 ч. 1. ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулюван- ня ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. // Офіц. вісн. України. – 2001. – № 32. – Ст. 1457. 3 Банк, відповідно до ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» – це юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на влас- них умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. 593 Глава 57. Договір факторингу ківську діяльність» 1 від 07.12.2000 р.); b. фінансові установи 2 (що діють відповідно до Закону України «Про фінансові послуги та дер- жавне регулювання ринків фінансових послуг» з урахуванням норм законів України, які встановлюють особливості їх діяльності). Юри- дична особа, що має намір надавати послуги з факторингу, повинна набути статусу фінансової установи, якою згідно зі ст. 1 вказаного Закону є юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов’язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених зако- ном, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку 3 . П.1 ч.1 ст.1 наведеного Закону встановлюється, що виключ- ним видом діяльності фінансових установ є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, — інших послуг (операцій), пов’язаних з наданням фінансових послуг. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб’єктом підприємницької діяльності 4 (ч. 2 ст. 1079 ЦК) і яка відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до свого боржника. Факторингова діяльність носить характер підприємницької, а тому, як слідує з положень ст.1079 ЦК, сторонами договору факторингу можуть бути лише суб’єкти підпри- ємницької діяльності. В результаті відступлення клієнтом права грошової вимоги факто- рові зобов’язаною особою перед фактором стає боржник, який був 1 Офіц. вісн. України. – 2001. – № 1–2 (ч. 1). – Ст. 1. 2 Слід також зазначити, що термін «фінансова установа» не в повній мірі відпо- відає класифікації юридичних осіб, передбаченій ЦК. 3 Порядок та вимоги щодо внесення інформації про фінансові компанії до Держ- реєстру фінансових установ установлюються Законом України «Про фінансові по- слуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», Положенням про Держав- ний реєстр фінансових установ, затв. розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 28.08.2003 р. № 41 (в редакції розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 16.01.2007 р. № 6640) // Офіц. вісн. України. – 2007. – № 9. – Ст. 336 (Офіц. вісн. України. – 2007. – № 19. – уточнення) та Положенням про внесення інформації щодо фінансових компаній до Державного реєстру фінансових установ та встановлення вимог до облікової та реєструючої системи фінансових компаній, затв. розпоряджен- ням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 5.12.2003 р. № 152 // Офіц. вісн. України. – 2004. – № 1. – Ст. 17 (Офіц. вісн. України. – 2004. – № 9. – уточнення). 4 Державна реєстрація юридичних осіб, а також фізичних осіб – підприємців здійснюється відповідно до положень Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» від 15.05.2003 р. // Офіц. вісн. Укра- їни. – 2003. – № 25. – Ст. 1172. 594 Розділ ХІІІ. Зобов’язання, що пов’язані з наданням фінансових послуг контрагентом клієнта з продажу товарів (виконання робіт, надання послуг). Боржник не є стороною договору факторингу, проте порядок виконання ним грошової вимоги, відступленої клієнтом факторові (ст. 1082 ЦК), права його щодо пред’явлення до заліку своїх грошових вимог (ч. 1 ст. 1085 ЦК), а також положення, спрямовані на захист прав боржника (ст. 1086 ЦК), врегульовані нормами гл. 73 ЦК. Закон не пред’являє до боржника додаткових вимог щодо його правового ста- тусу. А тому боржником може бути будь-яка особа (не обов’язково підприємець). Відносини між учасниками факторингових відносин можна розді- лити на два види — внутрішні (між фактором та клієнтом) та зовніш- ні (між фактором та боржником). Внутрішні відносини регулюються договором факторингу, а зовнішні — договором, укладеним між клі- єнтом та боржником, право вимоги за яким на підставі договору фак- торингу відступлено фактору 1 , а також відповідними нормами чинно- го законодавства. Предметом договору факторингу може бути право грошової ви- моги як однієї, так і декількох. Зі змісту ст. 1077 ЦК випливає, що під- става виникнення такого права грошової вимоги клієнта до боржника може бути різна: як та, що ґрунтується на договірному зобов’язанні, так і на недоговірному. Проте, враховуючи сферу застосування факторингу, право вимоги клієнта до боржника, як правило, виникає з укладеного між клієнтом і боржником договору щодо передачі товару, виконання роботи або надання послуги. Якщо вимога носить не грошовий харак- тер (наприклад, передання речі, виконання роботи тощо), то у разі її відступлення договір факторингу не укладається і сторони повинні керуватись загальними положеннями про заміну кредитора (цесію). В залежності від того, виникло зобов’язання щодо проведення пла- тежу боржником на користь кредитора на момент укладення договору факторингу чи ні, розрізняють наявну вимогу, тобто вимогу, строк пла- тежу за якою настав, та майбутню вимогу, право на яку виникне в май- бутньому. Майбутня вимога може ґрунтуватись як на уже укладеному договорі, строк платежу за яким ще не наступив (продаж на умовах від- строчення платежу), так і на договорі, який ще повинен бути укладений у майбутньому. Наявна вимога є більш вигідною для фактора, ніж май- бутня. Незважаючи на набрання чинності договором факторингу, май- бутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення права 1 Як вже зазначалось раніше, договір факторингу виник із торговельного посеред- ництва, тому структура договірних зв’язків за цим договором має схему договору комісії. 595 Глава 57. Договір факторингу вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумов- лене певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події. У цих випадках додаткове оформлення відступлення права грошової вимоги не вимагається (ч. 2 ст. 1078 ЦК). Предметом договору факторингу також може бути надання клієн- тові додаткових послуг, які пов’язані із переданим правом грошової вимоги (ведення бухгалтерських рахунків клієнта, інкасація цих вимог тощо) (ч. 2 ст. 1077 ЦК). Важливою рисою договору факторингу є його мета. В договорі факторингу відступлення клієнтом права грошової вимоги здійсню- ється як з метою відчуження вимоги факторові під одержання клієнтом грошових коштів від фактора, так і з метою забезпечення виконання зобов’язання самого клієнта перед фактором (абз. 2 ч. 1 ст. 1077 ЦК). В останньому випадку, як зазначає Л. Ю. Василевська, суть грошової вимоги полягає в залученні третьої особи (боржника) до виконання зобов’язання клієнта з повернення наданих йому грошових коштів 1 При цьому право грошової вимоги переходить до фактора за умови порушення клієнтом зобов’язання, забезпеченого вказаною вимогою. Мета договору визначає зміст і обсяг прав та обов’язків його сторін, а також дозволяє відмежовувати договір факторингу від суміжних до- говорів. Так, з однієї сторони, відступлення права вимоги, що здійсню- ється в межах договору факторингу, наближає його до цесії, передбаченої загальними положеннями зобов’язального права (статті 512–519 ЦК). Проте, як зазначається в літературі, цесія, яка здійснюється за догово- ром факторингу, є особливим комерціоналізованим різновидом загаль- ноцивільного відступлення права вимоги, яка, однак, не носить само- стійного характеру, а входить до договору факторингу як його елемент 2 У зв’язку з цим дії клієнта з відступлення права вимоги за договором факторингу підлягають регулюванню спеціальними правилами, перед- баченими гл. 73 ЦК. З другого боку, дії сторін з відступлення права вимоги та передачі грошових коштів наближають договір факторингу до договору купівлі- продажу. Предметом договору купівлі-продажу, відповідно до ч. 3 ст. 656 ЦК, може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру. Частина 1 ст. 1084 ЦК передбачено можливість купівлі фактором в рамках договору факторингу грошової вимоги клієнта. При цьому, за загальним правилом, до договору купівлі-продажу права ви- 1 Василевская Л. Ю. Факторинг в России и Германии: особенности договорных конструкций // Право и политика. – 2003. – № 12. – С. 42. 2 Єфімова Л. Г. Вказана праця. – С. 581. 596 Розділ ХІІІ. Зобов’язання, що пов’язані з наданням фінансових послуг моги застосовуються положення про відступлення права вимоги (ч. 3 ст. 656 ЦК). Однак ці договори мають і суттєві відмінності. За догово- ром факторингу фактор не просто купує відповідну грошову вимогу (як при купівлі-продажу майнового права), а фінансує діяльність клі- єнта, маючи при цьому можливість одержати від нього всю або части- ну дебіторської заборгованості останнього за договорами з передачі товарів (виконання робіт або надання послуг). Суттєвою ознакою, що відмежовує договір факторингу від інших договорів, є законодавче закріплення недійсності заборони відступлен- ня права грошової вимоги (ст. 1080 ЦК), за якого договір факторингу буде дійсним навіть за наявності між клієнтом і боржником домовле- ності щодо заборони відступлення вимоги. Тоді як за договором купівлі- продажу наявність такого застереження унеможливлює відступлення права вимоги за договором. Фактор також може бути зобов’язаний прийняти на себе обов’язки з обслуговування цієї дебіторської забор- гованості (надання послуг) 1 . Договір факторингу також містить ознаки договорів застави 2 , доручення, агентського договору 3 , а також кредит- них (позикових) відносин 4 . Згідно зі спеціальним банківським законо- давством факторингові операції віднесені до кредитних 5 Строк договору факторингу визначається за домовленістю сторін, які, виходячи з умов договору, визначають його на власний розсуд, вра- ховуючи загальні положення про строк зобов’язання (ст. 530, 631 ЦК). Форма договору факторингу визначається загальними вимогами щодо форми правочину (ст. ст. 205–209, 513 ЦК). У разі відступлення факторові грошової вимоги до боржника в порядку забезпечення ви- конання зобов’язання клієнта перед фактором форма договору факто- рингу повинна визначатись відповідно до вимог щодо форми забез- печувального зобов’язання (ст. 547 ЦК). Ціна договору факторингу визначається розміром винагороди фактора за надання клієнтові відповідної послуги 6 . Оплата послуг 1 Брагінський М. І., Вітрянсьий В. В. Вказана праця. – С. 555. 2 Єфімова Л. Г. Вказана праця. – С. 583. 3 Василевська Л. Ю. Вказана праця. – С. 45. 4 Див. Суханов Є. О. Вказана праця. С. 233; Комментарий к Гражданскому кодек- су Российской Федерации (постатейный). Часть вторая / Под ред. А. П. Сергеена и Ю. К. Толстого. – М., 2003. – С. 555. 5 Див. п. 6 ч. 2 ст. 47 та ч. 1 ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність». 6 «Договір факторингу передбачає спосіб та розмір винагороди фактора за надані послуги. По суті, – як вважає Комаров О. С. – мова йде про комісію, розмір якої ви- значається на підставі суми переданих боргів… розмір такої комісії у різних країнах коливається між 0,75 та 3,5 %. До цієї ставки додається кредитний процент за авансо- вими платежами, що здійснюються фактором» // Комаров О. С. Вказана праця. – С. 438. 597 Глава 57. Договір факторингу фактора встановлюється за погодженням сторін у залежності від ри- зику, який несе фактор, що, в свою чергу, визначається, зокрема, ха- рактером діяльності клієнта та його боржників, а також низкою інших обставин. Розмір винагороди фактора може встановлюватись по- різному, наприклад, у твердій сумі; у формі відсотків від вартості ви- моги, що відступається; у вигляді різниці між номінальною вартістю вимоги, зазначеної у договорі, та її ринковою (дійсною) вартістю 1 Якщо право вимоги відступається «за номінальною вартістю» без стягнення фактором додаткової плати, то в цьому випадку відносини факторингу відсутні, а відносини сторін регулюються загальними по- ложеннями про купівлю-продаж з урахуванням норм стосовно заміни кредитора у зобов’язанні (ч. 3 ст. 656 ЦК). Вказаної позиції дотриму- ється також і судова практика. Так, напр., Верховний Суд України в постанові судової палати з господарських справ від 10.07.2007 р. (справа № 26/347-06-6531) зазначив, що договір факторингу спрямова- ний на фінансування однією стороною другої сторони шляхом надан- ня у її розпорядження певної суми грошових коштів. Вказана послуга за договором факторингу надається фактором клієнту за плату, розмір якої визначається договором. При цьому сама грошова вимога, пере- дана клієнтом фактору, не може розглядатись як плата за надану остан- нім фінансову послугу 2 § 3. Права та обов’язки сторін за договором факторингу За консенсуальним договором факторингу його сторони як наді- лені певними правами, так і несуть обумовлені обов’язки. Так, ст. 1077 ЦК передбачає, що фактор зобов’язується передати грошові кошти в роз- порядження клієнта (здійснити його фінансування), а клієнт у свою чергу зобов’язується відступити факторові своє право грошової ви- 1 Кошти, що передаються фактором в розпорядження клієнта за відступлення права грошової вимоги до третьої особи (боржника), а також кошти, що сплачуються третьою особою (боржником) в погашення заборгованості у фактора, як стверджує Державна податкова адміністрація у листі від 23.04.2007 р. №8217/7/22-3017 «Щодо оподаткування факторингових операцій» підлягають оподаткуванню в сумі переви- щення надходжень від боржника над сумою сплаченою клієнту, які і є доходом (при- бутком) від здійснення факторингових операцій // Офіційний вісник нормативно- правових актів з митної справи, фінансів, податків та бухгалтерського обліку. – 2007. – 06. – №24. 2 Надруковано: газета «Юридическая практика». – № 36. – 4.09.2007 р. 598 Розділ ХІІІ. Зобов’язання, що пов’язані з наданням фінансових послуг моги до боржника. Вказані обов’язки сторін кореспондують їхнім правам: так, фактор вправі вимагати від клієнта відступлення належ- ного клієнту права грошової вимоги до свого контрагента, що виникла, як правило, на підставі продажу товарів, виконання роботи або надан- ня послуги. Клієнт же вправі вимагати від фактора здійснення відпо- відного фінансування. Вказані права та обов’язки складають основу змісту договору факторингу. Сторони також можуть бути наділені й іншими правами та обов’язками. Так, наприклад, договором факто- рингу може бути передбачено (а за договором міжнародного факто- рингу це є обов’язкова його умова 1 ) обов’язок фактора надавати клі- єнтові послуги, пов’язані із грошовою вимогою, право якої він від- ступає (ч. 2 ст. 1077 ЦК). В результаті відступлення клієнтом права грошової вимоги до борж- ника в останнього виникає обов’язок здійснити платіж факторові. Ви- конання боржником грошової вимоги факторові у даному випадку звіль- няє боржника від його обов’язку перед клієнтом (ч. 3 ст. 1082 ЦК). Проте такий обов’язок не є безумовним, а ставиться в залежність від одержання боржником письмового повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові. В цьому повідомленні повинна бути визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Договором факторингу на- давати вказане повідомлення боржникові може бути зобов’язаний як клієнт, так і фактор (ч.1 ст.1082 ЦК). У разі неповідомлення боржникові про відступлення права грошової вимоги фактор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків: боржник звільняється від необхід- ності сплати грошових коштів на користь фактора. При цьому виконан- ня боржником свого обов’язку клієнту (кредитору за укладеним з ним договором) як первісному кредиторові є належним виконанням (ч. 2 ст. 516 ЦК). Боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Невиконання фактором цього обов’язку надає право боржникові здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов’язку перед ним як первісному кредиторові (ч. 2 ст. 1082 ЦК). Клієнт, виконуючи свій основний обов’язок з відступлення свого права грошової вимоги до боржника, за загальним правилом (якщо 1 П. 2 ст. 1 Конвенції УНІДРУА «Про міжнародний факторинг» установлено, що фактор має виконувати принаймні дві з таких функцій: а) фінансування постачальни- ка, включаючи надання позики та здійснення авансових платежів; б) ведення обліку (головної бухгалтерської книги) щодо дебіторської заборгованості; в) пред’явлення до сплати грошових вимог; г) захист від несплат боржників. 599 Глава 57. Договір факторингу інше не встановлено договором факторингу), повинен передати фак- торові дійсну грошову вимогу. Частина 2 ст. 1081 ЦК визнає грошову вимогу, право якої відступається, дійсною, за наявності у сукупності двох умов: а) якщо клієнт наділений правом грошової вимоги і має всі необхідні повноваження щодо його відступлення; в) якщо в момент відступлення цієї вимоги йому не були відомі обставини, внаслідок яких боржник має право не виконувати вимогу. Клієнт вважається до- бросовісним і не несе відповідальності перед фактором, якщо після відступлення грошової вимоги стали відомі обставини, що перешко- джають факторові одержати виконання від боржника. Договір факторингу є дійсним навіть тоді, коли між клієнтом та боржником існує домовленість про заборону відступлення права гро- шової вимоги або його обмеження 1 (ч.1 ст.1080 ЦК). Відступлення права грошової вимоги за таких умов є прямим порушенням договору, укладеного між клієнтом і боржником. Однак ЦК, виходячи із прин- ципів захисту прав підприємців (клієнтів) та практики здійснення міжнародного факторингу 2 , визнає дійсним таке відступлення права грошової вимоги, незважаючи на його пряму заборону або обмеження. У разі, коли відступлення права грошової вимоги клієнта до боржника не допускається законом (наприклад у зобов’язаннях, нерозривно пов’язаних з особою кредитора), таке відступлення за договором фак- торингу є неприпустимим (ст. 515 ЦК). Боржник не може пред’явити факторові вимоги до клієнта у зв’язку з порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги (ч. 2 ст. 1085 ЦК). При цьому з метою захисту інтересів боржника він за- лишає за собою право застосувати до клієнта (кредитора) заходи цивільно-правового впливу (в тому числі відповідальності) за пору- шення встановленої укладеним між ними договором заборони або обмеження відступлення права грошової вимоги 3 Відступаючи факторові своє право дійсної грошової вимоги, клієнт, за загальним правилом, не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яка 1 На відміну від положень, установлених ст. 1080 ЦК, яка виходить з принципу пріоритету факторингового договору, за правилами загальноцивільної цесії кредитор, якщо це встановлено договором або законом, не може бути замінений у зобов’язанні (ч. 3 ст. 512 ЦК). 2 Ст. 6 Конвенції УНІДРУА «Про міжнародний факторинг» встановлено, що від- ступлення права грошової вимоги постачальником факторові є дійсним, незважаючи на будь-яку угоду між постачальником і боржником, яка забороняє таке відступлення. 3 Наприклад, відшкодування клієнтом збитків, завданих відступленням права грошової вимоги. 600 Розділ ХІІІ. Зобов’язання, що пов’язані з наданням фінансових послуг пред’явлена до виконання фактором. Проте сторони в договорі факто- рингу можуть передбачити відповідальність клієнта за невиконання боржником відступленої факторові вимоги. Фактор у свою чергу вправі здійснити відступлення одержаного від клієнта права грошової вимоги третій особі (наступне відступлен- ня права грошової вимоги) за умови, що це передбачено договором факторингу. Таке наступне відступлення здійснюється відповідно до правил про договір факторингу, тобто іншому факторові. За відсутнос- ті такої умови фактор зобов’язаний сам пред’являти боржнику вимоги щодо виконання грошового зобов’язання (ст. 1083 ЦК). В залежності від мети, з якою здійснюється відступлення клієнтом пра- ва грошової вимоги відрізняються правові наслідки такого відступлення. У разі фінансування клієнта шляхом купівлі у нього фактором права грошової вимоги, фактор набуває права на всі суми, які він може одержати від боржника на виконання вимоги. Клієнт при цьому не відповідає перед фактором, якщо одержані ним суми є меншими від суми, сплаченої фактором клієнтові (ч.1 ст.1084 ЦК). В даному випад- ку фактор повністю несе ризик неодержання частково або в повному обсязі виконання від боржника. Одержавши від фактора певну грошову суму (наприклад, за кре- дитним договором), клієнт стає зобов’язаний перед фактором за по- вернення вказаних коштів. В забезпечення виконання цього зобов’язання клієнт управі передати факторові право грошової вимоги до свого боржника, який не бере участі у відносинах між фактором і клієнтом. Таке зобов’язання носить забезпечувальний (додатковий, акцесорний) характер. Основним зобов’язанням є саме повернення клієнтом одер- жаних від фактора грошових коштів. Тому, якщо ж відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення ви- конання зобов’язання клієнта перед фактором, фактор зобов’язується відзвітувати перед клієнтом і передати йому суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової ви- моги (ч. 2 ст. 1084 ЦК). Ця норма є диспозитивною, а тому договором факторингу може бути встановлений інший порядок розрахунків між його сторонами. І навпаки, якщо сума, одержана фактором від борж- ника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права вимоги, клієнт залишається борж- ником перед фактором і зобов’язаний сплатити факторові залишок боргу. Особа боржника, який не є суб’єктом договору факторингу має важливе значення для його сторін. Виходячи з обов’язку боржника 601 Глава 57. Договір факторингу здійснити платіж на користь фактора, йому надаються також певні за- соби захисту проти заявлених фактором вимог. У відносинах між клієнтом та боржником можуть мати місце вза- ємні грошові зобов’язання, що підлягають припиненню, наприклад, шляхом зарахування, яке здійснюється за заявою однієї із сторін (ст. 601 ЦК). Відступлення клієнтом права грошової вимоги на користь фактора, з точки зору боржника, є лише заміною його первісного кре- дитора (клієнта) на нового кредитора (фактора) і не припиняє його права на проведення заліку (ст. 603 ЦК). Тому боржник управі пред’явити до заліку факторові свої грошові вимоги, що ґрунтуються на договорі боржника з клієнтом, які виникли у боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової ви- моги факторові (ч. 1 ст. 1085 ЦК). Боржнику надається також право вимагати повернення сплачених факторові грошових сум як безпосередньо від клієнта, так і від факто- ра. Підстави для заявлення таких вимог різняться в залежності від змісту порушення взятих на себе сторонами договору факторингу зобов’язань (ст. 1086 ЦК). Боржник не може вимагати від фактора по- вернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимо- гою, якщо у разі порушення клієнтом своїх обов’язків за договором, укладеним з боржником, він управі одержати ці суми безпосередньо від клієнта. На фактора покладається обов’язок повернути боржнико- ві одержані від нього за відступленою грошовою вимогою кошти, які боржник управі одержати безпосередньо від клієнта у разі: а) якщо фактор не передав клієнтові грошові кошти, пов’язані з відступленням права грошової вимоги, або б) передав їх клієнтові, знаючи про по- рушення останнім зобов’язання перед боржником, пов’язаного з від- ступленням права грошової вимоги. Питання для самоконтролю 1. Поняття договору факторингу. 2. Предмет договору факторингу. 3. Ціна та інші умови договору факторингу. 4. Сторони в договорі факторингу, їх права та обов’язки. 5. Правове положення боржника, право грошової вимоги до якого відступається за договором факторингу. 6. Недійсність заборони відступлення права грошової вимоги. 7. Відповідальність за договором факторингу. |