Казанский федеральный университет
 Скачать 398.7 Kb.
|
Второй модуль «Медиация как процедура» Тема 1. Медиатор и процедура медиацииВ процессе проведения примирительной процедуры к медиатору предъявляются различные требования и ограничения независимо от его первоначального высшего профессионального образования, кото- рые необходимы для успешной медиации. Во время медиации по- средник должен уметь выполнять ряд специальных функций: Беспристрастный организатор. Как организатор процесса медиации медиатор обеспечивает конструктивное ведение переговоров. Он задаёт «тон» – направлен- ность всему процессу. Активный слушатель. Медиатор должен быть активным слушателем. Ему следует по- нимать как содержательную, так и эмоциональную составляющую речи спорящих, а затем показать спорящим, что он их действительно услышал. Проверяющий на реалистичность того, что говорят стороны. «Адвокат дьявола». Функция «адвоката дьявола» необходима медиатору, когда сто- роны приходят в тупик. Быть «адвоката дьявола» значит, задавая во- просы «заставить» сторону посмотреть на ситуацию не в самом вы- годном для нее исходе, к которому сторона идёт в результате своей жесткой позиции. Как правило, после такого обсуждения сторона на- чинает вести себя более гибко. Генератор идей. Медиатор может видеть варианты разрешения ситуации, но в то же время, он не может подсказывать сторонам решение. Он может лишь стимулировать стороны к поиску выхода, выполняя функцию генератора идей. Расширитель ресурсов. Посредник также может расширить ресурсы спорщиков. Вы- полняя эту функцию, медиатор снабжает участников спора информа- цией, или помогает им разыскать необходимую информацию, полез- ную для обеих сторон (например, если есть вероятность, что сведения которыми располагают стороны неполны, то медиатор рекомендует обратиться к соответствующим надежным источникам (докторам или специалистам-финансистам\юристам) где они смогут получить пра- вильную информацию. Обучающий ведению переговоров. В этой роли посредник обучает стороны думать, действовать и вести переговоры с установкой на сотрудничество. Помогающий с составлении согласовании соглашения. Суть этой функции в том, что медиатор отслеживает коррект- ность составления и полноту содержания соглашения. Хранитель психологического климата. Эта функция тесно связана с функцией организатора процесса и заключается в том, чтобы поддерживать, пусть жесткое, но конструк- тивное взаимодействие между сторонами. К основным принципам поведения, которыми нужно обладать медиатору относят: а) честность; Медиатор должен действовать открыто и честно во всех профес- сиональных и деловых взаимоотношениях. Принцип честности также предполагает честное ведение дел и правдивость. Также он обязан со- блюдать деловую этику и убеждать стороны спора в пользе этичных методов ведения дел в конфликтной ситуации. б) объективность; Медиатор не должен допускать, чтобы предвзятость, конфликт интересов, либо другие лица влияли на объективность его профессио- нальных суждений. Он может оказаться в ситуации, которая способна повредить его объективности. Посреднику следует избегать отноше- ний, которые могут исказить или повлиять на его профессиональные суждения. в) компетентность и должная тщательность; Медиатор обязан постоянно поддерживать свои знания и навыки на уровне обеспечивающем предоставление клиентам или работода- телям квалифицированных профессиональных услуг, основанных на новейших достижениях практики и современном законодательстве. При оказании профессиональных услуг он должен действовать с должным усердием и в соответствии с применимыми техническими и профессиональными стандартами. Квалифицированная услуга по проведению процедуры медиа- ции предполагает наличие обоснованного суждения по применению профессиональных знаний и навыков в процессе предоставления та- кой услуги. Обеспечение профессиональной компетентности можно разделить на два самостоятельных этапа: достижение должного уровня профессиональной компетент- ности; поддержание профессиональной компетентности на должном уровне. Поддержание профессиональной компетентности требует по- стоянной осведомленности и понимания соответствующих техниче- ских, профессиональных и деловых новшеств. Постоянное повыше- ние профессиональной квалификации развивает и поддерживает спо- собности, позволяющие медиатору компетентно работать в профес- сиональной среде. Под усердием понимается обязанность действовать в соответст- вии с интересами сторон спора, требованиями закона, внимательно, тщательно и своевременно. Профессиональный медиатор должен предпринимать меры к тому, чтобы медиаторы, работающие под его началом, имели надле- жащую подготовку и должное руководство. В случаях, когда это уместно, медиатор должен ставить сторон спора или иных пользователей услуг медиации в известность об огра- ничениях, присущих этим услугам с тем, чтобы избегать толкования, выраженного медиатором, мнения как утверждения факта. г) конфиденциальность; Профессиональный посредник и медиатор также должны со- блюдать конфиденциальность информации, раскрытой ему потенци- альным клиентом или работодателем и не должен раскрывать эту ин- формацию третьим лицам, не обладающим надлежащими и конкрет- ными полномочиями, за исключением случаев, когда Медиатор имеет законное или профессиональное право либо обязан раскрыть такую информацию. Конфиденциальная информация, полученная в резуль- тате профессиональных или деловых отношений, не должна исполь- зоваться Посредником для получения им или третьими лицами каких- либо преимуществ в споре. Медиатор также должен иметь в виду необходимость соблюдать конфиденциальность информации внутри Профессионального по- средника, под началом которого он работает (в организации) или в отношениях с работодателями. Посредник должен предпринимать все разумные меры к тому, чтобы лица работающие под его началом, и лица, от которых он по- лучает консультации или помощь, с должным уважением относились к его обязанности соблюдать конфиденциальность информации. Необходимость соблюдать принцип конфиденциальности со- храняется даже после окончания отношений между посредником и стороной спора или посредником и посредником. Меняя место рабо- ты или приступая к работе с новым клиентом посредник имеет право использовать предыдущий опыт. Однако посредник не должен ис- пользовать или раскрывать конфиденциальную информацию, собран- ную или полученную в результате профессиональных или деловых отношений. В следующих обстоятельствах медиатор должен или может быть обязан раскрыть конфиденциальную информацию, либо такое раскрытие может быть уместным: раскрытие разрешено законом и (или) санкционировано сто- ронами спора или профессиональным посредником-работодателем раскрытие требуется законом, например: при подготовке до- кументов или представлении доказательств в иной форме в ходе су- дебного разбирательства; при сообщении ставших известными фактов нарушения закона должностными лицами, органам государственной власти; раскрытие является профессиональной обязанностью или пра- вом (если это не запрещено законом): при проверке качества работы, проводимой внутри профес- сионального посредника-организации или саморегулируемой органи- зацией посредников; при ответе на запрос или в ходе расследования внутри про- фессионального посредника-организации, саморегулируемой органи- зации посредников или надзорного органа; при защите посредником своих профессиональных интересов в ходе судебного разбирательства; При принятии решения о возможности раскрытия конфиденци- альной информации посредник должен учитывать следующее: будет ли нанесен ущерб интересам какой-либо из сторон, включая третьих лиц интересы которых также могут быть затронуты, при наличии разрешения клиента или работодателя на раскрытие ин- формации? является ли соответствующая информация общеизвестной че- рез средства массовой информации или сайты судов РФ? В ситуации , когда имеют место необоснованные факты, неполная информация ли- бо необоснованные выводы, должно быть использовано профессио- нальное суждение для определения, в каком виде раскрывать инфор- мацию (если необходимо раскрывать); характер предполагаемого сообщения и его адресат. В особен- ности посредник должен быть уверен, что лица, которым адресовано сообщение, являются надлежащими получателями. д) профессионализм; Посредник должен соблюдать соответствующие законы и нор- мативные акты и избегать любых действий, которые дискредитируют или могут дискредитировать профессию либо являются действиями, которые разумное и хорошо осведомленное стороннее лицо, обла- дающее всей необходимой информацией, расценит как отрицательно влияющие на хорошую репутацию профессии. При предложении и продвижении своей кандидатуры и услуг медиатор не должен дискредитировать профессию. Медиатор должен быть честным, правдивым и не должен: делать заявления, преувеличивающие уровень опыта, знаний, качества услуг; давать пренебрежительные отзывы о работе других посредни- ков или проводить необоснованные сравнения своей работы с рабо- той коллег. Оказывать противодействие недобросовестным приемам в пере- говорах и сделках, в частности, коррупции. Условия, в которых работает посредник, могут привести к воз- никновению рисков нарушения основных принципов. Невозможно описать все ситуации, в которых возникают такие риски, и опреде- лить надлежащие действия, направленные на их устранение. Кроме того, характер конфликтной ситуации может существенно различать- ся от случая к случаю, и, следовательно, возможно возникновение различных рисков, которые соответственно требуют разных защит- ных мер. Таким образом, модель, требующая от посредника не просто следовать заданному набору правил, которые могут быть оспорены, а определять, оценивать и реагировать на риски нарушения основных принципов, служит общественным интересам. В описании основных принципов поведения медиатора приве- дена модель, имеющая цель помочь выявлять оценивать и реагиро- вать на риски нарушения основных принципов медиации. Если выяв- ленная угроза нарушения не является явно незначительной, то по- средник должен, если это уместно, предпринять меры предосторож- ности, направленные на устранение таких рисков или сведение ее до приемлемого уровня, при котором соответствие основным принципам не подвергается опасности. В случае, когда медиатор знает либо, когда может обоснованно ожидать, что он знает о наличии обстоятельств или отношений, кото- рые могут подвергнуть опасности соблюдение основных принципов, он обязан оценить любые риски нарушения таковых. При оценке значимости рисков посредник должен принимать во внимание как количественные, так и качественные факторы. Если по- средник не может предпринять надлежащие меры предосторожности, он обязан отказаться от предоставления требуемых от него профес- сиональных услуг или прекратить их предоставление, или в случае необходимости отказаться от выполнения своих обязанностей перед сторонами. Медиатор может непреднамеренно нарушить некоторые их за- трагиваемых принципов. В зависимости от характера и значимости такое непреднамеренное нарушение может не представлять опасность для соблюдения основных принципов. Как только такое нарушение обнаружено, оно должно быть незамедлительно исправлено и должны быть приняты необходимые меры предосторожности. Соблюдению основных принципов могут угрожать самые раз- ные обстоятельства. Большинство рисков можно разделить на сле- дующие категории: риски личной заинтересованности, которые могут возникнуть вследствие финансовых или других интересов медиатора, его бли- жайших родственников или членов семьи; риски самоконтроля, которые могут возникнуть, когда преды- дущее суждение должно быть переоценено медиатором, ранее вы- несшим это суждение; риски заступничества, которые могут возникнуть, когда, про- двигая какую-либо позицию или мнение, медиатор доходит до неко- торой границы, за которой его объективность может быть подвергну- та сомнению; риски близкого знакомства, которые могут возникнуть, если в результате близких отношений медиатор проявляет сочувствие в от- ношении стороны спора (понимание не есть сочувствие!); риски шантажа, которые могут возникнуть, когда с помощью рисков (реальных или воспринимаемых как таковые) медиатору пы- таются помешать действовать объективно. Характер и значимость рисков могут различаться в зависимости от того возникают ли они в связи с оказанием клиенту услуг по про- ведению процедуры медиации или сопутствующих услуг. Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски личной заинтересованности, являются, в частности: финансовая заинтересованность в клиенте или общая с клиен- том финансовая заинтересованность; чрезмерная зависимость от общего размера гонорара, полу- чаемого от одного клиента; наличие тесных деловых отношений с клиентом; обеспокоенность возможностью потерять клиента; возможность стать сотрудником клиента; условный гонорар, зависящий от результатов медиа- ции/мирового соглашения/решения суда; заем, выданный стороне спора, которому оказываются услуги по медиации, а также заем, полученный медиатором от сторон / сто- роны спора. Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски самоконтроля – являются, в частности: обнаружение существенной ошибки при перепроверке работы посредника; участник команды медиаторов является или в недавнем про- шлом являлся директором или должностным лицом стороны спора; участник команды медиаторов работает или в недавнем про- шлом работал по найму у стороны спора в должности, позволяющей оказывать непосредственное и существенное влияние на конфликт; оказание клиенту услуги, непосредственно влияющей на уре- гулирование спора Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски заступничества, являются, в частности: продвижение акций публичной компании, когда эта компания является клиентом по урегулированию конфликта; действия в качестве защитника/представителя/адвоката клиен- та в ходе судебного разбирательстве или споре с третьей стороной. Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски близкого знакомства, являются, в частности: медиатор находится в близких родственных или семейных от- ношениях с директором или иным должностным лицом стороны спора; медиатор находится в близких родственных или семейных от- ношениях с работником клиента, занимающим должность, которая позволяет оказывать непосредственное существенное влияние на предмет задания; бывший собственник или руководитель профессионального посредника является директором или иным должностным лицом сто- роны спора либо работником занимающим должность, которая позво- ляет оказывать непосредственное существенное влияние на предмет задания; принятие подарков или знаков особого внимания от стороны спора, за исключением случаев, когда их стоимость является явно не- значительной; длительные деловые отношения между старшим персоналом профессионального посредника и стороной спора. Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски шантажа являются, в частности: угроза нарушения возбуждения судебного разбирательства; давление с целью необоснованно искажения конфликтной си- туации, провокаций к недобросовестным приемам со стороны сторо- ны спора или третьих лиц. Посредник может также столкнуться с тем, что некоторые осо- бые обстоятельства ведут к возникновению уникальных рисков на- рушения одного или более основных принципов. Очевидно, что такие уникальные риски не могут быть классифицированы. При профессио- нальных либо деловых отношениях посредник должен всегда пом- нить о возможности таких рисков. Меры предосторожности, которые могут устранить указанные риски или ослабить их до приемлемого уровня, подразделяются на две общие группы: меры предосторожности, предусмотренные профессией, зако- ном или нормативными актами; меры предосторожности, обусловленные рабочей средой. Меры предосторожности, предусмотренные профессией, зако- ном или нормативными актами, включают, в частности: требования к образованию, профессиональной подготовке и опыту, необходимым для занятия профессией; требования постоянного повышения профессиональной ква- лификации; руководство по корпоративному поведению (управлению); профессиональные правила (стандарты); контроль процедуры медиации со стороны СРО и надзорных органов, а также качества работы и соблюдения дисциплинарных процедур; внешние проверки юридически уполномоченными третьими лицами отчетов документов, сообщений и иной информации, подго- товленных посредником. Меры предосторожности, обусловленные рабочей средой, раз- личаются в зависимости от конкретных обстоятельств. Такие меры предосторожности включают общие меры, относящиеся к деятельно- сти, и конкретные меры, относящиеся к заданию. Медиатор должен вынести суждение о том, как лучше реагиро- вать на выявленные риски. При этом ему нужно рассмотреть, что именно признало бы приемлемым разумное и хорошо информирован- ное стороннее лицо, обладающее всей необходимой информацией (в том числе о существенности рисков и принятых мерах предосто- рожности). При таком рассмотрении должны учитываться такие фак- торы, как существенность рисков, характер задания и структура про- фессионального посредника. Общие меры предосторожности, относящиеся к деятельности профессионального посредника, могут включать: руководство профессионального посредника-организации, при котором подчеркивается важность соблюдения основных принципов; руководство профессионального посредника-организации, при котором подразумевается, что медиаторы будут действовать этично; правила и процедуры проведения контроля и мониторинга ка- чества процедуры медиации; документально зафиксированные правила, предусматриваю- щие выявление рисков нарушения основных принципов, оценку их серьезности и в случаях, когда такие риски не являются явно незначи- тельными, определение и осуществление мер предосторожности для их устранения или сведения до приемлемого уровня; для профессиональных посредников-организаций используют- ся документально зафиксированные правила независимости и ней- тральности и осуществление мер предосторожности для устранения рисков или сведения до приемлемого уровня; документально зафиксированные внутренние правила и про- цедуры, требующие соблюдения основных принципов; правила и процедуры, позволяющие идентифицировать инте- ресы и отношения между профессиональным посредником- организацией или медиаторами и и сторонами спора; правила и процедуры контроля и при необходимости управле- ния зависимостью доходов профессионального посредника от посту- плений от отдельного клиента; привлечение других руководителей и групп, выполняющих за- дания, для оказания клиенту по проверке услуг, не связанных с про- веркой; правила и процедуры, запрещающие лицам, не являющимися медиаторами неправомерно влиять на конфликтную ситуацию. своевременное доведение информации о правилах и процеду- рахпрофессионального посредника, в том числе о любых изменениях в них, до сведения всех руководителей и профессиональных сотруд- ников, и надлежащая организация их обучения; назначение одного из руководителей профессионального по- средника ответственным за должное функционирование системы внутреннего контроля качества; информирование всех руководителей и сотрудников профес- сионального посредника обо всех клиентах по проверке и связанных с ними организациях независимость по отношению к которым они должны соблюдать; дисциплинарный механизм, стимулирующий соблюдение пра- вил и процедур профессионального посредника; официально объявленные правила и процедуры, стимулирую- щие и уполномочивающие сотрудников сообщать руководству про- фессионального посредника о любых проблемах, связанных с соблю- дением основных принципов. Конкретные меры предосторожности, относящиеся к заданию, могут включать: привлечение другого посредника для проверки проделанной работы или получения необходимой консультации; получение консультаций от независимой третьей стороны (на- пример, комитета по урегулированию конфликта клиента), профес- сионального контрольного органа или других посредников; обсуждение этических проблем с руководящими работниками клиента; раскрытие руководящим работникам клиента характера ока- зываемых услуг и размера взимаемой платы (гонорара); привлечение другой профессионального посредника для вы- полнения (повторного выполнения) части задания; ротация руководящего персонала проверяющей группы. В зависимости от характера задания медиатор может также по- лагаться на меры предосторожности, применяемые стороной спора. Однако для сведения рисков до приемлемого уровня полагаться ис- ключительно на такие меры недостаточно. Меры предосторожности, заложенные в услугах/процедурах профессионального медиатора, могут включать: утверждение или одобрение назначения медиатора для урегу- лирования конфликтной ситуации лицами, не входящими в руково- дство сторон спора; наличие у сторон спора - организаций компетентных работни- ков, обладающих опытом и полномочиями для принятия управленче- ских решений; применение стороной спора в ходе медиации, не связанных с посредником внутренних процедур, обеспечивающих объективный выбор медиатора; наличие у клиента структуры корпоративного поведения (управления) обеспечивающей надлежащее наблюдение и информи- рование об услугах профессионального посредника. Определенные меры предосторожности могут увеличить веро- ятность выявления или пресечения неэтичного поведения. Такие ме- ры включают, в частности: эффективную, широко освещаемую систему работы с жалоба- ми и претензиями сторон спора по результатам процедуры медиации, позволяющую коллегам работодателям и представителям обществен- ности обращать внимание на факты непрофессионального или не- этичного поведения; четко определенную обязанность сообщать о нарушениях норм этики. Характер мер предосторожности, подлежащих принятию, изме- няется в зависимости от обстоятельств. При вынесении профессио- нального суждения посредник должен рассмотреть, что признало бы неприемлемым разумное и хорошо информированное стороннее ли- цо, обладающее всей необходимой информацией (в том числе о суще- ственности риски и принятых мерах предосторожности). При оценке соблюдения основных принципов медиатору, воз- можно, потребуется умение разрешить конфликт, возникающий из применения основных принципов поведения. Приступая к формальному или неформальному процессу разре- шения конфликта, посредник в качестве части такого процесса дол- жен самостоятельно или совместно с другими лицами рассмотреть: уместные факты; имеющиеся этические проблемы; основные принципы, имеющие отношение к конфликтной си- туации установленные внутренние процедуры; наилучшие альтернативы обсуждаемому соглашению. Рассмотрев указанное, медиатору нужно определить соответст- вующий образ действий, совместимый с основными принципами по- ведения. Медиатору стоит взвешивать последствия каждого возмож- ного образа действий. Если проблема остается неразрешенной, по- средник должен проконсультироваться с соответствующими лицами в профессионального посредника с целью получения помощи для раз- решения конфликта. В интересах медиатора может осуществляться документирова- ние конфликтной ситуации. Если сложный конфликт не поддается разрешению, медиатор может пожелать обратиться за профессиональным советом в соответ- ствующую саморегулируемую организацию медиаторов или к про- фессиональными медиаторам Некоммерческого Партнерства «Лига медиаторов Поволжья» и, таким образом, получить рекомендации по разрешению этической проблемы, не нарушая при этом конфиденци- альности. Например, медиатор может столкнуться со случаем мошен- ничества, сообщая о котором он может нарушить обязательство со- блюдать конфиденциальность. В таком случае посредник должен рас- смотреть возможность юридической консультации, чтобы опреде- лить, обязан ли он сообщать о данном факте компетентным органам. Если все возможные варианты исчерпаны, а этический конфликт остается неразрешенным, медиатор должен (когда это возможно) от- казаться от проведения медиации, которая стала причиной этического конфликта. Посредник должен соблюдать конфиденциальность даже вне профессиональной среды. Медиатор должен помнить о возможности неумышленного разглашения информации, особенно в условиях под- держания длительных связей с деловыми партнерами либо их близ- кими родственниками или членами семьи. Затрагиваемые в данной части пособия, правила (стандарты) и нормы соответствуют профессиональной этики медиаторов. |