Искусство добраи справедливости est arsboni et в номере 23115998Выпусксудебные экспертизы
 Скачать 6.2 Mb.
|
|
Россинская Е. РО правовом статусе судебного эксперта Согласно процессуальному законодательству судебный эксперт уже не несет ответственности за отказ отдачи заключения, нов процессуальных кодексах и ФЗ ГСЭД дан исчерпывающий перечень случаев, когда эксперт вправе отказаться от производства экспертизы. Как нам представляется, нормы законов должны быть откорректированы в плане отмены этого перечня, поскольку принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит российскому законодательству и принципам правового государства. В самом деле, если экспертиза назначается судебному эксперту — сотруднику экспертного учреждения (государственного или негосударственного, в должностные обязанности которого, согласно подписанному им трудовому договору (контракту, входит производство судебных экспертиз, то зачем нужна законодательная регламентация обязанности явиться и дать заключение Думается, что неоправданна и административная ответственность за отказ явиться по вызову должностного лица, осуществляющего производство по делу, и дать заключение, поскольку в контракте заранее оговорена ответственность данного лица за неисполнение требований контракта, ив этом случаев соответствии с трудовым законодательством (ст. 57 Трудового кодекса РФ (далее — ТрК)) сотрудник судебно-экспертного учреждения подлежит дисциплинарной ответственности. Перечень дисциплинарных взысканий для судебного эксперта, как и для любого гражданина РФ, указан в ст. 192 ТрК. Что касается частных экспертов, те. лиц, производящих экспертные исследования вне экспертных учреждений, то они вообще не обязаны производить экспертизу и давать заключение. Принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит ст. 37 Конституции РФ, согласно которой принудительный труд в Российской Федерации запрещена также ст. 4 Запрещение принудительного труда ТрК. Эксперт вправе знакомиться с материалами дела, однако это право ограничено законодателем материалами, относящимися к предмету экспертизы (ч. 3 ст. 85 ГПК; п. 1 ч. 13 ст. 49 КАС; п. 1 ч. 3 ст. 57 УПК). В статье 16 ФЗ ГСЭД говорится, что эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для судебной экспертизы. Но эти материалы должны быть отобраны следователем, судом, органом, рассматривающим дело об административном правонарушении. В случае, когда представленных материалов недостаточно, эксперт имеет право запросить недостающие. К сожалению, в АПК такое ограничение отсутствует и указывается, что эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела (ч. 3 ст. 55 АПК). На практике нередки случаи, особенно это касается судебно-экономических, пожарно-технических и некоторых других родов экспертиз, когда в распоряжение эксперта предоставляется все многотомное дело и эксперт, изучая его, подменяет собой субъектов, назначивших экспертизу, и занимается анализом материалов дела, собирая доказательства, выбирая, что ему исследовать, например анализируя свидетельские показания, что в дальнейшем порождает сомнения в объективности и обоснованности за- ключения. Здесь мы переходим к другой проблеме, решения которой требует следственная и судебная, да и экспертная, практика. Речь идет о запрете эксперту самостоятельно собирать материалы для судебной экспертизы (ч. 2 ст. 85 ГПК; ч. 6 АВТОРИТЕТНОЕ МНЕНИЕ ст. 49 КАС; п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК; ст. 16 ФЗ ГСЭД) 3 . Однако во многих случаях эксперт фактически уже этим занимается, собирая вещественные доказательства. Рассмотрим ситуацию с позиций судебной экспертологии. По существующей практике субъект, назначающий экспертизу, например, для установления факта контактного взаимодействия, обоснованно предполагая, что на тех или иных предметах имеются микрообъекты, прежде всего задает вопрос имеются ли на представленных для исследования предметах волокна, микрочастицы лакокрасочного покрытия, металла и пр Аналогичные вопросы задаются иногда при необходимости обнаружения невидимых следов рук, следов биологического происхождения, следов горюче-смазочных материалов и прочего на изъятых предметах. Возникает закономерный вопрос Что является объектом экспертного исследования носитель следа (микрообъекта) или сам след (микрообъект Обычно эксперту задается вопрос Имеются ли на данном носителе такие-то следы (волокна, волосы, вещества и пр Очевидно, что отсутствие следа на носителе делает последний бесполезным. Эксперт входе экспертного осмотра фиксирует факт обнаружения следа (микрообъекта) в своем заключении. Обнаруженные микрообъекты, приобретающие значение вещественных доказательств, подвергаются дальнейшему экспертному исследованию для решения других вопросов экспертного задания. Таким образом, эксперт фактически собирает (обнаруживает, фиксирует, изымает) доказательства, на что у него нет права согласно букве закона. К подобным действиям эксперта, явно выходящим за пределы его компетенции, следователь и суд относятся весьма снисходительно. Существует точка зрения, что такой порядок недопустим. Осмотр предметов вероятных носителей невидимых следов (микрообъектов) — должен производиться по месту их обнаружения с участием специалиста, описываться в протоколе осмотра, и впоследствии следы (микрообъекты) должны приобщаться к делу в качестве вещественных доказательств. Те же следы (микрообъекты, которые не могут быть обнаружены при осмотрено наличие которых обоснованно предполагается, обнаруживаются на предметах-носителях в лабораторных условиях входе дополнительного следственного осмотра следователем с обязательным участием специалиста. Именно следователь составляет протокол об их обнаружении, в котором фиксируются их индивидуализирующие признаки. Данное предложение, соответствующее букве закона, сточки зрения современных экспертных технологий практически нереализуемо. Во-первых, обнаружение следов (микрообъектов) в лабораторных условиях намного эффективнее и результативнее. Во-вторых, это процесс длительный, он может продолжаться несколько дней кряду, поэтому постоянное присутствие следователя или судьи нереально. На основании вышеизложенного полагаем, что эксперту должно предоставляться право собирать доказательства при исследовании предметов — возможных носителей следов (микрообъектов) при производстве судебных экспертиз В АПК РФ такое ограничение отсутствует Виницкий Л. В Мельник С. П Экспертная инициатива в уголовном судопроизводстве. М, 2009. 382 c. МНЕНИЕ АВТОРИТЕТНОЕ 7/2018 Россинская Е. РО правовом статусе судебного эксперта Кстати, законодатель уже сделал шаг на этом направлении, установив в ч. 4 ст. 202 УПК, что если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. Кроме того, не предоставляя эксперту права собирать доказательства, действующий уголов- но-процессуальный закон в тоже время содержит отступления от этого правила при производстве судебно-медицинского освидетельствования как разновидности судебно-медицинской экспертизы, осуществляемого единолично экспертом. Судебный эксперт обязан, согласно абз. 7 ч. 1 ст. 16 ФЗ ГСЭД, не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Аналогичный запрет имеется в ч. 2 ст. 85 ГПК; ч. 6 ст. 49 КАС; ч. 5 ст. 57 УПК. В АПК РФ и КоАП РФ запрет на разглашение экспертом сведений, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, вообще отсутствует. Очевидно, что в арбитражном процессе этот запрет также должен быть оговорен, поскольку предание огласке сведений, полученных, например, при судебной технико-криминалистической экспертизе документов, почерковедческой и автороведческой экспертизе и касающихся содержания личных или служебных документов, может привести к существенному нарушению личных и имущественных прав физических и юридических лиц. Не подлежат разглашению и сведения, почерпнутые из финансовых документов при производстве судебно-экономических экспертиз, компьютерная информация (например, содержание баз данных, коды доступа, пароли и пр, полученная в результате судебной компьютерно-технической экспертизы. Думается, что запрет проработан не до конца. Необходимо было бы указать, что́ конкретно понимается под разглашением, и предусмотреть условия, когда такое разглашение недопустимо. Является ли, например, разглашением сведений представление экспертом копий заключений в квалификационную комиссию при очередной аттестации Распространяется ли требование о неразглашении на членов комиссии, если материалы поступили от частного эксперта, а экспертизы производились им по делу об административном правонарушении или в арбитражном процессе, где нет таких ограничений Очевидно, что для урегулирования этих противоречий необходимо уточнение норм законодательства и разработка целого ряда подзаконных нормативных актов. Законодатель запрещает эксперту без разрешения дознавателя, следователя, суда, лица, рассматривающего дело об административном правонарушении, проводить исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств (ч. 3 ст. 57 УПК), поскольку эксперт обязан обеспечить сохранность представленных для исследования материалов и документов (ч. 1 ст. 85 ГПК; ч. 5 ст. 49 КАС). Обязанность судебного эксперта обеспечить сохранность представленных объектов исследований и материалов корреспондирует требованию законодателя о том, что уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства допустимо только с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу. Попутно заметим, что под повреждениями объектов исследования законодатель понимает изменение их свойств и состояния в результате применения фи- 7/2018 АВТОРИТЕТНОЕ МНЕНИЕ зических, химических, биологических методов при проведении исследований 5 В литературе обычно даются рекомендации применять в первую очередь неразрушающие (недеструктивные) методы. Понятие разрушающего и неразрушающего методов не конкретизируется, хотя применительно к объектам судебных экспертиз оно далеко неоднозначно. В этой связи неясно если объект можно многократно исследовать одним методом, но после первого из этих исследований данный объект будет уже непригоден для анализа другим методом, будет ли первый метод разрушающим Возможен и обратный вариант второй раз исследование данным методом повторить нельзя, но можно использовать вместо него множество других. Многие считающиеся неразрушающими общеэкспертные методы, строгого- воря, не являются таковыми, поскольку при их использовании может остаться неизменным состав, нов результате пробоподготовки нарушается целостность, изменяются характеристики объекта. Все это делает внешне неизмененный объект, по сути, другими возможность многих исследований, в том числе и повторных, безвозвратно утрачивается. В экспертологии в зависимости от степени сохранности объекта методы экспертного исследования подразделяются на методы никак не влияющие на объект и не требующие для реализации пробоподго- товки; — неразрушающие объектно изменяющие его состав, структуру или отдельные свойства неразрушающие образец, но требующие для его изготовления разрушения или видоизменения объекта полностью или частично разрушающие образец или объект исследования 6 Сказанное не относится к жидкими сыпучим объектам, поскольку, если они имеются в достаточном количестве, разрушение незначительной части не играет большой роли, и метод может считаться практически неразрушающим. Необходимо только до начала отбора проб точно определить количество объекта, его вес, объем. В тоже время, если, например, наркотическое вещество обнаружено в следовых количествах, это необходимо учитывать при выборе методики исследования. Напомним, что законодатель обязывает при проведении экспертиз вещественных доказательств и документов вносить в них изменения только с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу. Поскольку практически любое исследование вносит какие-то изменения в исследуемый объект, орган или лицо, назначающее экспертизу, всегда должны давать санкцию на видоизменение объекта, иначе исследование будет невозможно. Логично предположить, что орган или лицо, назначившие экспертизу, должны указать эксперту, какие свойства или признаки объекта необходимо, по возможности, оставить без изменения. Нов условиях современного судопроизводства такое требование представляется декларативными далеким от реалий экспертной практики, ибо как может лицо, 5 Статья 9 ФЗ ГСЭД. 6 Россинская ЕР Галяшина Е. И, Зинин А. М Теория судебной экспертизы (судебная экспертология). Изд. е, перераб и доп. М. : Норма, 2016. С. 118—121. МНЕНИЕ АВТОРИТЕТНОЕ 7/2018 Россинская Е. РО правовом статусе судебного эксперта не обладающее специальными знаниями, заранее оценить степень разрушения, которое повлечет за собой исследование объекта экспертом? Резюмируя вышеизложенное, полагаем, что обязанность эксперта сохранить объекты экспертного исследования следует интерпретировать как его стремление сделать всевозможное в данной ситуации, чтобы сохранить неизменным либо сам объект, либо, если это невозможно, те его свойства и признаки, которые позволят в дальнейшем получить представление об объекте и вновь подвергнуть его исследованию при производстве повторной или дополнительной судебной экспертизы. В соответствии сост ФЗ ГСЭД; ч. 3 ст. 85 ГПК; п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК; п. 4 ч. 13 ст. 49 КАС эксперт имеет право ходатайствовать о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов (в АПК и КоАП такая норма отсутствует). Необходимость привлечения к производству судебной экспертизы других экспертов обусловлена целым рядом факторов при производстве многообъектной экспертизы число однородных объектов исследования может быть столь велико, что экспертное исследование невозможно выполнить в установленный срок еще до начала экспертизы или уже входе ее производства выясняется, что необходимо применить технологии, которыми сам эксперт не владеет, или использовать приборы и оборудование, отсутствующие в данном экспертном учреждении, те. речь идет о комплексном исследовании входе исследования или до его начала эксперт понимает, что часть вопросов может быть решена только при производстве комплексной экспертизы эксперт решает воспользоваться правом расширить перечень вопросов, имеющих значение для доказывания (законодатель предоставляет это право эксперту в соответствующих статьях процессуальных кодексов, на которые могут быть даны ответы, но при этом ему может понадобиться помощь других экспертов. Следует подчеркнуть, что в тех случаях, когда эксперт не считает себя компетентным разрешать вопросы экспертизы, он должен не ходатайствовать о привлечении дополнительно других экспертов, а вообще отказаться от ее производства. Но привлечение других экспертов порождает целый ряд проблем в гражданском и административном судопроизводстве. Хотя указания на возможность поручения производства судебной экспертизы комиссии экспертов содержатся в ФЗ ГСЭД и соответствующих кодексах, при ее назначении может возникнуть правовое противоречие. Статья 83 ГПК декларирует, что комиссионная экспертиза назначается судом. Такая же норма существует в ст. 84 АПК ист КАС. В тоже время, согласно ст. 14 ФЗ ГСЭД, руководитель государственного экспертного учреждения как рази решает этот вопрос, поскольку ему вменено в обязанность поручить производство экспертизы конкретному эксперту или комиссии экспертов. Отсюда, если по ходатайству судебного эксперта руководитель экспертного учреждения поручит производство экспертизы еще одному или нескольким экспертам, то экспертиза автоматически становится комиссионной и должна быть назначена судом, те. необходимо вынесение нового определения суда. В противном случае, как показывает практика, такая экспертиза в гражданском, арбитражном и административном процессе может быть признана ничтожной. 7/2018 АВТОРИТЕТНОЕ МНЕНИЕ Рассмотрим далее иные аспекты правового статуса судебного эксперта. Государственные судебные эксперты, в зависимости от принадлежности государственного судебно-экспертного учреждения к тому или иному органу исполнительной власти, имеют различный статус одни являются военнослужащими, другие представляют государственную службу иных видов, например эксперт- но-криминалистических подразделений МВД России, третьи государственными служащими не являются — это сотрудники судебно-экспертных учреждений Мин юста России и Минздрава России. Их деятельность регламентируется соответствующими законами, которые влияют на их статус. Судебные эксперты государственных судебно-экспертных учреждений, имеющие воинские и специальные звания, с одной стороны, как и все судебные эксперты, должны руководствоваться в своей деятельности ст. 7 Независимость судебного эксперта ФЗ ГСЭД, где указывается, что эксперт не может находиться в какой-либо зависимости. дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. С другой стороны, они обязаны выполнять распоряжения вышестоящих начальников, что в ряде случаев влияет на независимость суждений эксперта. Правовой статус негосударственных экспертов, помимо процессуальной составляющей, включает положения ст. 41 ФЗ ГСЭД, которая распространяет на негосударственных экспертов некоторые статьи данного закона (ст. 2—4, 6—8, 16 и 17, ч. 2 ст. 18, 24, Правовой статус судебного эксперта определяется и необходимостью руководствоваться положениями постановлений пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, посвященных судебно-экспертной деятельности, ведомственными нормативными актами. В заключение следует отметить, что правовой статус судебного эксперта во многом пока неоднозначен. Несмотря на то что судебными экспертами в гражданском, уголовном и административном судопроизводстве выступают одни и те же лица, поскольку род (вид) судебной экспертизы, методология и технология экспертного исследования не зависят от вида процесса, процессуальный статус судебного эксперта существенно различается. Противоречия в правовом статусе судебного эксперта наличествуют между процессуальным законодательством и другими федеральными законами и подзаконными актами, что зачастую отрицательно влияет на результативность судебно-экспертной деятельности. Для устранения противоречий необходима унификация процессуальных норм, регламентирующих процессуальный статус как часть правового статуса судебного эксперта, и корреляция этих норм с другими законодательными и подзаконными актами, регламентирующими правовой статус судебного эксперта. МНЕНИЕ АВТОРИТЕТНОЕ 7/2018 |