УЧЕБНИК Барышева. Курс лекций Витебск уо вгу им. П. М. Машерова
 Скачать 2.54 Mb.
|
|
§ 8. Регулирование договорных отношений при отсутствии выбора права 1. Избрание применимого права в договорных отношениях не отнесено законодателем к обязанностям сторон и не является существенным условием договора. В связи с этим в ряде случаев стороны не указывают в контрактах на применимое право. В таких ситуациях при возникновении спора между сторонами и их обращении в хозяйственный суд или коммерческий арбитраж обязанность установления применимого права ложится на судей или арбитров. Законодатель со своей стороны для облегчения этой работы устанавливает коллизионные нормы, позволяющие определить применимое право. В Гражданском кодексе БССР 1964 г. в ч. 1 ст. 561 содержалась следующая коллизионная норма: «Права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон». Развитие международного частного права привело к изменению подходов в определении применимого права, что было связано в первую очередь с появлением коллизионной привязки наиболее тесной связи правоотношения (proper Law of the Contract). Впервые эта привязка появилась в праве Великобритании, а затем она была воспринята в других европейских странах.1 Как уже отмечалось, в настоящее время привязка наиболее тесной связи правоотношения рассматривается отдельными российскими авторами как общий принцип для определения применимого права в ситуациях, когда стороны не указывают на него в договоре. 2. Белорусский законодатель также указывает в п. 3 ст. 1093 на этот общий подход в определении применимого права: «Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом». Непосредственно определение права, применимого к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права, регулируют ст.ст. 1125 и 1126 ГК. Статья 1125 наиболее объемная и сложная для восприятия в VII разделе Гражданского кодекса, к тому же, на наш взгляд, весьма неудачно сформулированная. В п. 1 этой статьи предусмотрено применение к договору права страны, где имеет основное место деятельности сторона, являющаяся: 1) продавцом – в договоре купли-продажи; 2) дарителем – в договоре дарения; 3) арендодателем (наймодателем в договоре аренды или имущественного найма) и т.д. (всего перечислено 15 видов договоров). При невозможности определить основное место деятельности стороны применяется право страны, где она учреждена, имеет место постоянного жительства (ч. 2 п. 1). Из смысла п. 1 ст. 1125 белорусского кодекса следует, что в договоре купли-продажи, если стороны не изберут право, будет применено право продавца той страны, где он имеет основное место деятельности. Как замечает Я.И. Функ: «Использование принципа «права страны, где имеет основное место деятельности сторона» приводит к достаточно сложному для субъектов Республики Беларусь выяснению обстоятельств, где же действительно находится основное место деятельности лица в случае, когда оно имеет свои коммерческие предприятия в различных государствах мира».1 В п. 4 ст. 1125 рассмотрены случаи определения права в отношении договоров, не перечисленных в п. 1–3 рассматриваемой статьи. В качестве основной презумпции определения применимого права избрано основное место деятельности стороны осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Как видно из этой нормы, законодатель по сравнению с п. 1 расширил формулу определения применимого права, прибавив к критерию места деятельности стороны критерий осуществления исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора. При невозможности определить основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, где данная сторона учреждена, имеет место постоянного жительства. Очевидно, что норма о праве страны, где сторона учреждена, имеет место постоянного жительства, является субсидиарной и должна применяться, если невозможно применить главную привязку – основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Заканчивается п. 4 еще одной нормой: «При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан». При этом отсутствует какое-либо указание, что предполагает законодатель под презумпцией право страны, с которой договор наиболее тесно связан. § 9. Негосударственное регулирование договорных обязательств 1. При избрании применимого права стороны могут избрать не только право определенного государства, но и сложившиеся международные обычаи в торговле, известные как lex mercatoria или торговое право. Наиболее известным средством негосударственного регулирования являются Принципы международных коммерческих договоров 2004 г., предложенные путем обобщения торговых обычаев разных стран Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), в результате чего их сокращенное название Принципы УНИДРУА. Первая редакция Принципов УНИДРУА была опубликована в 1994 г. Широкое признание и применение Принципов УНИДРУА 1994 г. стимулировали продолжение работы над Принципами в направлении их расширения и дополнения. Новая редакция Принципов международных коммерческих договоров была опубликована в апреле 2004 г. Принципы 2004 г. содержат 185 статей, относящихся к регулированию договорных отношений. Как указано в преамбуле этого документа, цель Принципов – установление общих норм для международных коммерческих договоров. Функции Принципов многообразны:
Принципы открываются статьей о свободе договора. Формулировка статьи не предусматривает никаких ограничений для сторон относительно свободы вступления в договор и определения его содержания. Принципы устанавливают свободу формы договора, что проявляется в отсутствии требования обязательности письменной формы договора. Договор обязателен для сторон и может быть изменен или прекращен только по соглашению сторон или иным образом в соответствии с Принципами. Применение обязательных (императивных) норм национального или международного происхождения, которые подлежат применению в силу требований норм международного частного права, Принципы не ограничивают. Их действие имеет диспозитивный характер, что проявляется в праве сторон исключить применение Принципов вообще, отступить от них или изменить содержание любого из положений, если иное не предусмотрено в Принципах. При толковании принципов необходимо учитывать их международный характер, а вопросы, прямо в них не разрешенные, подлежат разрешению в соответствии с основополагающими общими принципами. Принципы требуют от каждой стороны действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. При этом стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. Как уже отмечалось, на возможность применения Принципов УНИДРУА в практике рассмотрения дел указывает п. 40 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 2 декабря 2005 г. № 31 «О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц». В мае 1995 г. были опубликованы Принципы европейского коммерческого права, которые основаны на Принципах УНИДРУА 1993 г. и в главных положениях повторяют их. 2. К другим формам негосударственного регулирования, которые применяются в международной практике, относятся:
Lex mercatoria находится в стадии становления, окончательно его место и роль определятся в будущем, но уже сегодня оно получило широкое распространение в международном коммерческом обороте. При этом следует учитывать, что применение lex mercatoria возможно только при условии, если национальное право это допускает. Даже в случае использования lex mercatoria применяются нормы публичного права государств, с которыми связан договор и которые регулируют порядок ввоза и вывоза товаров, меры государства по защите своего рынка и т.д. § 10. Договор международного финансового лизинга 1. В современной экономике широкое распространение получили договоры лизинга. Слово «лизинг» происходит от английского «leasing», что означает аренда. Это сделка, включающая следующие характеристики: а) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь на опыт и суждения арендодателя; б) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен между арендодателем и арендатором; в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются с учетом амортизации стоимости оборудования. Чаще всего в качестве лизингодателя выступают специализированные лизинговые компании, для которых предоставление техники или оборудования в лизинг является формой бизнеса. Могут выступать в качестве лизингодателя коммерческие банки, страховые компании, инвестиционные фонды. Лизинг, особенно международный, следует рассматривать как инвестиционную деятельность или долгосрочное кредитование. Он не требует поручительства, гарантий, залога, поскольку в случае невыполнения арендатором обязательств, лизингодатель изымает объект лизинга. Еще одно преимущество лизинга в том, что расчеты с арендодателем можно производить, используя доходы от эксплуатации объектов лизинга. 2. Главным нормативным актом, регулирующим международный лизинг, является Конвенция о международном финансовом лизинге, принятая в мае 1988 г. на дипломатической конвенции в Оттаве, в результате чего ее иногда в литературе называют Оттавской конвенцией. Проект Конвенции был подготовлен Международным институтом унификации международного частного права (УНИДРУА). Цели принятия Конвенции о лизинге в ее преамбуле сформулированы следующим образом:
Условием применения Конвенции является нахождение коммерческих предприятий арендодателя и арендатора в разных государствах, которые, как и государство поставщика, являются участниками Конвенции. Еще одним случаем применения будет случай, когда договор поставки и договор лизинга регулируется правом одного из государств-участников. Применение Конвенции о лизинге в этом случае будет обусловлено включением ее в правовую систему этого государства. Применение Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга дает на это согласие, но если применение не исключено, стороны могут отступать от тех или иных ее положений или вносить изменения в возможные последствия, кроме специально оговоренных положений. Взаимоотношения участников договора лизинга и договора поставки регулирует глава вторая, где излагаются права и обязанности сторон. Конвенция устанавливает минимальные обязанности для лизингодателя, поскольку он имеет лишь финансовый интерес. Арендодатель освобождается от всякой ответственности перед арендатором в отношении оборудования, за исключением случаев, когда убытки стали следствием его вмешательства в выбор поставщика или спецификации оборудования. Обязанность арендатора заключается в следующем:
Поставщик несет обязанности и в отношении арендатора, но не несет ответственности одновременно перед арендодателем и арендатором за один и тот же ущерб. При непоставке оборудования, ее просрочке или несоответствии условиям договора арендатор имеет право:
В случае нарушения договора арендатором арендодатель вправе:
При расторжении договора лизинга оборудования арендодатель не вправе требовать досрочной выплаты будущих периодических платежей, но их сумма может быть учтена при исчислении убытков. Арендодатель вправе передать все принадлежащие ему права на оборудование по договору лизинга или часть этих прав, что не освобождает его от выполнения каких-либо из его обязательств по договору лизинга и не изменяет характер договора лизинга или его правовой режим. Арендатор вправе передать право пользования оборудованием или другими своими правами только с согласия арендодателя на такую передачу и при соблюдении прав третьих лиц. 3. В Республике Беларусь активное использование лизинга в экономических отношениях началось после издания Указа Президента Республики Беларусь «О лизинге» от 13 ноября 1997 г. № 587 с последующими изменениями. Указ предоставил рассрочку по уплате таможенных платежей, а также при таможенном оформлении объектов лизинга на весь срок действия договора, но не более чем на пять лет. Лизингодателям – нерезидентам Республики Беларусь гарантировался беспрепятственный перевод за границу лизинговых платежей в иностранной валюте после уплаты налогов, сборов и других обязательственных платежей. Указ поручал Совету Министров до 01.01.1998 г. разработать и утвердить положение о лизинге на территории Республики Беларусь, а также мероприятия по развитию лизинга в республике. Соответствующее положение было утверждено постановлением Совета Министров № 1769 от 31 декабря 1997 года. В положении были раскрыты основные понятия, касающиеся лизинга. В зависимости от условий возмещения лизингодателю затрат были выделены финансовый лизинг (при возмещении в течение года не менее 75% стоимости объекта) и оперативный лизинг (возмещение менее 75% в течение года). В зависимости от состава сторон лизинг был подразделен на: международный (если хотя бы одна сторона договора является нерезидентом Республики Беларусь) и внутренний (все стороны – резиденты Республики Беларусь). В целом Положение о лизинге на территории Республики Беларусь основывалось на Конвенции о международном финансовом лизинге 1988 года. В указанном постановлении содержались и мероприятия по развитию лизинга в Республике Беларусь, среди которых под п. 2 значилось: «Подготовить предложения об оформлении участия Республики Беларусь в Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1998 г.». Присоединение Республики Беларусь к Конвенции УНИДРУА было оформлено Указом Президента Республики Беларусь от 2 июля 1998 г. № 352. § 11. Применение международных торговых терминов в договорах купли-продажи товаров 1. Среди обычаев, применяемых при осуществлении внешнеторговых контрактов, особое распространение получили международные торговые термины, в сокращенной аббревиатуре Инкотермс (International commercial terms). Обычаи в международной торговле формировались на протяжении длительного времени, но они не имели единой трактовки в отдельных странах и крупных торговых центрах. Для разрешения этой проблемы Международная торговая палата (МТП) в 1936 г. опубликовала свод правил для толкования торговых терминов. Они получили название «Инкотермс 1936». Редакционные дополнения и изменения в эти правила были сделаны в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 гг. Последняя редакция была произведена в 2000 г. и помещена в публикации Международной торговой палаты № 560 под названием Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс) 2000 года. Причины пересмотров Инкотермс заключается в необходимости их адаптации к постоянно изменяющейся коммерческой практике. Обычно новое редактирование сопровождается широким привлечением представителей мировой торговли с целью выяснения их предложений и пожеланий. Сфера действия Инкотермс ограничена вопросами, относящимися к правам и обязанностям сторон в договоре купли-продажи товаров. В связи с этим наиболее распространенными ошибками в понимании Инкотермс являются:
2. Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс) 2000 года включают введение и официальный текст Правил, где дано толкование 13 торговых терминов, разделенных на четыре группы. В первой группе «Е» всего один термин – EXW (ex worlks), что переводится как «франко-завод». Термин «франко завод» означает, что продавец обязан предоставить товар покупателю на своем предприятии или в другом указанном месте. Формально этот термин не обязывает продавца произвести погрузку товара, но Инкотермс-2000 предусматривает, что это может быть оговорено в соответствующем дополнении к договору купли-продажи. Данный термин возлагает минимальные обязанности на продавца, и, соответственно, все расходы и риски по доставке товара берет на себя покупатель. Применяется термин для любого вида перевозки. Вторую группу «F» составляют три термина: FCA, FAS и FOB, которые обязывают продавца доставить товар для перевозки в соответствии с инструкциями покупателя в определенное место. Термин FCA (free carrier – франко перевозчик) – означает, что продавец доставит прошедший таможенную очистку товар определенному покупателем перевозчику или другому доверенному лицу в указанное место. Термин также используется при любых видах перевозки. Термин FAS (free alongside ship – франко вдоль борта судна) применяется только при морских перевозках и означает, что продавец выполняет свое обязательство по поставке, когда размещает товар вдоль борта судна на причале или на лихтерах в указанном порту отгрузки. Инкотермс 2000 предусматривает, что FAS возлагает на продавца обязанность по экспортной таможенной очистке товара. В предыдущих редакциях Инкотермс это входило в обязанность покупателя. Термин FOB (free on board – франко борт) также применяется при морской перевозке и означает, что продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в названном порту отгрузки. Экспортную таможенную очистку товара также производит продавец. Третья группа «С» состоит из четырех терминов: СFR, CIF, CPT и CIP, особенностью которых является обязанность продавца заключить договор перевозки товара на обычных условиях и за собственный счет, а также застраховать товар по минимальному покрытию стоимости. Такие договоры называют договорами отгрузки. Термин CFR (cost and freight – стоимости и фрахт) предусматривает выполнение продавцом поставки, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки. Продавец также оплачивает расходы и фрахт судна по доставке товара в названный порт назначения, но риск потери или повреждения товара, а также любые дополнительные расходы ложатся на покупателя. Таможенная очистка товара для экспорта входит в обязанность продавца. Термин CIF (cost, insurance and freight – стоимость, страхование, фрахт) также применяется в морской перевозке и по сравнению с термином CFR возлагает на продавца дополнительную обязанность по страхованию товара в пользу покупателя во время перевозки товара, но оно осуществляется с минимальным покрытием стоимости. Термин CPT (carriage paid to – фрахт/перевозка оплачены до) означает, что продавец доставит товар названному им перевозчику с оплатой всех расходов до указанного пункта. Таможенная экспортная очистка товара также входит в обязанность продавца. Термин CIP (carriage and insurange paid to – фрахт/перевозка и страхование оплачены до) возлагает на продавца обязанность доставить товар до названного пункта назначения, а также застраховать товар во время перевозки в пользу покупателя. Обязанность по таможенной очистке товара для экспорта также возлагается на продавца. Термин может применяться для перевозки любым транспортом. В группу «D» входит пять терминов: DAF, DES, DEQ, DDU, DDP, – отличием которых является обязанность продавца доставить товар в согласованное место или пункт назначения на границе или в страну импортера, с оплатой всех расходов. Эти термины называют договорами прибытия. Термин DAF (delivered at frontier – поставка до границы) означает, что продавец выполнил поставку, когда он предоставил неразгруженный товар, прошедший таможенную очистку для экспорта на прибывшем транспортном средстве, в распоряжение покупателя в названном пункте на границе до поступления товара на таможенную границу сопредельной страны. Обязанность продавца по разгрузке товара с прибывшего транспортного средства должна оговариваться особо в дополнении к договору купли-продажи. Термин DES (delivered ex ship – поставка с судна) означает, что продавец выполнил поставку, предоставив прошедший таможенную очистку для импорта товар в распоряжение покупателя на борту судна в названном порту назначения. Термин DEQ (delivered ex quav – поставка с пристани) по сравнению с DES возлагает на продавца обязанности по транспортировке и выгрузке товара на пристань. Термин DDU (delivered duty unpaid – поставка без оплаты пошлины) означает, что продавец предоставляет не прошедший таможенную очистку и неразгруженный с транспортного средства товар в распоряжение покупателя в указанном месте назначения. Дополнением к договору купли-продажи может быть оформлена обязанность продавца по таможенной очистке товара, а также оплате части расходов по импорту. Термин DDP (delivered duty paid – поставка с оплатой пошлины) означает, что продавец предоставит товар, прошедший таможенную очистку и неразгруженный с транспортного средства в распоряжение покупателя в указанном месте назначения. 3. Практическое значение терминов Инкотермс заключается в значительной экономии времени и упрощении всей процедуры определения способов доставки товара от продавца к покупателю. Условие поставки может быть указано уже в оферте. На практике это может выглядеть так: «Договор заключается на условиях CIF – Витебск (Инкотермс 2000)». Однако это не означает, что покупатель должен обязательно согласиться с использованием в контракте предложенных условий поставки товара. Соответствующий термин Инкотермс, включенный в контракт, должен быть результатом согласованного волеизъявления двух сторон. Использование терминов Инкотермс предусмотрено постановлением Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 2 декабря 2005 г. № 31 «О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц». В п. 40 постановления дано следующее разъяснение: «При разрешении споров хозяйственный суд вправе применять обычаи международного делового оборота, не противоречащие законодательству Республики Беларусь, в том числе содержащиеся в Международных правилах толкования торговых терминов Инкотермс и Принципах международных коммерческих договоров (далее – принципы УНИДРУА), в том случае, когда участники сделки прямо договорились об их применении. При применении базисных условий поставок, предусмотренных Международными правилами толкования торговых терминов Инкотермс, хозяйственные суды должны учитывать, что стороны вправе по взаимному соглашению изменить содержание базисных условий поставок, на которые они ссылаются в договоре». Относительно изменения содержания базисных условий в постановлении Пленума Высшего Хозяйственного Суда, очевидно, употреблено не совсем точное выражение, поскольку изменение базисных условий может означать избрание другого термина. В Инкотермс содержится п. 11 под названием «Варианты Инкотермс», где говорится о ситуациях, когда стороны стремятся добиться большей точности термина, добавляя слова в термины Инкотермс. В результате стороны могут столкнуться с серьезными проблемами, когда невозможно обеспечить согласованное понимание таких добавлений. В то же время предисловия к некоторым торговым терминам предупреждают стороны о необходимости достижения дополнительных договоренностей, если стороны желают выйти за пределы условий Инкотермс. Так, в условии EXW отдельно оговаривается обязанность продавца погрузить товар на транспорт покупателя, в условиях CIF / CIP должны быть оговорены условия по дополнительному страхованию, поскольку продавец обязан застраховать товар только на минимальное покрытие страховых выплат, в условии DEQ отдельно оговаривается обязанность продавца оплатить расходы после разгрузки. Литература:
Г Л А В А 9 МЕЖДУНАРОДНЫЕ РАСЧЕТНЫЕ И КРЕДИТНЫЕ ОТНОШЕНИЯ Деньгами надо управлять, а не служить им. Сенека |